智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第19號上 訴 人 陳駿得即 被 告選任辯護人 李宏文律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度智訴字第5 號，中華民國107 年2 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第3514號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳駿得擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳駿得係○○國際有限公司（下稱○○公司）負責人，其曾向生產食品包裝材料之安捷企業有限公司（下稱安捷公司）購買產品，而於民國（下同）105 年3 月7 日（起訴書誤載為17日）向安捷公司業務人員吳○○取得該公司所有「PLA」、「水果蔬菜系列」、「自動落杯封口系列」、「微波冷凍系列」等商品之產品型錄（下稱系爭產品型錄）電子檔案，且明知安捷公司為系爭產品型錄之著作財產權人，及系爭產品型錄上標示之註冊第00000000號之證明標章，係臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺檢公司）向經濟部智慧財產局申請註冊之證明標章（下稱系爭證明標章），任何人未得證明標章權人同意，不得為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊證明標章之標章，竟未得安捷公司及臺檢公司之同意或授權，於105 年3 月7 日之後2 、
3 日，在其位於高雄市○○區○○街○○號10樓之住處，以其所有電腦設備擅自重製系爭產品型錄，並將其上所載安捷公司之名稱、地址及電話等資訊，修改為○○公司之名稱、地址及電話等資訊，其餘之內容則完全相同（即系爭產品型錄所標示之系爭證明標章亦一併重製），被告將修改後之系爭產品型錄作為○○公司所有產品型錄，並將該產品型錄之電子檔案，以電子郵件接續寄送予國外販售食品包裝材料之公司共3 家，致相關銷售食品包裝材料公司有誤認誤信○○公司產品型錄上之產品係經臺檢公司品質認證合格之虞。嗣因安捷公司接獲美國客戶Bunzl 公司電子郵件，通知安捷公司所有系爭產品型錄遭他人擅自修改冒用，始循線查獲上情。
二、案經安捷企業有限公司訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣高雄地方檢察署，嗣臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄分署核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案下列引用被告以外之人於警詢、偵查、原審審理中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院107 年4 月18日準備程序筆錄，及同年5 月10日、6 月14日審判程序筆錄）。本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院107 年4月18日準備程序筆錄，及同年5 月10日、6 月14日審判程序筆錄），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、訊據被告固坦認其係○○公司之負責人，曾因向安捷公司洽購產品，而於105 年3 月7 日向安捷公司業務人員吳○○取得該公司系爭產品型錄電子檔案（見臺灣桃園地方檢察署
105 年度偵字第16016 號卷宗〔下稱偵字第16016 號卷〕第35-38 頁），即於其後二、三天在其上開住處，以其所有個人電腦內之小畫家軟體將前開產品型錄上所載安捷公司之名稱、地址、電話等資訊，修改為○○公司之名稱、地址及電話等資訊（見偵字第16016 號卷第27- 34頁），嗣其將修改後之產品型錄電子檔案寄送予國外販售食品包裝材料之公司作為行銷之用，○○公司並非安捷公司之代理商或經銷商之事實（見臺灣橋頭地方法院106 年度智訴字第5 號卷宗〔下稱原審卷〕106 年10月13日準備程序筆錄），惟否認有何違反著作權法或商標法之犯行，辯稱：伊所經營○○公司是貿易公司，伊是安捷公司客戶，因為伊想要開發國外客戶，且伊與安捷公司業務人員通信過程有表示要將產品型錄寄給其他客戶，安捷公司應可預見伊取得安捷公司產品型錄後，會提供予其他客戶，安捷公司應有默示同意及授權伊可以部分修改公司聯絡資料作為行銷之用。於本院審理中復辯稱：告訴人並未證明系爭型錄屬著作權法所保護之著作，系爭型錄有可能係告訴人出資聘請他人所為，著作財產權有可能歸屬於受聘人，而非告訴人，告訴人並未證明已合法提出告訴。被告為貿易商而非製造商自居，○○公司依系爭產品型錄所銷售者仍為安捷公司之產品，系爭產品型錄上所刊載之SGS檢驗標章，是表明安捷公司產品的品質確經臺檢公司品質認證在案，並無不實之處，亦不會使消費者有混淆誤信之虞云云。
貳、惟查：
一、被告違反著作權法第91條第1項規定部分：㈠按著作權法第7 條第1 項規定：就資料之選擇及編排具有創
