智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第54號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳宇傑選任辯護人 林書緯律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院106年度智易字第17號，中華民國107 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度調偵續一字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
事 實
一、陳宇傑明知如附表一所示商標圖樣係如附表一所示商標權人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，經審定核准取得商標權之商標圖樣，指定使用於如附表一所示服務種類，現仍在商標權期間內，非經如附表一所示商標權人之同意或授權，不得為行銷目的於同一服務使用相同於註冊商標之商標圖樣，竟為行銷目的而基於在同一服務使用相同於如附表一所示商標圖樣之犯意，未經如附表一所示商標權人之同意或授權，先使用不知情之成年人○○○所持有如附表一所示商標權人發行之會員卡之卡號「00000000」向如附表一所示商標權人購買電器商品（購買時間、地點、金額、商品及數量均詳如附表三所示），旋即拍攝其上貼著黃底黑字「燦坤3C」商標圖樣膠帶之如附表三所示電器商品外盒照片各1 張（即如附表二所示電器商品外盒照片），復於民國10
2 年10月15日12時38分許，將如附表三所示電器商品全數退回如附表一所示商標權人，並取回如附表三所示購買金額之款項，再接續於如附表二所示上架時間，在不詳地點以不詳設備連結網際網路，利用如附表二所示拍賣帳號在露天拍賣平臺網站之「金冠通訊」網路商店網頁刊登如附表二所示拍賣訊息、商品外盒照片及發票照片之廣告銷售與如附表三所示電器商品同一之商品（詳如附表二所示），而以此方式侵害如附表一所示商標權。嗣如附表一所示商標權人發現上開銷售網頁後，查詢其內部銷售及退貨資料而得知陳宇傑雖有購買如附表三所示電器商品，但已經全數退貨，陳宇傑根本不會有上開銷售網頁所宣稱購自如附表一所示商標權人之電器商品可供販賣，乃提起告訴，始循線查知上情。
二、案經如附表一所示商標權人訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠證人即告訴代理人○○○於警詢中所為之證述，為被告陳宇
傑以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，而被告於原審準備程序時就證人即告訴代理人○○○於警詢中證述之證據能力提出爭執（見原卷第36頁、第42頁），本院審酌因證人即告訴代理人○○○於警詢中之證述與刑事訴訟法第159條之2 或第159 條之3 所定情形均不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是證人即告訴代理人○○○於警詢中之證述，並無證據能力。
㈡按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之
虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃有刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項之規定。惟被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與前開規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。查告訴代理人○○○、○○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦皆為被告以外之人於審判外之言詞陳述，均係傳聞證據，而被告於原審準備程序時就告訴代理人○○○、○○○於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力提出爭執（見原審卷第36頁、第42頁），本院審酌檢察官係以告訴代理人身分傳喚○○○、○○○，故未命其等具結，有臺灣新北地方檢察署點名單及偵訊筆錄各3 份在卷為憑（見103 年度偵字第31296 號卷〈下稱偵卷〉第52頁、第53頁正面至第54頁背面，104 年度偵續字第313 號卷二〈下稱偵續卷二〉第85頁、第86頁，105 年度調偵續一字第17號卷〈下稱調偵續一卷〉第16頁、第17頁正面至第18頁背面、第31頁、第32頁正、背面），復告訴代理人○○○、○○○於偵查中向檢察官所為之陳述無符合「特信性」、「必要性」之情形，且查無其他得例外取得證據能力之法律依據，依上開說明，應認告訴代理人○○○、○○○於偵查中向檢察官所為之陳述均無證據能力。
