智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第2號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳聿上列上訴人等因被告吳聿違反著作權法案件，不服臺灣南投地方法院106 年度智易字第3 號，中華民國106 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105 年度調偵字第269 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
事實及理由
壹、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳聿被訴涉犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法與量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決記載之事實、證據及理由。
貳、檢察官上訴意旨
一、被告明知原審判決書附件所示52張攝影圖片，係告訢人愛桃子有限公司（下稱：「愛桃子公司」）享有著作財產權之攝影著作（下稱：「系爭著作」），竟仍分別基於以重製及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，自民國104 年6月10日起至同年9 月5 日止，分別於同年6 月10日、6 月23日、6 月26日、7 月2 日、7 月4 日、7 月7 日、7 月12日、7 月14日、9 月1 日、9 月5 日，在嘉義縣某友人住處，未經告訴人之同意或授權，以電腦設備連結網際網路登入FaceBook社群網站（下稱：「臉書」），以臉書帳號「○○○」將系爭著作重製並公開傳輸在臉書粉絲團「歐美蕾絲美背精品內衣專賣」上，作為其銷售內衣之用，使不特定人均可瀏覽系爭著作，而以此方式侵害告訴人之著作財產權。被告所犯各行為均具獨立性、亦可單獨成罪、並無不得強行分開之情事，被告所為應為數罪，原審判決漏未斟酌於此，顯有判決不備理由之違誤。
二、系爭著作係愛桃子公司出資委由攝影師○○○拍攝，享有一定著作價值，被告並因此享有販賣內衣之收益，且被告犯後否認犯行，迄今仍拒絕與告訴人和解，詎原審未審酌於此，僅對被告量處得易科罰金之拘役40日，實有量刑過輕之違誤。
參、被告吳聿上訴意旨
一、被告於檢察官詢問期間已多次聲明，被告已多次向大陸網站「阿里巴巴供貨賣家」詢問系爭著作是否能提供予被告張貼在其他網站做使用，於徵得阿里巴巴供貨賣家同意後，被告才將系爭著作下載作為內部參考使用，絕無將系爭著作使用於商業銷售用途上。且系爭著作上並未有任何告訴人的著作權聲明，亦無其他標示內容。被告並不知道該系爭著作係為告訴人所有。被告於原審審理時仍為前揭答辯，是被告所辯實屬前後一致，並無矛盾不可採之處。
二、告訴人雖提出系爭著作之著作權歸屬同意書影本（下稱：「系爭著作歸屬同意書」），然該授權書影本中，並未明確標示被授權之檔案名稱、數量及授權使用期間以及授權使用範圍等內容。揆諸著作權法第37條規定，此部分事實與告訴人是否已合法取得系爭著作之著作授權，對本件是否具有告訴權，本件告訴是否合法攸關。但事實不明，原判決未予調查、釐清即遽為被告不利之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違背法令。
三、被告於（原審）準備程序期間多次表明，FaceBook臉書網站所提供之「粉絲專頁」與「社團」業務服務性質及範圍完全不同。同時被告亦有於（原審）準備程序期間，將FaceBook臉書網站各項業務之隱私權設定規則對照圖提供予原審參考。另本案愛桃子公司所提出之被告網路商店翻拍照片上所標示之粉絲團連結網址，其網路商店及粉絲專頁內容中從未有過張貼該系爭著作之事實，該項證據顯然與本案毫無關聯。對於愛桃子公司為何將與本案無關之商店簡介及粉絲專頁內容翻拍後提出，並要求將其列為控訴被告侵犯其著作權案件之關鍵審理證據，此舉意圖為何顯有釐清之必要。原審亦於準備程序期間表示，對於該等證據有疑慮部分會再詳盡調查。另原審於準備程序期間亦曾當庭查驗該案被告所使用之「臉書社團」連結網址，在場人士亦有見證該項證據查驗之過程。經查後發現，該社團顯然並非提供予不特定人士瀏覽，於網頁中輸入該臉書社團之連結網址，若非社團名單內列之成員，確實無法瀏覽其臉書社團內容及其他文章資訊。可證被告於偵訊及審理期間所述實屬前後一致，並無矛盾不可採之處。惟判決書內容中所載，該臉書社團係開放與不特定之人觀覽，顯與事實不符，應當予以修正。
四、再參以「（臺灣臺中地方法院）104 年度智易字第24號」及「（臺灣嘉義地方法院）105 年度智訴字第1 號」判決書中所示內容，多位證人均曾經或輾轉於大陸網站上下載愛桃子公司所稱享有著作財產權之圖片，且均向原上游供貨商詢問是否可以用廣告圖片，並經同意後使用，由此可知，於使用大陸網站中所刊登之廣告圖片前，會向原供貨之賣家詢問是否可以使用廣告圖片，實屬商業常態，至此，足堪認定，被告前偵、審之陳述前後一致、有證據可佐與事實相符之辯，亦合於一般網路賣家之經營常態，應屬信實可採。則被告於下載使用系爭著作時，確實誤以為經供貨賣家同意後，已取得著作權人之同意，而有權使用系爭著作，應堪認定。
