智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第5號上 訴 人 陳昭仲即 被 告選任辯護人 陳鳳暘律師
參 與 人 翡仕實業股份有限公司代 表 人 陳昭仲上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院104 年度智易字第15號，中華民國106 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第12057 號），提起上訴，我們現在判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、原審判決：被告犯商標法第95條第1 款的侵害商標權罪，處有期徒刑6 月，並依法為相關易科罰金折算標準以及沒收、追徵價額的宣告，其認定事實、適用法律，經我們審理結果認為都沒有違法或不當，應該予以維持，故依法引用第一審之判決如附件。另原審判決無罪部分，因檢察官並未上訴，並不在本件上訴審理範圍，應該在此予以指明。
二、被告上訴的理由，大致如下：㈠在程序方面，告訴人的告訴，應有問題，並非合法告訴；㈡原審法院沒有傳喚證人黃瓊瑜作證，明顯有應調查證據沒有調查的違誤；㈢原審判決認定本案沒有商標權耗盡原則適用，明顯有誤；㈣本案遭扣押的商品均為真品，並非仿冒品，都是在Top Brands香港公司轉授權契約期間內所製造；㈤被告並沒有侵害商標權的故意；㈥扣案手錶均係於授權期間所生產的商品，而屬真品，並非犯罪物品，依法不應加以沒收。
三、被告的上訴理由，經我們於審理中逐一審酌全案證據及全部情形後，認為都沒有理由，分別說明如下：
㈠我們及原審認定被告有罪的犯行是侵害「ELLE」商標的商標
權利，如此「ELLE」商標的商標權人就是合法的告訴權人，至於告訴人是不是有授權第三人使用「ELLE」商標，而第三人是否又轉授權被告，這是被告被訴的犯行到底可不可以定罪的實體問題，與本案是否經合法告訴並沒有關係。再者，有關被告所提到商標法第39條第2 項所規定商標授權非經登記不得對抗第三人，應該是指沒有經過登記的商標授權，無論是商標權人或者是被授權人都不能向第三人主張有經過商標授權的事實，本案既然是由「ELLE」商標的商標權人自己提出告訴，並沒有也不需要有任何商標授權的主張，這就跟上述法律規定沒有關係，完全不影響其告訴的合法性。
㈡原審法院雖然沒有傳喚證人黃瓊瑜作證，但我們已經依照被
告的聲請，傳喚證人黃瓊瑜到庭具結作證（審判程序筆錄第3-9 頁，本院卷第177-183 頁）。根據黃瓊瑜在我們審理中的證詞，告訴人與翡仕實業股份有限公司（下稱翡仕公司）間的合約於2009年12月31日就已經終止，但另外有提供六個月的出清庫存期，也就是2010年7 月1 日以後，翡仕公司就不能再繼續販售有「ELLE」商標的商品（審判程序筆錄第6頁，本院卷第180 頁）。而我們及原審認定被告有罪的犯行，也確實都是在2012年2 月3 日以後發生的銷售「ELLE」商標商品的行為（即原審判決附表二、三所示）。至於黃瓊瑜的證詞中雖然提到「（問：依你所述，被告到2010年7 月1日就不能再販售，就證人所知，被告之後有沒有再販售ELLE的產品？）我的印象中是沒有，如果有的話，我也會對他提起訴訟。」（同上頁），但黃瓊瑜在作證一開始就已經說明：她在告訴人公司上班的時間是從2008年8 月到2011年7 月（審判程序筆錄第3 頁，本院卷第177 頁）。翡仕公司在2012年2 月3 日以後的銷售行為，已經不在黃瓊瑜的負責時間，她不知道有這些銷售行為，本在情理之中。更何況，原審判決附表二、三的銷售事實，都有相對應的統一發票影本可資查對，並經買受方的證人黃松碧在原審具結加以證述屬實，被告自己也沒有否認爭執有這些銷售事實，自然不能以黃瓊瑜的印象，就說這些銷售事實不存在。也因此，黃瓊瑜經傳喚作證結果，並不影響原審判決認定的有罪事實。