㈢證人○○○於本院審理時經具結所為證言，檢察官、被告及辯護人對於其證據能力均無意見，有證據能力。
㈣本院以下所引用之被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述
，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第235 至271 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為檢察官、被告及辯護人均同意本院以下所引用之被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊沒有為
起訴書所載之違反商標法犯行云云。辯護人辯護稱：分層負責為現在企業經營之常態，經營者與實際負責業務者不可能是同一人，又金冠通訊數年來以網路拍賣平臺販售之商品不計其數，絕無可能均由被告一人經營網路拍賣，況告訴代理人○○○於警詢中表示其當初與金冠通訊聯絡時，是一名叫「00000 」之男子跟他聯絡，證人○○○於警詢中亦證稱其因商品損害而詢問金冠通訊保固事宜時，是一名女子與其聯繫，在在顯示實際經營網路拍賣之人並非被告。準此，本案行為人並非被告，被告並未構成商標法第95條第1 款之侵害商標權罪云云。惟查：
⒈如附表一所示商標圖樣係告訴人即如附表一所示商標權人向
智慧局申請註冊登記，經審定核准取得商標權之商標圖樣，指定使用於如附表一所示服務種類（商標名稱、註冊／審定號、商標權期間、指定使用服務名稱均詳如附表一所載），現仍在商標權期間內等情，有智慧局商標資料檢索服務文字及圖形近似檢索查詢結果明細列印頁面1 份在卷可稽（見偵卷第45頁），此部分事實，應堪認定。
⒉被告利用不知情之成年人○○○所持有告訴人發行之會員卡
之卡號「00000000」向告訴人購買商品（購買時間、地點、金額、商品及數量均詳如附表三所示），旋即拍攝其上貼著黃底黑字「燦坤3C」商標圖樣膠帶之如附表三所示電器商品之外盒照片各1 張（即如附表二所示電器商品外盒照片），復於102 年10月15日12時38分許，將如附表三所示電器商品全數退回告訴人，並取回如附表三所示購買金額之款項等情，業據被告於警詢及偵訊時供述在卷（見偵卷第6 頁背面、第7 頁背面、第53頁背面至第54頁正面，104 年度偵續字第
313 號卷一〈下稱偵續卷一〉第12頁），並有告訴人提供之內部銷售資料、會員消費明細查詢作業資料、購買時間為10
2 年10月11日16時24分39秒、發票號碼WM00000000號之信用卡簽單資料（其上有被告簽名）、退貨時間為102 年10月15日12時38分3 秒、發票號碼WM00000000號之信用卡簽單資料（其上有被告簽名）、102 年10月15日退換貨申請單（其上「顧客欄」有被告簽名）各1 份在卷可證（見偵卷第41頁、第59頁，偵續卷一第23頁），此部分事實，亦足堪認定。
⒊被告接續於如附表二所示上架時間，在不詳地點以不詳設備
連結網際網路，利用如附表二所示拍賣帳號在露天拍賣平臺網站之「金冠通訊」網路商店網頁刊登如附表二所示拍賣訊息、商品外盒照片及發票照片之廣告銷售與如附表三所示電器商品同一之商品（詳如附表二所示），上開銷售拍賣廣告網頁內所載如附表二所示商品外盒照片均含有黃底黑字「燦坤3C」商標圖樣膠帶等情，業據被告於警詢中供稱：伊是金冠通訊之負責人，金冠通訊是網路拍賣的店名。伊為露天拍賣帳號「00000000」、「00000000」之實際運作人，伊利用該二拍賣帳號在露天拍賣網站拍賣3C產品。伊係利用該二帳號在露天拍賣網站刊登販賣告訴人之「Razer 雷蛇〔全新未拆燦坤一年保固〕帝王蟒4G版電競遊戲滑鼠雷蛇滑鼠全新直接購價1,850 元」、「Razer 雷蛇〔全新未拆燦坤一年保固〕帝王蟒4G版電競遊戲滑鼠雷蛇滑鼠全新直接購價1,850 元」、「燦坤保固一年地獄狂蛇遊戲鼠標磨砂／鏡面電競遊戲專用有線鼠標Razer ／雷蛇直購價850 元」、「雷蛇滑鼠Ra
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按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。查被告利用網路刊登上開銷售拍賣廣告網頁，且在該等銷售拍賣廣告之拍賣訊息分別載有「全新未拆燦坤一年保固」、「燦坤保固一年」等文字，且均附有貼著黃底黑字「燦坤3C」商標圖樣膠帶之商品外盒照片，另就如附表二編號2 至5 所示部分，還特別強調「全新未拆台灣公司貨，燦坤一年保固，如有問題，麻煩請找燦坤，附發票影本～～～燦坤保固貼紙」，且附有如附表三所示發票之照片，已如前述，足徵被告係將如附表一所示商標圖樣用於電器零售服務之廣告以行銷其使用拍賣帳號「00000000」、「00000000」在露天拍賣平臺網站所拍賣之商品，被告所為顯構成商標法第5 條第2 項、第1 項第4 款之商標使用無訛。
⒋被告早已於如附表三所示購買時間之前即102 年10月15日12