五、本案證人○○○與被告兩造係為前同居人關係，現今已分居數月之久，又與被告間另有多起訴訟案件仍在法院審理當中，且本案證人○○○於106 年1 月19日上午10時24分許，曾透過手機通訊軟體「Line」向被告表示「Qmomo （即愛桃子公司）有打來，你如果讓我想不開，我只好幫他們」等語作為要脅。另證人證稱自己並非冠聿內衣行之經營者，與被告間亦非主雇關係，卻能肯定冠聿內衣行進貨來源絕無大陸賣家商品，其證詞內容前後矛盾不一，有違常理。且證人與愛桃子公司之間亦有多次通聯紀錄，實與常情有違，可知證人所供述之證詞恐有意圖使他人受徒刑或懲戒處分之疑慮，應當不足採信。
六、此外，被告亦有提供大陸網站阿里巴巴網頁查詢資料，確實於大陸網站上查詢該案系爭款內衣，搜尋結果會出現多位供貨廠商，且均使用愛桃子公司系爭著作為廣告圖片，然該等圖片上均無愛桃子公司之原始著作權註記，確實讓人誤以為該等圖片業經著作權人默示同意或廣泛授權他人為該款內衣販賣之廣告使用。而被告係高職畢業，且並無任何相關法律專業，則此等客觀情狀，益徵被告辯稱因詢問過供貨賣家，經同意後，誤以為經著作權人同意，而下載使用系爭著作，確屬信實可採。末，網拍商業行為追求快速、便利與安全，授權被授權人再授權廣告圖片本即多有，下游店家跟進貨之上游店家取得廣告用之圖片，亦屬常態，如過度擴張著作權法第91條第1 項、第92條法條文字中關於是否「擅自」之認定範圍，在圖片無著作權聲明，或原著作權聲明遭他人惡意移除之情況下，要求所有不知情之網拍店家不得相信上游供貨商為著作權人或有權再授權，均須追根究源，取得原始著作財產權人之同意或授權，不僅阻礙網拍商業發展，且是否為原著作權法第91條第1 項、第92條之立法目的，有無將處罰擴張至過失犯，亦不無疑問。
七、此外，愛桃子公司證稱其公司為知名網路購物業者，係以國內各大網路拍賣、購物網站販售內衣及服飾等相關產品為主要營業項目，於業界享有極高之知名度及卓越之聲譽。愛桃子公司支付極其昂貴酬勞聘請多位專業人士所拍攝之作品係為公司重要商業資產。又為何告訴人自102 年至今於各管轄法院已判決確定案件高達28件之多，另於判決前達成賠償金額共識後，由告訴人主動撤銷告訴之案例不計其數，總計賠償和解金額難以估算。作為國內知名網路購物業者，多年來因重要商業資產遭到不法侵害，又於國內各管轄法院已有多件著作權判決確定案例，至今仍舊不間斷提出多案刑事著作權侵害告訴，卻遲遲不見有任何商業資產保護防範措施，亦未有任何公開宣告其為著作所有權人之聲明。另有不願具名人士提供手機通訊軟體「Line」所翻拍之對話紀錄照片四張，其內容明顯可證告訴人確以索取賠償和解金為最終目的，而非維護其商業資產為訴求。如此違反常理之處置方式，不免令人合理懷疑是否有故意縱容特定人士於國內外各大網站上散佈其重要商業資產，默示其著作權資產供不特定人士使用後，再藉以提出著作權侵害告訴並獲取高額賠償金之不法意圖。
八、著作權法立法目的係為保障著作人著作權益、調和社會公共利益、促進國家文化發展。若遭不法濫用，將其作為商業惡性競爭手段之工具，顯有違著作權法之立法目的，法規若遭不當使用亦將致使社會公共利益及國家文化發展遭受重大危害，對於國家經濟發展亦將造成難以估計之損害。近來在學界及實務界都不斷有呼籲回歸原始立法目的之聲浪。著作權法真正之立法目的係為促進國家文化發展之公共利益，而賦與著作人著作權只是為了達到該目的的手段，若錯把手段當成目的，則不但原來立法目的無法達成，且可能會造成限制競爭及不利文化發展之不良後果。少數論者將著作利用人全部汙名化為海盜、小偷或創意殺手，或將利用人當成著作權本身及著作權產業之敵人，渠等視著作權保護為著作權法之唯一立法目的，即為前述錯把手段當成目的之著例。法官、檢察官為法治國家之重要守護人，應本於良知，公正、客觀、超然、獨立、勤慎執行職務，致力於維護其職位榮譽及尊嚴，嚴加防範不法人事濫用法規危害民眾及謀取不當利益，維護公共利益與個人權益之平衡，以實現正義。
九、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告有何擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權或擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權之犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應為被告無罪之諭知。
肆、檢察官上訴部分，本院之判斷