作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是具有原創性之人類精神上創作，足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即受著作權法之保護。所謂「原創性」，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」係指至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。
㈡查系爭產品型錄共有4 份，分別為「PLA 」型錄、「水果蔬
菜系列」型錄、「自動落杯封口系列」型錄、「微波冷凍系列（2 ）」型錄（見偵字第16016 號卷第35-38 頁），其中「PLA 」型錄正面呈現各種包裝容器產品及食材之照片，照片周圍以漸層淡出之方式，並搭配弧形美工圖樣及經設計之外文字，型錄背面之文字及圖面以圓形編排，表現出告訴人安捷公司生產之產品，其製造材料取自天然（玉米）、利用天然發酵製成乳酸，添加進入PLA 安全食材塑膠中，製造出客戶需求之各式產品，可在天然環境中分解或再利用，降低二氧化碳排放，並且有利於土地生產玉米或其他作物等，使人對產品之生產流程一目瞭然，並產生循環利用、友善自然之良好印象。其餘「水果蔬菜系列」型錄、「自動落杯封口系列」型錄、「微波冷凍系列（2 ）」型錄，其正面上方為各種型號包裝容器已裝填食材後之彩色照片（大圖），正面下方為各種型號包裝容器按型號逐一分別排列（小圖），背面頁面中間為各種產品型號列表，詳載其編號、品名、材質、容量、尺寸等，表格周圍（上方及左側）則排列各種型號包裝容器之照片（小圖），以方便客戶加以對照及查找，本院認為系爭4 份產品型錄，就整體而言，其產品資料之選擇及編排方式，經過相當之設計及構思，呈現清晰明暸且具有美感之效果，應認為已符合著作權法要求最低限度創意之要件，具有原創性，得以編輯著作保護之。
㈢按著作權法第13條第1 項規定：「在著作之原件或其已發行
之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人」。系爭產品型錄為告訴人安捷公司所對外發行之型錄，其上已載明安捷公司之名稱、地址、電話等資訊，自應推定安捷公司為著作人，被告又抗辯系爭產品型錄「有可能」係告訴人出資聘請他人所為，著作財產權「有可能」歸屬於受聘人，而非安捷公司，惟被告就其辯解並未提出任何證據以供本院審酌，空言主張，實不足採信。
㈣按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以
明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，且依其所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思，即屬合法之告訴（最高法院90年度台上字第7205號刑事裁判參見）。查告訴人安捷公司之代理人溫○○於105 年3 月31日在桃園市政府警察局平鎮分局製作調查筆錄時，已明確指述被告仿冒安捷公司系爭4 份產品型錄之正、反面，並將安捷公司公司之名稱及聯絡資料竄改為○○公司之名稱及聯絡資料，請求偵查機關予以追訴，即係對於被告違反著作權法之犯罪行為提出告訴之意思，故被告違反著作權法之犯行業經合法告訴，並無疑義。辯護人為被告辯稱：告訴人安捷公司代理人溫○○在105 年3 月31日調查筆錄僅提及對商標法、偽造文書、公平交易法、營業秘密法等提出告訴，未提及違反著作權法之罪名，嗣於橋頭地方檢察署106 年1 月19日調查時，安捷公司之代理人溫○○始表示要對被告違反著作權部分提出告訴，惟當時已逾六個月之告訴期間，此部分未經合法告訴，應為不受理判決云云，不足採信。
㈤證人即安捷公司業務人員吳○○於原審審理中證稱：「伊曾
在安捷公司擔任業務人員，被告當時有跟安捷公司買產品，跟伊說想看安捷公司全部產品，伊有提供安捷公司產品型錄電子檔案給被告，一般來說下游廠商比較不會直接把安捷公司的型錄給他的客戶看；○○公司單純只是為安捷公司的客戶，並非代理商或經銷商，也無長期合作的關係，且安捷公司目前無開放加盟，在國內目前也無經銷商或代理商，安捷公司基本上也不太可能同意○○公司將安捷公司產品型錄修改成○○公司自己產品型錄，再拿去給客戶看（見原審卷10
6 年11月30日審判筆錄）。查被告經營之○○公司既非安捷公司之代理商或經銷商，也無長期合作的關係，○○公司與安捷公司之間具有競爭關係，證人吳○○係因被告表示欲向安捷公司購買產品，而交付系爭產品型錄，自無可能同意被告自行修改型錄上所載安捷公司之名稱、地址等資訊，使欲購買安捷公司產品之潛在客戶，轉而向○○公司購買，被告抗辯安捷公司在交付系爭產品型錄時，已可預見並默示同意及授權其可以部分修改公司聯絡資料作為行銷之用云云，顯不足採。
二、被告違反商標法第96條第1 項規定部分：㈠系爭產品型錄為安捷公司所發行，其上所標示系爭證明標章
