智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
106 年度附民上字第19號上 訴 人即被上訴人 日商武藏油封工業股份有限公司代 表 人 武藤正弘訴訟代理人 陳和貴律師
吳宗樺律師黃珮珍律師被上訴人即上訴人 明昌油封科技有限公司
銘錩油封有限公司兼上二人代表人 陳益昌被上訴人即上訴人 陳韋恩上四人共同訴訟代理人 陳居亮律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院104 年度重附民字第12號，中華民國106 年7 月25日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳益昌、明昌油封科技有限公司應連帶給付日商武藏油封工業股份有限公司新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國一○四年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
陳益昌、銘錩油封有限公司應連帶給付日商武藏油封工業股份有限公司新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國一○四年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
陳韋恩、明昌油封科技有限公司應連帶給付日商武藏油封工業股份有限公司新臺幣壹佰貳拾萬元，及陳韋恩自民國一○五年八月十三日起、明昌油封科技有限公司自民國一○四年九月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
陳韋恩、銘錩油封有限公司應連帶給付日商武藏油封工業股份有限公司新臺幣壹佰貳拾萬元，及陳韋恩自民國一○五年八月十三日起、銘錩油封有限公司自民國一○四年九月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前四項所命給付，如陳益昌、陳韋恩、明昌油封科技有限公司、銘錩油封有限公司其中一人已為給付，於給付範圍內，他人免給付義務。
陳益昌、陳韋恩、明昌油封科技有限公司、銘錩油封有限公司不得將相同或近似於附件所示商標之圖形，使用於附件所示商品名稱之商品。
日商武藏油封工業股份有限公司其餘上訴駁回。
陳益昌、陳韋恩、明昌油封科技有限公司、銘錩油封有限公司其餘上訴駁回。
本判決所命給付部分於日商武藏油封工業股份有限公司以新臺幣肆拾萬元供擔保後得假執行。但陳益昌、陳韋恩、明昌油封科技有限公司、銘錩油封有限公司如以新臺幣壹佰貳拾萬為日商武藏油封工業股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
日商武藏油封工業股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
理 由
壹、程序方面：
一、按附帶民事訴訟，係為因犯罪而受損害之人請求上之方便所設之制度，既係依附於刑事訴訟而存在，其管轄自應以刑事訴訟法為準，此觀之刑事訴訟法第489 條第1 、2 項之規定自明。又刑事訴訟法第5 條第1 項規定，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。且按違反商標法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之；且對該案件之附帶民事訴訟，應自為裁判；另不服地方法院關於第23條案件依通常或簡式審判程序之附帶民事訴訟所為裁判，提起上訴或抗告者，應向管轄之智慧財產法院為之，智慧財產案件審理法第
23 條 、第27條第2 項、第28條分別定有明文。上訴人即被上訴人日商武藏油封工業股份有限公司（下稱武藏公司）雖係外國法人，具涉外因素，然因本件係於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，揆諸首揭規定，應依智慧財產案件審理法第23 條 、第27條第2 項、第28條及刑事訴訟法第5 條定本件之管轄，故原審即臺灣彰化地方法院就本件刑事附帶涉外民事訴訟之第一審有管轄權，本院則對第二審有管轄權。另依據刑事訴訟法第487 條第2 項之規定，附帶民事訴訟請求之範圍，依民法之規定。故本件刑事附帶涉外民事訴訟之準據法，應適用中華民國之民事法律，合先敘明。