一、按「刑法於民國94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。原判決就被告自99年1 月1 日起至同年7 月16日遭查獲止，在同一地點陸續為侵害著作財產權之多次行為，認其均係侵害同一數法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，核屬其採證認事職權之行使，自不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由」（最高法院101 年度臺上字第481號刑事判決意旨參照）。查被告自104 年6 月10日起至同年
9 月5 日止，分別於同年6 月10日、6 月23日、6 月26日、
7 月2 日、7 月4 日、7 月7 日、7 月12日、7 月14日、9月1 日、9 月5 日之未滿3 個月內，將系爭著作重製並公開傳輸，係主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一告訴人之法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是原審判決依接續犯論以包括之一罪，並無違誤。
二、按「證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由」（最高法院107 年度臺上字第1738號刑事判決意旨參照），「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法」（最高法院107 年度臺上字第1683號刑事判決意旨參照），「量刑輕重及執行刑之量定，均屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當」（最高法院107 年度臺上字第1374號刑事判決意旨），「刑之量定，事實審法院本有依法裁量之權，倘於量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法」（最高法院107 年度臺上字第1646號刑事判決意旨參照）。原審判決審酌被告為內衣廠商之賣家，竟擅自重製與公開傳輸系爭著作，對告訴人愛桃子公司潛在市場利益造成之嚴重侵害程度、重製及公開傳輸系爭著作之數量為52幀照片、被告犯後否認犯行、迄今未與告訴人愛桃子公司達成和解等一切情狀，量處拘役40日並得易科罰金，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形等情，因而予以維持，核與法律規定無違。
三、綜上所述，檢察官上訴部分，固非無見，惟其所指摘原審判決之部分，原審判決核無違誤，故檢察官上訴部分應予駁回。
伍、被告吳聿上訴部分，本院之判斷
一、按刑法第13條第2 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」即所謂不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」者（最高法院100 年度臺上字第3890號刑事判決意旨參照）。
又行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院100 年臺上字第4258號刑事判決要旨參照）。
查被告所提網路賣家資料（見原審卷一第146 至149 頁），其主體各別，且就同一商品價格互異，竟使用相同之模特兒照片為大頭照，其中原審卷一第147 頁所示4 位賣家大頭照之右側照片，均為系爭著作之一張照片（見臺灣南投地方檢察署105 年度偵字第3040號偵查卷（下稱：「偵字卷」）第73頁），上開賣家顯無所使用照片之著作財產權。又被告雖提出其所稱「向大陸網站阿里巴巴供貨賣家詢問」之網頁資料（見原審卷一第164 至170 頁），該資料縱屬真實，依該資料所示：被告僅詢問賣家是否可用系爭著作，並未詢問賣家是否有系爭著作之著作財產權，或授權他人使用之權限，更未有任何賣家提出任何系爭著作合法使用之證明以及再授權他人使用之權限證明，則該賣家是否為系爭著作之權利人，即非無疑。況被告亦自承：系爭著作上並未有任何告訴人的著作權聲明，亦無其他標示內容等語（見本案卷第39頁），可知系爭著作之權利人為何，確屬無法確定狀態。以上均已使被告可預見系爭著作縱或未標示告訴人之名稱或註記，但前述賣家可能亦無系爭著作之著作財產權，故被告原應基於「疑者不用」之原則，在無法確定權利人為何人之前，不予使用，卻仍加以使用，是其主觀上至少有侵害系爭著作財產權之未必故意無訛。
二、按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權」，著作權法第37條第1 項定有明文，本件姑不論大陸賣家就系爭著作是否為著作財產權人，被告所提「向大陸網站阿里巴巴供貨賣家詢問」之網頁資料（見原審卷一第164 至170 頁）縱屬真實，依該資料所示：被告所稱賣家同意使用之用語，僅為「好喔」（見原審卷一第166 頁）、「可以的，賣場裡的圖片可以使用，都可以發」（見原審卷一第169 頁）、「可以」（見原審卷一第170 頁），並未就授權他人利用之地域、時間、利用方法詳為約定，依被告「未明確標示被授權之檔案名稱、數量及授權使用期間以及授權使用範圍等內容」即推定為未授權之上訴意旨（見本案卷第40頁），被告當時應推定為未受授權，益徵被告係在明知未得合法授權之情形下使用系爭著作。