時38分許，將如附表三所示電器商品全數退回給告訴人，詳如前述，顯見被告並無如上開銷售拍賣網頁所示其於如附表三所示購買時間、地點、金額購自告訴人之電器商品可供販售，此亦為被告於警詢及偵訊時自承在卷（見偵卷第7 頁背面、第54頁，偵續卷一第13頁，偵續卷二第92頁背面）。其次，被告於警詢中供承：露天拍賣網站上之拍賣帳號「00000000」、「00000000」所拍賣之3C商品大部分是從大陸公司所進貨的；後來燦坤願意讓我們全數退貨，我們在辦理完退貨手續，卻忘了於露天拍賣網站將商品下架，實際也無貨可賣；這個賣場是開來出清燦坤貨，在沒有即時維護更新的情況下，同仁沒有將這項商品下架，如果有顧客諮詢，我們會引導顧客去買我們公司進的商品，因為我們是沒有燦坤的公司貨可以賣，正常的情況，同仁會這樣引導等語（見偵卷第
6 頁背面、第7 頁背面，偵續卷一第13頁）、其於偵訊時供述：我們沒有燦坤東西可以賣，若有買家上網要買，我們就會引導買其他東西等語（見偵續卷二第92頁背面），佐之證人○○○上網瀏覽露天拍賣平臺網站之「金冠通訊」網路商店販賣雷蛇牌滑鼠之網頁，網頁上有載明「燦坤一年保固」，其向「金冠通訊」網路商店購入雷蛇牌滑鼠時亦有詢問保固事宜，「金冠通訊」網路商店人員答稱有問題可以去問燦坤。「金冠通訊」網路商店第一次寄送之雷蛇牌滑鼠不能使用時，證人○○○立即寄還雷蛇牌滑鼠，「金冠通訊」網路商店第二次寄送之雷蛇牌滑鼠經證人○○○使用一段時間後不能使用時，證人○○○先到光華商場5 樓之雷蛇牌滑鼠維修據點請求維修，維修據點人員表示該滑鼠是大陸公司貨，並非臺灣公司貨，所以無法提供維修服務，證人○○○乃要求「金冠通訊」網路商店給予發票以供其向告訴人請求保固事宜，「金冠通訊」網路商店乃寄送如附表三所示發票予證人○○○，證人○○○遂持該發票及雷蛇牌滑鼠請求告訴人提供保固服務，經告訴人告以因發票上之商品序號與證人○○○請求保固之雷蛇牌滑鼠之商品序號不符，故無法提供保固服務一節，業據證人○○○於偵訊及原審審理時證述明確（見105 年度調偵續字第47號卷第24至26頁，原審卷第81至98頁），可見被告係利用載有如附表一所示商標圖樣之銷售拍賣網頁以行銷並非由告訴人售出之電器商品無誤。按商標之作用乃在表彰自己之商品或服務，使一般購買者認識該商標之商品或服務，並藉以辨別商品或服務之來源及信譽，除保障商標權人及消費者利益外，實亦寓維護市場公平競爭秩序之功能，被告上開使用如附表一所示商標圖樣行銷並非來自於告訴人所銷售之電器商品之行為，因告訴人顯難針對被告實際販售之電器商品品質進行監督、管控，不僅造成消費者混淆誤認，亦有生損害於告訴人之商標及商譽之虞，更有害於市場公平競爭秩序。從而，被告本案所為即屬侵害告訴人商標權之行為。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，惟：
⒈按刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自
己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第九十六條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第一百條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100 年度台上字第5938號刑事判決意旨參照）。次按，檢察官就被告之犯罪事實負舉證責任，則就被告所主張之有利事實，自應由被告負舉證責任，否則被告可以不負責任何舉證責任而提出不限種類形式及內容之抗辯或主張以為難檢方及法院，舉證責任分配原則亦可能受重大破壞。職是，檢察官已盡足以使法院對被告產生有罪確信之舉證責任，若被告供稱其非實際在露天拍賣平臺網站刊登如附表二所示含有拍賣訊息、商品照片及發票照片之銷售拍賣廣告網頁之人，此為積極答辯，自應由其負舉證責任。
⒉查被告為實際在露天拍賣平臺網站刊登如附表二所示含有拍
賣訊息、商品照片及發票照片之銷售拍賣廣告網頁之人，業經本院依檢察官所為舉證認定如前；又被告始終未具體說明其所稱案發時之公司分層負責結構為何，有哪些公司員工負責使用拍賣帳號「00000000」、「00000000」在露天拍賣平臺網站經營網路拍賣。又原判決已於理由欄證據能力部分認定告訴代理人○○○於警詢中之供稱不具證據能力，卻於原判決理由欄實體部分採用告訴代理人○○○於警詢中之供稱論駁被告及辯護人上開辯詞，而有不妥適允當之處，惟○○○經本院於審理時傳喚到庭證稱：「（選任辯護人問：你是否曾經受燦坤公司委任提告到台北市政府警察局萬華分局製作筆錄？）有受燦坤公司委任提告，但是否到萬華分局我已經忘記。（選任辯護人問：可否敘述你受委任提告內容及當初如何進行調查取得要提出告訴之相關資料？）當初是燦坤公司先把露天拍賣上相關頁面提供給我們事務所，我們有發律師函，但是提告前或後所發已經忘記了。當初提告時因為並不知道該帳號為何人所有，所以提告時是以該露天拍賣帳號做為被告。至於後續地檢署如何查到被告甚至當時金冠通訊行我就不知道。（選任辯護人問：請求提示新北地方檢察署103 偵字第31296 號卷第3 至5 頁背面（提示），你在第