，係表示該型錄之產品品質業經臺檢公司檢驗合格之證明（見偵字第16016 號卷第35頁反面、36頁反面、37頁反面、38頁反面），被告將系爭產品型錄上安捷公司之名稱、地址、電話等資訊，變更為○○公司之名稱、地址、電話等資訊，其餘之內容（包含型錄中標示之系爭證明標章）則完全重製系爭產品型錄，該型錄自外觀上已成為○○公司之產品型錄，被告為開發業務，將變更後之產品型錄以○○公司之名義，寄送予國外販售食品包裝材料之客戶，自係基於行銷之目的，又查，系爭產品型錄所標示之證明標章，與系爭證明標章之圖樣，均有一圓形外框，內部圓形中有一個打勾之圖案，右下方有「SGS 」外文，二者差別僅在於系爭證明標章左下方為「QUALICERT 」外文，而系爭產品型錄之證明標章左下方為「HACCP 」、「ISO22000」、「ISO13485」、「ISO9
001 」等，另在圓形外框內有「SYSTEM CERTIFICATION」外文，惟上開「HACCP 」等外文，與右下方「SGS 」外文字體相較，顯得極為細小，相關消費者施以通常之注意，會認為二者係極為近似之標章，被告將系爭證明標章使用於相同之包裝容器產品型錄，足以使客戶誤以為○○公司提供之型錄上產品品質業經臺檢公司檢驗合格，而有致相關消費者誤認誤信之虞。
㈡被告未經臺檢公司之同意，使用近似於系爭證明標章於同一
之商品，有致相關消費者誤認誤信之虞，違反商標法第96條第1 項規定。
三、綜上，被告擅自以重製之方法侵害告訴人之著作財產權，及未得證明標章權人同意，使用證明標章，有致相關消費者誤認誤信之虞之行為，堪予認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、商標法第96條第1 項未得證明標章權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊證明標章之標章，有致相關消費者誤認誤信之虞罪。公訴意旨雖認為被告擅自變更系爭產品型錄之行為，涉犯著作權法第92條以改作之方法侵害他人之著作財產權罪。按刑事訴訟法第300 條規定：法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。查被告僅單純將安捷公司之名稱及聯絡地址、電話修改為○○公司之名稱及聯絡地址、電話，其餘內容均完全重製系爭產品型錄之內容，並無任何創作成分，故不成立另一衍生著作，亦無改作可言，然被告重製系爭產品型錄之行為，與檢察官起訴之改作行為，其社會基本事實同一，且本院107 年6 月14日審判期日已告知被告可能涉犯第91條第1 項之罪，請被告一併進行答辯（見本院卷第86頁) ，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴之法條。又被告重製系爭4 份產品型錄及未經同意使用系爭證明標章之行為，係基於單一犯罪決意，在密接時間實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應評價為實質上一罪之接續犯。被告以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之著作權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪處斷。
五、原審判決之認事用法有所違誤：原審判決認為被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實準文書罪及刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。至於檢察官起訴被告違反著作權法第92條第1 項擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪，及商標法第96條第1 項未得證明標章權人同意，使用證明標章罪部分，原審判決認為，系爭產品型錄之文字及照片，僅單純為該公司所生產產品規格之介紹，其表達方式並未添加任何個人創意在內，另就版面之編排整體觀之，亦僅單純之產品圖文介紹，並無特殊之編排巧思在內，不具原創性，非著作權法所保護之編輯著作。又被告在系爭產品型錄上使用臺檢公司所有系爭證明標章，僅係將該商標用於商業廣告或文書內而已，並非使用於商品及服務之上，並無觸犯商標法第81條（修正前）規定之問題云云。惟按：
㈠刑法第215 條規定，係以「從事業務之人，明知為不實之事
項，而登載於其業務上作成之文書」為其構成要件，亦即從事業務之人，在登載文書之際，明知其內容為不實，仍故意登載於其業務上作成之文書，始成立犯罪。查本件被告所經營之○○公司係貿易商，並非製造商，其寄予客戶之產品型錄，係提供客戶作為訂貨之依據，至於被告獲得客戶之訂單後，如何取得貨源（例如委託他人生產，或向告訴人或其他製造商購買），並將產品依約交付予客戶，乃被告事後如何履行契約之問題，尚難認定被告在寄送系爭產品型錄予客戶之初，已明知其無法取得符合產品型錄所載品質之產品，質言之，被告未得臺檢公司之同意，於系爭產品型錄使用系爭證明標章，固然已違反商標法第96條第1 項規定，惟無從認定其自始並無交付符合系爭產品型錄所載品質之產品的意思，自難成立刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實準文書罪。同理，亦無從認定被告寄送系爭產品型錄予客戶時，即出於施用詐術之不法所有之意圖，而論以刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，原審判決此部分之認定，尚有違誤。