二、次按民事訴訟法關於當事人能力及訴訟能力之規定，於附帶民事訴訟準用之，刑事訴訟法第491 條第1 款定有明文。又未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例要旨參照）。查武藏公司係依日本國法所設立之外國法人，且依卷附經台北駐日經濟文化代表處認證之東京法務局所屬公證人向井壯認證之認證書正本及武藤正弘代表簽署之委任狀（見本院卷第123 、124 頁），武藤正弘為武藏公司之代表人，有代表武藏公司辦理授權簽名之權，是武藏公司雖為外國公司，且未經我國認許，然揆諸上揭規定及判例意旨，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，併此敘明。
貳、實體方面
一、武藏公司主張：武藏公司係世界知名之墊圈、襯墊、油封、密封墊製售商，且於中華民國取得註冊第00000000號、第00000000號商標（下稱系爭商標），指定使用於「橡膠製墊圈」、「塑膠製墊圈」、「橡膠製襯墊」、「塑膠製襯墊」、「塑膠製油封」、「橡膠製油封」、「密封墊」等商品，商標權期間均至民國（下同）112 年9 月30日，在商標權期間內，任何人未經武藏公司之同意或授權，不得擅自仿冒使用。詎被上訴人即上訴人陳益昌（下稱陳益昌）竟未經武藏公司同意或授權，為行銷油封等產品之目的，印製含有系爭商標之包裝盒，用以裝放被上訴人即上訴人明昌油封科技有限公司（下稱明昌公司）、銘錩油封有限公司（下稱銘錩公司）所生產之油封等產品，並將該外包裝印有仿冒上開商標圖樣之產品銷售予國外客戶。嗣為警於103 年5 月8 日持搜索票至明昌公司處執行搜索，扣得仿冒上開商標圖樣之包裝盒（內已裝商品）86箱、包裝盒（內未裝商品）86包又5 個。陳益昌為明昌公司、銘錩公司之實際負責人，被上訴人即上訴人陳韋恩（下稱陳韋恩）則為登記負責人（嗣均變更為陳益昌），因陳益昌係不法侵害武藏公司之上開商標權，而明昌公司、銘錩公司依民法第28條及公司法第23條第2 項規定，應與陳益昌負連帶賠償責任；另陳韋恩依民法第28條及公司法第23條第2項規定，應與明昌公司、銘錩公司負連帶賠償責任。爰依刑事訴訟法第487 條規定對陳益昌等提出刑事附帶民事訴訟。
聲明：1.陳益昌等不得製造、銷售、陳列、展示、運送、輸出如附表所示註冊商標圖樣之物品，其持有之侵害附表所示註冊商標圖樣之商標權物品應予以銷毀。2.陳益昌等應連帶給付武藏公司新台幣（下同）4,871,396 元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。3.願供擔保請准就請求給付金額部分宣告假執行。
二、陳益昌等則以：陳益昌係明昌公司、銘錩公司之實際負責人，早於91年6 月12日即以「MUSASHI 」商標向經濟部智慧財產局申請註冊，並經該局於92年7 月1 日核准為註冊第0000000 號商標，指定使用於「橡膠、塑膠製油封墊圈、墊片、封環、護油圈」等商品，之後並將該商標與系爭商標之整體圖樣印製在包裝盒使用，早於武藏公司就系爭商標之註冊日，應合於善意先使用之規定，未侵害系爭商標權；且武藏公司註冊系爭商標後未通知陳益昌等，故陳益昌等並不知系爭商標之存在；另明昌公司、銘錩公司之包裝盒上印有「MADE IN TAIWAN」，不會讓消費者混淆誤解是武藏公司之產品。又扣案之明昌公司銷貨單、銘錩公司應收帳明細表所列各品項產品金額，是電腦系統金額欄小數點位數設定錯誤，表記金額為實際金額之10倍，武藏公司以與陳益昌等無關之網路資料主張陳益昌等提出之出口報單與財政部關務署提供之出口報關價格不實，為其片面之詞，不足採信。另陳韋恩原雖為明昌公司與銘錩公司之登記代表人即董事，但僅是掛名負責人，並未實際負責該兩公司之經營，本件侵害商標權刑事案件遭查獲後，陳韋恩因未涉及任何侵害原告商標權之行為，業經不起訴處分確定。是武藏公司請求陳韋恩應與明昌公司與銘錩公司負連帶賠償責任，實非有據。此外，本件侵害商標權之刑事案件，經上訴第二審於鈞院以106 年度刑智上訴字第1 號判決認定扣案物僅包裝盒印有系爭商標而屬侵害武藏公司系爭商標權之物，至於包裝盒裝放之產品則未印有系爭商標，非屬侵害系爭商標權之產品，故僅沒收扣案之包裝盒。是本件應僅能就包裝盒計算侵害系爭商標權之賠償金額，且武藏公司訴請銷毀扣案如原審判決附表一所示除包裝盒以外之物，應無理由。答辯聲明：駁回武藏公司之訴及假執行之聲請。