4 頁下方至第5 頁時有稱有與金冠通訊行聯絡，請求提出說明，金冠通訊行也有回覆，此段經過可否請你詳述）這是10
3 年以前的事情我不會記得這麼多。（選任辯護人問：你是否有與如筆錄所載金冠通訊行員護00000 聯繫？）實際情形我已經不記得，我有從事務所找到相關電子郵件，但與我聯繫的人是否為金冠通訊行員工我不確定（提出電子郵件列印資料，提示予檢察官及被告、辯護人後附卷，見本院卷第24
1 頁）。（選任辯護人問：請求提示103 偵字第31296 號卷第13頁（提示），請證人閱覽該頁第9 至12行，你當時於書狀記載有以電話於2014年4 月15日與金冠通訊行員工00000電話聯繫，可否請你說明過程？）這時間看起來應該是在我剛才庭提電子電件後發生，但內容我根本不記得，連當初是撥台灣或大陸電話給他我都不記得，內容我已經無印象。（選任辯護人問：除了該員工00000 外有無其他人與你聯繫過？）我忘記了」等語（見本院卷第239 至241 頁）。證人○○○於警詢中，證稱：伊下標後，收到商品，印象中有貼「燦坤3C」貼紙，但是插上電腦後不能使用，伊先聯絡賣家，一個女的接電話，伊告訴對方測試後不能使用，要求換貨，對方告訴伊直接去燦坤換貨即可，所以伊就拿去燦坤換貨等語（見偵續卷一第29頁），然此等事實僅能證明事後處理客訴糾紛之服務人員並非被告，無從以此認定被告並非實際在露天拍賣平臺網站刊登如附表二所示含有拍賣訊息、商品照片及發票照片之銷售拍賣廣告網頁之人，辯護人上開辯護所稱，實難足採。
⒊被告係將如附表一所示商標圖樣用於電器零售服務之廣告以
行銷其使用拍賣帳號「00000000」、「00000000」在露天拍賣平臺網站所拍賣之商品，自構成商標之使用無訛之理由，亦經本院詳述如前，是辯護人此部分所為辯護，亦非足採。㈢綜上所述，被告上開辯稱，顯係卸責之詞，委無可信，辯護
人所辯，亦非可採。本案事證明確，被告犯行，足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告陳宇傑所為，係犯商標法第95條第1 款之侵害商標權
罪。被告自102 年11月7 日17時10分許至同年月7 日17時29分許止所為多次侵害如附表一所示商標權之行為，顯係基於同一行銷之目的，於密接之期間內，以相同之方式持續進行，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為之接續犯而論以一罪，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
㈡原審審酌商標有辨識商品或服務來源功用，權利人須經過相
當時間並投入大量資金於商品或服務行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，商標法之主要立法目的，除在保護商標權人，避免他人在同一商品以「以假混真」或利用「搭便車」方式混淆消費者認知，因而造成商標權人及其消費者之損害，亦同時兼有保障消費者之規範目的在內；被告竟為圖私利，未經告訴人同意而於同一服務使用相同之商標，侵害如附表一所示商標權，造成告訴人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，對如附表一所示商標權之潛在市場利益之侵害非小，又被告先前於101 年間即因違反商標法案件，經檢察官為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，可見被告仍未記取教訓，缺乏尊重他人商標權之觀念，再被告始終否認犯行，迄今尚未與告訴人和解，賠償告訴人所受損害，更未獲取告訴人之諒解，兼衡被告自陳其未婚無子、在臺灣與雙親同住之家庭環境、從事進出口貿易、每月收入約人民幣2 至3 萬元之經濟狀況、大學畢業之智識程度（見原審卷第242 頁）等一切情狀，量處被告陳宇傑拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。被告猶執前開辯詞，指摘原判決不當提起上訴，難認有理由，應予駁回。
㈢檢察官雖主張原審就上開有罪部分之量刑有過輕之情事，惟查：
按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院92年度台上字第2116號刑事判決）。職是，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，倘無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。查本件原審業已詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，有如上述，檢察官上訴意旨猶指摘原審量刑過輕，難認可採，其上訴無理由，亦應駁回。