㈢有關商標權利耗盡原則的適用⒈所謂的商標權利耗盡原則是指商標法第36條第2 項：「附有
註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。」的規定。依此規定，商標權利耗盡（也就是條文中不得就該商品主張商標權）的前提必須是「由」商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通的附有註冊商標商品。如果附有註冊商標商品於市場上的交易流通，並不是由商標權人或經其同意之人所為，自然就沒有此項原則的適用。這是因為由商標權人所為的商品交易流通，商標權人已經可以從中取得其所設定的商標價值對價，就不應該繼續讓商標權追及到商品的後續交易流通。
⒉我們及原審所認定被告有罪的侵害商標權犯行，都是在商標
授權合約（包括轉授權契約在內）所約定庫存銷售期屆滿後的銷售行為（如原審判決附表二、三所示）。這些銷售行為，既然都已經超過了約定的庫存銷售期，其所為的商品交易流通，就不是「由」商標權人或經其同意之人所為，而是被告自己單方面違反約定的銷售行為，按照我們在本判決上一段的說明，自然就沒有商標權利耗盡原則的適用。
⒊進一步檢視本案中的商標授權合約（包括轉授權契約），就
更加可以了解為何本案沒有商標權利耗盡原則的適用：在翡仕公司獲得商標授權的合約中，其實都有商標授權金（Royalties ）必須依據銷售額來計算的約定條款（原審判決附表二的ELLE Studio 部分，於其更新與重述授權合約第7.1 （
a ）條，他字卷五第17頁，中文譯本可見原審卷一第152 頁；原審判決附表三的L BY ELLE 部分，於轉授權契約第3.1條，他字卷五第56頁，除了年權利金外，還有每支裝運手錶
1 美元計算的授權金）。也就是說，商標權人為使商品交易流通所設定的對價，是依照銷售數量來計算，而非單純固定數額。在超過了約定庫存銷售期後，翡仕公司依約本來就不能再繼續銷售庫存商品，翡仕公司既然違約逾期銷售，就不可能依約提報銷售額並計算給付應付的授權金。這一點可以比對被告自己於103 年8 月5 日在本案偵查中所提出的答辯狀附表，裡面記載了其支付權利金及貨款的期間，都沒有發生在原審判決附表二、三所列銷售事實的時間後（他字卷五第6 頁），就可以很明確地認定翡仕公司根本沒有對於原審判決附表二、三所銷售的商品支付應付的授權金，當然也不會有商標權利耗盡原則的適用。
⒋被告雖然又引用我院100 年度刑智上易字第42號判決（下稱
42號判決）片段，認為依照該判決意旨，本案應該有商標權利耗盡的適用（言詞辯論意旨狀第5-6 頁，本院卷第226-22
7 頁），但42號判決講的情況是：商標的被授權人有在約定的出清庫存期間銷售出去，而在此約定出清庫存期間買受附有註冊商標商品的第三人，可以再自由地轉賣。這原本就是商標權利耗盡的典型適用情形。本案中的翡仕公司卻是在超過約定庫存銷售期才出售，兩者根本不能相提並論。此外，翡仕公司也不是買受出清庫存的第三人，而是與商標授權人約定有出清庫存期的當事人，也就與42號判決所講的情況有所不同。因此，被告認為參照42號判決意旨，本案也有商標權利耗盡原則的適用，應該是有所誤會。
㈣關於本案扣押商品⒈我們及原審認定被告有罪的犯行，其所銷售的商品都沒有經
扣押在案，這些銷售的商品都是經過比對銷售的統一發票及其上記載的銷售品名型號，再對照扣案相同型號的商品而加以確定，這應該要先加以說明（原審判決附表二、三的證據出處欄參照）。不過，既然被告銷售的商品沒有經過扣押，則本案扣押商品是否為真品，其實與被告所為原審判決附表
二、三的銷售行為是否侵害商標權就是兩件不同的事，不應混為一談。
⒉如前所述，被告所為原審判決附表二、三的銷售行為，都是