三、原審判命陳益昌、陳韋恩應分別與明昌公司、銘錩公司不真正連帶給付上訴人29萬4,673 元，及陳韋恩自105 年8 月13日起，其餘均自104 年9 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，且命供擔保得假執行及免為假執行，並判命陳益昌、陳韋恩、明昌公司、銘錩公司不得將相同或近似於附件所示商標之圖形，使用於附件所示商品名稱之商品，暨臺灣彰化地方法院104 年度訴字第302 號刑事案件扣案之侵害商標權商品應予銷毀之一部勝訴判決。兩造均不服，提起上訴，武藏公司上訴聲明：1.原判決不利武藏公司部分廢棄。2.陳益昌、陳韋恩應分別與明昌公司、銘錩公司再不真正連帶給付武藏公司4,576,723 元本息，且願供擔保，請准宣告假執行；並對陳益昌等之上訴，答辯聲明：上訴駁回。陳益昌等上訴聲明：1.原判決關於不利明昌公司、銘錩公司、陳益昌及陳韋恩部分均廢棄。2.上開廢棄部分，武藏公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；並對武藏公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
(一)武藏公司主張陳益昌侵害系爭商標權為有理由：按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。次按因犯罪而受損害之人，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害（刑事訴訟法第491 條第1 項），故只須所受之損害，係由於被告犯罪之所致，不以被告侵害事實所觸犯之罪名，是否經刑事法院獨立論處罪刑為必要（最高法院53年台上字第1550號判例意旨參照）。經查武藏公司主張之事實，業據臺灣彰化地方法院104 年度訴字第302 號刑事判決以陳益昌係明昌公司、銘錩公司之實際負責人，原登記代表人均為陳益昌之子陳韋恩（業經檢察官為不起訴處分），嗣均已變更代表人為陳益昌。又附件所示註冊商標均係武藏公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，於附件所示專用期限內，就表列所指定之專用商品，取得商標權之商標圖樣（註冊號數、專用期限及指定使用之商品均詳如附件各編號所載，商標圖樣如附件所示），現均在商標權期限內，任何人未經武藏公司之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣；另國際商品條碼即GTIN（全球交易品項識別碼）係識別商品品項之全球獨一性編號，條碼以固定位數字編號，併以固定條數之黑線與白線構成，一經機器掃描黑白線條條碼或輸入數字編號，利用電腦判讀，即可辨別該商品之生產（銷售）廠商、所屬國家及特定之商品名稱，係屬在物品上之文字與符號，具有足以表示一定用意之證明，為準私文書。而國際商品條碼「00000000000000」（1 為配銷識別碼、456 為日本國碼、017077為武藏公司之廠商代碼、208 為商品碼、2 為檢核碼，下稱系爭商品條碼）係日本國際條碼組織GS1 Japan （「一般財團法人流通SYSTEM開發CENTER」）接受武藏公司登記申請並授予編號使用，武藏公司已長期將上開條碼印製於其所生產之油封、墊圈等商品包裝上，以表彰該等商品係日本國武藏公司所生產製造之意。陳益昌經營之銘錩公司與明昌公司，與武藏公司同屬從事塑膠、橡膠油封墊圈、襯墊、環封等商品之製造廠商，因而知悉武藏公司產品之包裝盒印製有系爭商標圖樣，並有以系爭商品條碼為商品條碼者，竟未經武藏公司之同意或授權，於同一商品使用相同之註冊商標，以及行使偽造準私文書之犯意，自102 年10月1 日（即系爭商標註冊公告日）後某日起，在彰化縣○○市○○○路○○號明昌公司處，偽造印有系爭商品條碼之貼紙，再黏貼在裝放有油封產品之包裝盒上以行使，並為行銷油封等產品之目的，印製含有系爭商標之包裝盒，用以裝放銘錩公司或明昌公司所生產之油封等產品，再將該外包裝印有仿冒系爭商標圖樣及黏貼上開印有偽造系爭商品條碼之產品銷售予真實姓名年籍不詳之國外客戶，足以生損害於GS1 Japan 對國際商品條碼管理之正確性、消費者之權益、武藏公司對商品控管之正確性及造成武藏公司營業損失。嗣為警於103 年5 月8 日至明昌公司上開地址執行搜索，扣得仿冒上開商標圖樣之包裝盒（內已裝商品）86箱、包裝盒（內未裝商品）86包又5 個，判決陳益昌所為，係犯商標法第95條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪、刑法第216 條、第210條、第220 條之行使偽造私文書罪。偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪，且以一行為同時觸犯上開2 罪名（自102 年10月1 日起之犯行），為想像競合犯，應依刑法55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，經原審判處有期徒刑6 月，得易科罰金，並經本院106 年度刑智上訴字第1 號判決原判決除沒收部分外，其餘上訴駁回，而公訴人亦僅就沒收部分提起上訴，揆諸首揭法律規定及判例意旨，本件刑事附帶民事訴訟之判決應以刑事判決所認定之事實為據，故本件事證已明，陳益昌侵害武藏公司如附件所示商標權之事實應堪認定。