三、沒收部分：被告行為後，刑法有關沒收之規定業經修正，於000年0月0日生效施行，修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，應一律適用修正後刑法之相關規定。另104年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，商標法於105年11月30日修正公布，同年12月15日施行，修正後商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，揆諸前揭規定，本於後法優於前法、特別法優於普通法原則，修正後商標法第98條自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，是本件有關沒收部分，應適用修正後商標法之規定，先予敘明。然本案並未查獲任何侵害如附表一所示商標權之物品，並無依商標法第98條規定沒收之問題。職是，原判決未諭知沒收亦無違誤。
據上論斷，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳孟黎偵查起訴，由檢察官蔡學誼提起上訴，經檢察官孫冀薇到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 王英傑附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬──────┬─────┬─────────┬──────┐│編號│商標名稱（原│註冊/審定號 │商標權期間 │商標權人 │指定使用之服務名稱│商標註冊證所││ │服務標章） │ │ │ │ │在卷證頁次 │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────────┼──────┤│ 1 │燦坤 │00000000 │88年7月1日起│燦坤實業股│電器、電器材料、電│臺灣新北地方││ │ │ │至108年9月30│份有限公司│子設備、電子材料等│法院檢察署10││ │ │ │日止。 │。 │電器零售之服務。 │3年偵字第312││ │ │ │ │ │ │96號卷第45頁││ │ │ │ │ │ │。 │└──┴──────┴──────┴──────┴─────┴─────────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬──────┬───────────┬──────┬──────┬──────┐│編號│拍賣帳號│上架時間 │販賣之商品 │刊登之拍賣訊息及所在卷│刊登之商品照│刊登之發票照│備 註 ││ │ │ │ │證頁次 │片及所在卷證│片及所在卷證│ ││ │ │ │ │ │頁次 │頁次 │ │├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │00000000│102年11月7日│Razer 帝王蟒│【金冠通訊】Razer 雷蛇│貼有黃底黑字│無。 │起訴書犯罪事││ │ │17時10分許。│4G滑鼠（RZ01│【全新未拆燦坤一年保固│「燦坤3C」商│ │實欄一(一)。││ │ │ │-00000000 ）│】帝王蟒4G版電競遊戲滑│標圖樣膠帶之│ │ ││ │ │ │。 │鼠雷蛇滑鼠（見103 年度│滑鼠外盒照片│ │ ││ │ │ │ │偵字第31296 號卷第21頁│（見103年度 │ │ ││ │ │ │ │）。 │偵字第31296 │ │ ││ │ │ │ │ │號卷第22頁）│ │ ││ │ │ │ │ │。 │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │00000000│102年11月7日│Razer 帝王蟒│【金冠通訊】Razer 雷蛇│貼有黃底黑字│如附表三所示│起訴書犯罪事││ │ │17時14分許。│4G滑鼠（RZ01│【全新未拆燦坤一年保固│「燦坤3C」商│發票之照片（│實欄一(一)。││ │ │ │-00000000 ）│】帝王蟒4G版電競遊戲滑│標圖樣膠帶之│見103年度偵 │ ││ │ │ │。 │鼠雷蛇滑鼠。全新未拆台│滑鼠外盒照片│字第31296號 │ ││ │ │ │ │灣公司貨，燦坤一年保固│（見同上偵卷│卷第25頁）。│ ││ │ │ │ │。如有問題，麻煩請找燦│第24頁）。 │ │ ││ │ │ │ │坤，附發票影本～～～燦│ │ │ ││ │ │ │ │坤保固貼紙（見同上偵卷│ │ │ ││ │ │ │ │第23頁、第25頁）。 │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │00000000│102年11月7日│Razer Death │【金冠通訊】雷蛇滑鼠 │貼有黃底黑字│如附表三所示│起訴書犯罪事││ │ │17時23分許。