超過原先商標授權合約所約定的庫存銷售期後所為，也就是這些銷售的商品，都不是「由」商標權人或經其同意之人流通於市場，而是經由被告違反約定的銷售行為而流通於市場。這就符合被告被訴的商標法第95條規定：「未經商標權人同意，為行銷目的，於同一商品使用相同於註冊商標的商標。即使這些商品的品質都與真品一樣，也不會影響其違反商標法第95條的刑責。
⒊所以即使本案扣押商品都是在授權期間所製造，但並不影響
我們認定被告所為原審判決附表二、三的銷售行為，是屬於侵害商標權的犯行。也因此，被告在我們審理時，對於案內所有由告訴人所出具的宣誓書、鑑定報告、正品與贗品分辨說明，質疑其證據能力，認為不能由告訴人自己對於產品是否有侵害商標權來進行鑑定或依其意見認定（本院卷第111、113 、114 、118 頁），但我們及原審所認定被告的有罪事實，都沒有將這些鑑定報告作為證據，所以被告的質疑，也不影響犯罪事實的認定，應該一併在此回應說明。
㈤關於被告的侵害商標權故意⒈有關「ELLE Studio 」、「L BY ELLE 」商標授權或轉授權
合約的契約到期日及到期後可延展的庫存銷售期限，都是白紙黑字寫在經被告自己簽名同意的備忘錄（他字卷五第49頁第（b ）款，中文譯本見同卷第52頁）、轉授權契約（他字卷五第56頁第4.1 條，中文譯本見同卷第64頁），被告沒有道理說他不知道這些期限。明知道已經過了出清庫存的期限，還繼續有銷售庫存的行為，怎麼能說沒有侵害商標權的故意？⒉被告雖然又說翡仕公司另外有和香港Top Brands公司簽訂有
經銷契約，契約期間到2014年12月31日結束，且Top Brands公司也曾在101 年6 月7 日同意翡仕公司繼續銷售ELLE商標的商品；然而，被告所說的經銷契約是關於「ELLE TIME 」商標商品的經銷契約，且是由翡仕公司經銷Top Brands公司提供的產品，在這份經銷契約的附件A 以及第2.1 條內容都可以明顯的看出來。被告怎麼可以憑這份契約來銷售已經超過庫存銷售期的「ELLE Studio 」庫存商品呢？再者，經查閱被告所說Top Brands公司於101 年6 月7 日給翡仕公司的信函，信裡面是說ELLE TIME 經銷協議與「L BY ELLE 」商標轉授權協議都已經正式終止，但考量雙方的友好關係，
Top Brands公司願意「個別簽發」給翡仕公司非獨家授權書，以進出口標示「ELLE」商標產品銷售（他字卷五第129 頁，中文譯本在同卷第130 頁，其中「個別簽發」的引號為本判決所加）。這表示翡仕公司要繼續銷售原先經銷協議與轉授權協議的商品，都要經過個別簽發授權書，怎麼能夠憑此信函就認為翡仕公司可以無限制地任意銷售「L BY ELLE」商品呢？事實上，這封信函的發信時間為101 年6 月7 日，當時其實「L BY ELLE 」轉授權契約都還沒有到期（該契約於101 年10月到期，見他字卷五第56頁），但這封信函的內容卻指出該契約已經正式終止，顯見雙方已早有契約爭議。因此，該轉授權契約於101 年10月到期，再經6 個月的約定庫存銷售期後，被告根本不存有任何可以繼續銷售「L BYELLE」商品的合理根據。被告卻依然有原審判決附表二、三所示的銷售行為，自應認為有侵害商標權的故意。
㈥關於沒收：原審判決並未沒收任何扣案的手錶，上訴理由中
指責原審判決沒收扣案手錶有誤的部分，顯然有所誤解。而被告就原審判決附表二、三所為銷售行為，確有侵害商標權，已如原審判決以及本判決前面論述的十分清楚，原審判決所為的沒收及追徵諭知，經我們確認都符合法律規定。
四、根據前一段的論述說明，本案被告上訴並沒有理由，應該依照刑事訴訟法第373 條、第368 條規定，駁回上訴。
本案是由檢察官翁偉倫提起公訴，並經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 張君豪附錄本案論罪科刑所犯法條：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。