(二)武藏公司請求陳益昌等禁止使用系爭商標，為有理由：因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得提起附帶民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。是附帶民事訴訟之對象，不以刑事案件之被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內（最高法院71年台附字第5 號、73年台附字第66號判例意旨參照）。次按前項請求之範圍，依民法之規定，刑事訴訟法第487 條第2 項亦有明文。且因智慧財產訴訟之排除侵害，具有制止與防範侵害行為之目的，可避免損害之發生及擴大，因此排除侵害請求權應可視為附帶民事訴訟因犯罪而受損害之人得請求回復其損害之範圍。又商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1 項定有明文。而排除侵害係一種不作為請求權，故客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，毋須再論侵害人之主觀要件，且權利內容之完全實現上，如遭到某種事由之妨害或有妨害之虞時，權利所有人當然有權請求排除該妨害，以保全權利的完整性，此時應與侵權人之主觀要件無關。對此，無體財產權亦同，商標權人所享有之排他權利，因加害人之妨害行為而喪失其完整性，或有妨害之虞，而可能喪失完整性，商標權人當然可請求排除侵害或防止侵害，而毋庸論其主觀上是否有故意或過失。經查系爭商標權確因陳益昌以其實際負責之明昌公司及銘錩公司販賣仿冒系爭商標商品而受侵害；陳韋恩則係自本件刑案查獲之犯罪事實日即102 年10月1 日起至搜索日前一日即103 年5 月7日止，以明昌公司及銘錩公司代表人（見原審卷二第103 、
104 頁所附不起訴處分書）之身分，執行該二公司之業務，故武藏公司請求陳益昌、陳韋恩、明昌公司、銘錩公司不得販賣未經武藏公司同意使用相同或近似於如附件所示商標圖樣之油封商品等，為有理由，應予准許。
(三)武藏公司請求陳益昌、陳韋恩應分別與明昌公司及銘錩公司就武藏公司所受損害，負不真正連帶債務，為有理由：
又商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項定有明文。且按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所施加於他人之損害，其與行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。該條係就法人侵權行為責任所作之特別規定。所稱法人董事或其他有代表權之人，包括雖未經登記為董事，但實際為該法人之負責人即有權代表法人之實質董事在內（最高法院101 年度台抗字第861 號民事裁判參照）。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害者，對他人應與公司負連帶賠償責任。公司之經理人在執行職務範圍內亦為公司負責人，公司法第23條第2 項、第8 條第2 項亦有明文。
而依民法第553 條第1 項規定，經理人係有為商號管理事務及為其簽名之權利之人。此外，公司經理人之委任，其所為之登記，僅屬對抗要件，此項委任經理之有效存在，並不以登記為其要件，此細繹公司法第12條之規定，自可明瞭（最高法院89年度台上字第2577號判決意旨參照）。經查陳益昌為實際經理明昌公司及銘錩公司之負責人，為有權代表二公司之人，陳韋恩則為明昌公司及銘錩公司執行業務之代表人，即為公司負責人，雖陳益昌等辯稱陳韋恩僅係名義負責人，不需負損害賠償之責云云，惟查公司業務包括與金融機構往來或產品外銷出口事務等等，多需以公司代表人之身分辦理，縱非親自辦理，亦可認係已授權實際經營者辦理，故仍應認係公司負責人。