│Adder 2013 │Razer煉獄奎蛇2013版【 │「燦坤3C」商│發票之照片（│實欄一(二)。││ │ │ │煉獄奎蛇滑鼠│全新未拆燦坤一年保固】│標圖樣膠帶之│見同上偵查卷│ ││ │ │ │。 │Death Adder煉獄奎蛇。 │Razer Death │第33頁）。 │ ││ │ │ │ │全新未拆台灣公司貨，燦│Adder外盒照 │ │ ││ │ │ │ │坤一年保固。如有問題，│片（見同上偵│ │ ││ │ │ │ │麻煩請找燦坤，附發票影│卷第32頁）。│ │ ││ │ │ │ │本～～～燦坤保固貼紙（│ │ │ ││ │ │ │ │見同上偵卷第31頁、第33│ │ │ ││ │ │ │ │頁）。 │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │00000000│102年11月7日│Razer Meaga │【金冠通訊】燦坤保固一│貼有黃底黑字│如附表三所示│起訴書犯罪事││ │ │17時25分許。│lodon巨齒鯊 │年巨齒鯊鋸齒鯊Mega lod│「燦坤3C」商│發票之照片（│實欄一(三)。││ │ │ │耳機。 │on7.1環繞聲耳麥頭戴護 │標圖樣膠帶之│見同上偵卷第│ ││ │ │ │ │耳式Razer 。全新未拆台│MEGALODON 外│39頁）。 ││ │ │ │ │。如有問題，麻煩請找燦│盒照片（見同│ │ ││ │ │ │ │坤，附發票影本～～～燦│上偵卷第32頁│ │ ││ │ │ │ │坤保固貼紙（見同上偵卷│）。 │ │ ││ │ │ │ │第37頁、第40頁）。 │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───────────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │00000000│102年11月7日│Razer 地獄狂│【金冠通訊】燦坤保固一│貼有黃底黑字│如附表三所示│起訴書犯罪事││ │ │17時29分許。│蛇鼠墊組合包│年地獄狂蛇遊戲鼠標磨砂│「燦坤3C」商│發票之照片（│實欄一( 四) ││ │ │ │ (華義)。 │/ 鏡面電競遊戲專用有線│標圖樣膠帶之│見103年度偵 │。 ││ │ │ │ │鼠標Razer / 雷蛇。全新│地獄狂蛇外盒│字第31296號 │ ││ │ │ │ │未拆台灣公司貨，燦坤一│照片（見同上│卷第25頁）。│ ││ │ │ │ │年保固。如有問題，麻煩│偵卷第38頁）│ │ ││ │ │ │ │請找燦坤，附發票影本～│。 │ │ ││ │ │ │ │～～燦坤保固貼紙（見同│ │ │ ││ │ │ │ │上偵卷第26頁、第28頁）│ │ │ ││ │ │ │ │。 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴──────┴──────┴───────────┴──────┴──────┴──────┘附表三：
┌──┬──────┬──────┬────────┬─────────┬─────────┬──────┐│編號│發票名稱及號│購買時間 │購買地點 │購買之商品及數量 │購買金額（單位：新│發票所在卷證││ │碼 │ │ │ │臺幣） │頁次 │├──┼──────┼──────┼────────┼─────────┼─────────┼──────┤│ 1 │燦坤3C102年9│102年10月11 │燦坤實業股份有限│Razer DeathAdder 2│2,290元 │104年度偵續 ││ │-10月WM-1611│日16時24分42│公司中和旗艦分公│013煉獄奎蛇滑鼠1個│ │字第313號卷 ││ │4676號紙本電│秒。 │司（址設：0000市│。 │ │一第35-1頁 ││ │子發票（收執│ │0○○○區○○○○路0 段├─────────┼─────────┤ ││ │聯）。 │ │000 號）。 │Razer 帝王蟒4G滑鼠│3,190元 │ ││ │ │ │ │1 個（RZ00-0000000│ │ ││ │ │ │ │0 ）。 │ │ ││ │ │ │ ├─────────┼─────────┤ ││ │ │ │ │Razer地獄狂蛇鼠墊 │1,780元 │ ││ │ │ │ │組合包1包（華義） │ │ ││ │ │ │ │。 │ │ ││ │ │ │ ├─────────┼─────────┤ ││ │ │ │ │Razer Kraken Pro北│1,990元 │ ││ │ │ │ │海巨妖耳機1個。 │ │ ││ │ │ │ ├─────────┼─────────┤ ││ │ │ │ │Razer Meagalodon巨│5,490元 │ ││ │ │ │ │齒鯊耳機1個。 │ │ │└──┴──────┴──────┴────────┴─────────┴─────────┴──────┘