㈡系爭產品型錄就資料之選擇及編排，已符合著作權法所要求
之原創性，係受著作權法所保護之編輯著作，已如前述，原審判決認為系爭產品型錄不具原創性，不受著作權法之保護，自有未洽。又依商標法第82條第1 項規定：證明標章之申請人，於申請註冊時，應檢附證明標章使用規範書等文件。同法第83條規定：「證明標章之使用，指經證明標章權人同意之人，依證明標章使用規範書所定之條件，使用該證明標章」。另依臺檢公司所訂立之「使用SGS QUALICERT 服務證明標章規範」第3 條：本服務標章之使用：「3-1 （d ）當使用於：如信頭、賀條、名片、發票等之文具；如：展覽、海報、電視廣告、宣傳錄影帶、網站、宣傳冊等之廣告；如：看板、招牌等戶外廣告，本服務標章可單獨使用或與審核合格之圖樣共同使用」（見本院卷第108 頁，該使用規範書可由經濟部智慧財產局公開網站查得），由上開使用規範書條款，可知系爭證明標章使用於宣傳及廣告物品上，確屬使用證明標章之行為。原審判決未察「商標」與「證明標章」二者之規範目的、涵義及性質，均有不同，而誤予引用修正前商標法第81條有關侵害「商標」之罰則規定，認為將「證明標章」使用於產品型錄，並非使用證明標章之行為，顯有誤會（況且，商標法第5 條就商標之使用，已明定包含使用於與商品或服務有關之商業文書或廣告之行為，故原審判決關於「商標」使用之見解，亦與商標法第5 條之規定不符）。
㈢被告否認犯罪提起上訴，請求撤銷改判無罪，雖無理由，惟
原審判決之認事用法既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、爰審酌被告為謀私利，未經告訴人安捷公司之同意，擅自重製安捷公司之系爭產品型錄，侵害安捷公司之著作財產權且可能使安捷公司損失潛在之交易客戶，又未得臺檢公司之同意，擅自在系爭產品型錄使用系爭證明標章，致相關消費者對系爭產品型錄之產品品質等產生誤認誤信之虞，並損害證明標章權人之管理、審核商品品質之權益，所為實屬不該，惟被告為一小型企業之負責人，有正當之職業，於本案發生前並無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽（見本院卷第39頁），素行尚佳，此次因急於開發國外客戶，一時失慮欠周，便宜行事，致罹刑章，惟依本案卷內資料，其所重製之系爭產品型錄僅寄予3 位客戶即遭告訴人發現，尚無發生實質上損害，被告教育程度為大學畢業及其自陳目前從事高鐵司機工作、須撫養五名子女，其妻為家管，家庭經濟壓力大（見原審卷第191 頁反面) ，及被告有意與告訴人和解，惟因告訴人請求之和解金額超過被告可以負擔之範圍，故未達成和解等一切情狀（見原審卷第191 頁反面、本院卷第48-49 頁），認為原審判處被告有期徒刑五月，尚屬過重，爰予撤銷改判為有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，並啟自新。
七、不另為無罪之諭知：公訴意旨雖認被告在系爭產品型錄上登載不實之證明標章之行為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使變造私文書罪，其後又變更起訴法條為同法第216 條、第220 條第2 項、第
210 條之行使變造準私文書罪云云（見原審卷第143 頁背面) 。惟按刑法第210 條、第220 條第2 項之偽造準私文書罪，係以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對該文書本有製作權，即難論以該條之罪。查被告為○○公司之負責人，為有權製作屬於○○公司名義之產品型錄，應屬有權製作之人，被告在○○公司名義之產品型錄上，使用系爭證明標章，即無成立刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之餘地，惟公訴意旨認為此部分與前揭本院認定有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附予述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，第300 條、著作權法第91條第1 項、商標法第96條第1 項、刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官倪茂盛提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
被告不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 郭宇修附錄本判決論罪科刑法條：
著作權法第91 條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
商標法第96條未得證明標章權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊證明標章之標章，有致相關消費者誤認誤信之虞者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
明知有前項侵害證明標章權之虞，販賣或意圖販賣而製造、持有、陳列附有相同或近似於他人註冊證明標章標識之標籤、包裝容器或其他物品者，亦同。