惟查明昌公司與銘錩公司間雖無應負連帶賠償債務規定之適用，然陳益昌、陳韋恩分別與明昌公司、銘錩公司對武藏公司所受損害應負之連帶賠償債務，具有客觀之同一目的，因相關之法律關係偶然競合，而於同一訴訟請求，為不真正連帶債務，其中一人為給付，其他人於給付之範圍內即免除給付之義務。故武藏公司依據商標法第69條第3 項、民法第28條、公司法第23條之規定，請求陳益昌、陳韋恩分別與明昌公司及銘錩公司就武藏公司所受商標權之損害，負不真正連帶賠償責任，為有理由。另按公司法第23條所定連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125條之規定（最高法院100 年台上字第876 號判決意旨參照），而民法第125 條規定，請求權，因15年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定。查公司法第23條第2 項對公司負責人之損害賠償請求權，並無短期消滅時效之規定，則陳韋恩辯稱武藏公司對其之損害賠償請求權已罹2 年之消滅時效，並無理由。
(四)武藏公司得請求之損害賠償數額：
1.商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查或商品超過一千五百件時，以其總價定賠償額。商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3 款定有明文。另商標法第71條第2 項規定，前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法216 條第1 項亦有明文。所謂所受損害係指積極之損害，亦即既存法益之減少，此項損害以與責任原因有因果關係存在者為限；又所謂所失利益係指消極之損害，倘若無責任原因之事實，即能取得此利益，因有此事實之發生，致無此利益可得，即為所失利益，由於所失利益並非現實有此具體利益，係因有責任原因之事實發生而致喪失，而所失利益可涵蓋確實可以獲得之利益而未獲得者、依通常情形可得預期之利益及依已定之計畫或其他特別情事可得預期之利益。然在商標侵權事件中，權利人不一定會因為侵權商品進入市場，而降低其商標商品市場之佔有率，或縱有影響，其所造成商標商品市場之銷售量或對商標商品價格之影響為何，亦不易估算。此外，侵害商標權所受之損害是否即相當於侵害商標商品之售價，或包括商標權人維護商標權之成本，亦增加計算商標侵權損害賠償額之困難。故商標法第71條第1 項關於損害賠償額計算之規定，除第1 款本文依民法第216 條之規定計算外，其立法本旨應係為減輕權利人之舉證責任，如權利人無法舉證證明其實際所受損害及所失利益時，即得於商標法第71條第1 項所定各款規定中，擇一請求計算其損害賠償額，且如計算之數額認顯逾商標權人之損害而認不相當時，尚可以同條第2 項酌減。
2.另按以倍數推估損害賠償額之法理，應在於侵權行為往往存在未能發現之黑數，此不僅存在於一般生活經驗，也因為損害賠償額亦必須以證據證明，但證據之取得往往有其現實上之困難。因此以倍數推估損害賠償額，具有填補實際損害賠償額不易估算之功能，如商標權人自認難以其他方式證明其損害數額時，自可選擇商標法第71條第3 款之規定，利用倍數推估損害賠償額。而在以倍數推估損害條款在查獲多項商品，且零售單價均有不同時，應該如何定倍數，存有許多解釋空間，此由司法院104 年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及研討結果第1 號之結論採以各項商品零售單價之平均數，作為計算零售單價之基礎，再乘以倍數，以及最高法院102 年度台上字第974 號民事判決要旨採應以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償之金額即可見一斑。惟按商標法第71條第1 項第3 款之規定，既係一種法定計算損害賠償額之方式，並非商標權人之實際損害，故僅須該計算之數額並未逾越合理範圍而致商標權人更有利益即應認為可採。且倘法院依當事人所提出之資料，仍無從依商標法第71條第1 項規定計算商標權人所受損害之數額，或證明顯有重大困難，法院仍得依民事訴訟法第