三、按「第二審法院因第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，固得以判決將該案件發回第一審法院；惟此所謂諭知不受理係不當，乃指本應受理而竟諭知不受理而言，若其應否受理尚屬不明，而有待於調查始能判斷者，第二審法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查，殊不得逕予發回第一審法院」，最高法院著有74年臺上字第3667號刑事判例，可資參照。查告訴人就系爭著作具有著作財產權之事實，業據提出攝影師○○○及模特兒等人之102 年9 月15日「著作權歸屬同意書」影本等件附卷為證（見臺灣南投地方檢察署105 年度調偵字第269 號偵查卷第41至43頁），依其名稱及文義、內容，係對於告訴人所委託拍攝所有相片之全部著作權，同意歸屬於告訴人，且其非著作權法第37條第1 項規定之著作權授權契約，而係依同法第12條第1 項但書「但契約約定以出資人為著作人者，從其約定」之著作權歸屬契約，應足證告訴人就系爭著作具著作財產權，況攝影師○○○更於原審提出手寫之「聲明書」（見原審卷一第196 頁）及每頁背面簽名之照片（見原審卷一第197 至248 頁），聲明：「這52張照片確實我接受愛桃子有限公司委任拍攝，並製作成原始電子檔交給愛桃子公司使用。我與愛桃子有限公司是長期商業合作關係，並曾於102.9.15. 雙方簽訂著作歸屬同意書，同意愛桃子公司為唯一享有我由愛桃子有限公司委任拍攝著作權之權利人，我在每張照片上簽名表示確實由我拍攝，在此聲明，無半點虛假」，明確聲明系爭著作均為其所拍攝，且著作權均歸屬於告訴人等情，另告訴人亦提出系爭著作之檔案為證（見本案卷第31、32頁間之袋內光碟），以上證據互核相符，且證據能力均為被告所不爭執（見本案卷第132 、
133 頁），而均足以證明告訴人就系爭著作具著作財產權而有權提出本件告訴無誤。
四、被告在其網路商店網頁刊登其臉書社團連結（見偵字卷第15頁），並以該社團使用系爭著作（見偵字卷第16至40頁），被告亦於原審自承：伊刊登系爭著作於上開社團（見原審卷一第84頁背面），該臉書社團並非只有伊公司使用，知道貼到這個社團，會有其他非伊公司的人可以看到等語（見原審卷一第283 頁）等語，且證人○○○於原審證述：該網頁都是被告管理（見原審卷一第254 頁），只有被告有權限管理這個帳號（見原審卷一第257 頁）等語，以上證據互核相符，足證被告將系爭著作重製於上開臉書社團，而該臉書社團，亦非被告上訴意旨所稱之與其無關云云。至該臉書社團之隱私權或瀏覽權限設定，係隨時可由被告更改者，不能因該社團嗣後縱或不得供不特定多數人瀏覽，即斷認該社團先前必然如此。
五、被告援引臺灣臺中地方法院104 年度智易字第24號及臺灣嘉義地方法院105 年度智訴字第1 號刑事判決辯稱無罪，然不同案件間之案情不同，尚難援引，且本院亦不受該等判決見解之拘束，且其中後者業經本院105 年度刑智上易字第64號撤銷改判有罪確定，故被告此部分抗辯並無理由。
六、本案證人○○○於原審之證述，係經具結之可靠性擔保（見原審卷一第261 頁結文），且其證述與其他證據互核相符，亦無證據足證其所言虛偽，而證人○○○係於原審證述：被告有無自己向大陸廠商進貨，伊不清楚等語（見原審卷一第
257 頁），而非被告所稱之「證人證稱自己並非冠聿內衣行之經營者，與被告間亦非主雇關係，卻能肯定冠聿內衣行進貨來源絕無大陸賣家商品，其證詞內容前後矛盾不一，有違常理」云云（見本案卷第42頁），自應認證人○○○證述之內容為真實，尚難因其與被告或曾有同居關係、縱或現有訴訟關係、其或曾與告訴人聯繫或其或曾向被告表示：「Qmom
o （即愛桃子公司）有打來，妳如果讓我想不開，我只好幫他們」等語，即斷認其證述必然虛偽，被告亦陳稱：「證人（○○○）所供述之證詞恐有意圖使他人受徒刑或懲戒處分之疑慮，應當不足採信」（見本案卷第42頁），既稱「疑慮」，足認被告無法證實其證述虛偽，益徵尚難僅憑被告片面臆測，即斷認證人○○○之證述必然虛偽。
七、縱上所述，被告上訴理由均非可採，其上訴應予駁回。
陸、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第
373 條、第368 條，判決如主文。本案經臺灣南投地方檢察署檢察官黃天儀提起公訴，同署檢察官李英霆提起上訴，並由臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察官田炳麟蒞庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 黃珮茹法 官 伍偉華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 劉筱淇