222 條第2 項規定，審酌一切情況核定損害賠償之數額，俾以適當填補權利人所受損害，故應認法院在酌定此推估倍數時，應有更大的決定空間，以適用於各種不同個案之實際情況，如此最能發揮該條款可彈性運用之效果，也不會發生以每件商品推估倍數再行累加，可能造成法定上限過高之不合理現象（類似見解，見本院105 年民商訴字第49號民事判決）。此由最高法院106 年度台上字第1179號判決意旨認商標法第71條第1 項第3 款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要，亦可為證。此外，侵害商標權所造成之損害，並不等同於仿冒商標商品之價值，且侵害無體財產權之損害，本即難以估算，則給予較大的裁量空間，以衡平原則決定損害賠償額，應較符合個案事實之公平性。
3.經查武藏公司主張依商標法第71條第1 項第3 款之規定計算其所受之損害賠償額，且依刑事案件所查獲侵害系爭商標商品共23項之單價，包括已得知實際商品零售單價之13項商品，及迄今無法得知實際商品零售單價之10項商品，則以其他已得知13項商品之零售單價最低者，即每件零售單價美金
2.5 元為計算基礎，其中查扣數量逾1,500 件者，則乘以查扣數量，如查扣數量未逾1,500 件者，則以1,500 倍計算，並乘以刑事案件查獲當日之美金兌換新臺幣匯率30.065元（見原審卷一第25頁），合計請求金額為4,871,395.645 元（見原審卷二第102 頁）。陳益昌等對刑事案件所查獲之品項及數量暨美金匯率以30.065元計算均無意見（見本院卷第
148 、149 頁），然辯稱商品單價部分有誤，因公司會計電腦設計的關係，全部單價均比實際多出10倍，且商品有大有小，單價不同，每個油封商品的實際單價約在零點幾美元等語。原審則以：於適用商標法第71條第1 項第3 款規定時，不論侵害商標權之商品係單一品項或有多種品項，價格是否不同，均應將所查獲侵害商標權商品之總數加以統計，以判斷究應適用商標法第71條第1 項第3 款前段規定或後段規定（見原審判決第15頁），並認本件查獲之侵權商品總數已逾1,500 件，且以卷內所有查獲商品單價之平均價格（見原審判決附表三），乘以查獲數量所計算出之損害賠償額為294,673 元（見原審判決附表二）。惟查武藏公司所提計算式中有10項商品並無查獲單價，而陳益昌等辯稱實際商品單價僅有零點幾美元，亦提不出證據足資證明，另原審以刑事及附帶民事卷內之資料認定平均價格，亦有許多出現無資料之記錄。又因犯罪而受損害之被害人，對於被告提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，固應以被告之犯罪行為而受有損害為前提，然其請求賠償範圍應依民法之規定，並不以刑事訴訟法所認定之損害額為限（最高法院95年度台抗字第513 號裁定意旨參照）。爰審酌本件刑案所查獲仿冒系爭商標商品之件數高達23,770件，且其侵權期間不短，並以外銷至臺灣以外地區之方式侵害系爭商標權，對商標權人之損害甚鉅，原審僅核以294,673 元，顯然過低，且揆諸前揭規定及說明，本院認本件刑案所查獲之仿冒系爭商標商品之型號雖有23項，但其產品種類相同，僅尺寸大小不同，應認其總件數已逾1,500 件，依商標法第71條第1 項第3 款後段之規定，以查獲總件數23,770件計算，又依兩造均不爭執之系爭仿冒商標商品發票上記載之產品價格為美金1.95元（見原審原證7 即原審卷一第115 頁及本院被證1 即本院卷第174 頁），暨兩造不爭執之美金匯率30.065元計算其總價為1,393,558 元。
又查陳益昌等爭執上開發票上記載之單位為公斤，且明昌公司、銘錩公司之登記資本額分別為6 百萬元及2 百萬元，此有公司基本資料查詢在卷可憑（見原審卷1 第15、16頁），並衡酌本件侵害情節、侵害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害人可能所得之利益、商標權人之資力及所生損害暨回復商標權所生損害之能力等一切情狀，認前項賠償金額仍不相當，故依商標法第71條第2 項之規定，酌定為120 萬元較為適當，武藏公司逾此部份之請求，為無理由。原審判決金額亦有違誤，應予撤銷改判如主文所示。
(五)武藏公司請求陳益昌等銷毀刑案所扣得之物，為無理由：商標法第69條第2 項本文固規定，商標權人得依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。惟按商標法第98條規定，侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，經核該條於100 年6 月29日修正時之立法理由第三點為：「衡酌犯本章之罪所製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，雖非違禁物，然若任令該等物品在外流通，將形成繼續侵害商標權人、證明標章權人或團體商標權人權益並助長他人遂行侵害行為之情形，即應沒收，以防止其再次流入市面，並降低侵害行為再度發生之風險」，可知商標法第98條沒收規定之目的，係為避免商標侵權物品在外流通，以免繼續侵害權利人。而商標民事訴訟關於排除侵害之規定，亦係為防止損害之發生及擴大，則商標法第69條第2 項本文所稱侵害商標權之物品，亦應限於標示有侵害商標之物品。經查本件刑事案件所扣得之仿冒系爭商標圖樣之包裝盒（內已裝商品）86 箱、包裝盒（內未裝商品）86包又5 個之產品本身及產品包裝袋上均無系爭商標，業據本院106 年度刑智上訴字第1 號調查屬實，則扣案之油封產品縱於市面上流通亦無侵害系爭商標權之虞，與商標法第98條沒收及第69條第2 項銷毀之立法目的不合，故武藏公司請求銷毀扣案之油封產品等，並無理由，應予駁回。至扣案之包裝盒上雖均標示仿冒之系爭商標，然該等包裝盒已於本院106 年度刑智上訴字第1 號刑事案件中諭知沒收，雖公訴人已就沒收部分上訴，然公訴人之上訴理由係針對包裝盒內之油封產品應否沒收，而非包裝盒，故應認就沒收包裝盒之部分已經確定，故武藏公司請求銷毀扣案包裝盒之部分已無權利保護必要，亦應予以駁回。原審以扣案包裝盒上既印有仿冒之系爭商標，且該等產品又均已裝放至包裝盒中準備銷售，自應與包裝盒視為一個完整之銷售產品，同屬侵害原告系爭商標權之物品，否則有違社會上一般人於交易時之認知習慣等語，固非無見，惟按扣案之仿冒商標商品是否應沒收或銷毀，應視其於市場上流通是否為侵害商標權之物或有侵害商標權之虞，而非以消費者購買時之認知為斷，原審諭知刑事案件之扣案物應予銷毀部分，容有誤會，陳益昌等上訴意旨對此部分之指摘，為有理由，爰由本院撤銷改判。另按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185 條第1 項前段定有明文，且按共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為（最高法院87年度台上字第957 號判決意旨參照）。原審以陳韋恩就陳益昌所為侵害系爭商標權之行為，並無證據證明有犯意聯絡與行為分擔，兩人間自無應負連帶賠償責任之義務等語，應有誤會，惟依刑事訴訟法第490 條本文，準用同法第366 條規定，第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，經查武藏公司之上訴聲明並未請求陳益昌、陳韋恩應就其損失負連帶賠償責任，爰不另為撤銷改判之諭知，附此敘明。
(六)綜上所述，武藏公司依商標法第69條第1 、3 項、第71條第
1 項第3 款，民法第28條、公司法第23條第2 項，請求陳益昌等不得將相同或近似於附件所示商標之圖形，使用於附件所示商品，及陳益昌、陳韋恩應分別與明昌公司及銘錩公司不真正連帶給付武藏公司損害賠償120 萬元及陳益昌、明昌公司、銘錩公司自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月4 日（見原審卷一第26至29頁）起至清償日止、陳韋恩自105 年8月13日（見原審卷一第68頁）起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部份之請求，則無理由，應予駁回。原判決判命陳益昌等僅應給付294,673 元及命將本件刑事案件所扣之物應予銷毀部分，應有違誤，陳益昌等上訴意旨關於此部分之指摘為有理由，自應准許，爰將原判決依刑事訴訟法第369 條第1 項之規定，撤銷改判如主文所示，武藏公司及陳益昌等其餘上訴，則均無理由，應予駁回。又依刑事訴訟法第491 條第10款之規定，民事訴訟關於假扣押、假處分及假執行之規定，於附帶民事訴訟準用之。兩造均聲明願供擔保請准宣告假執及免為假執行，核無不合，爰分別酌定如主文所示之金額准許之。
五、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條、第27條第2 項、刑事訴訟法第490 條本文、第491 條第10款、第368 條、
369 條第1 項前段、民事訴訟法第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 彭洪英法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
陳益昌、陳韋恩、明昌公司、銘錩公司不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
書記官 謝金宏