智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上訴字第34號上 訴 人 楊國華即 被 告
江崇文洪天志共 同選任辯護人 楊雯齡律師上列上訴人等因妨害電腦使用等案件，不服臺灣臺中地方法院10
3 年度智訴字第15號，中華民國107 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102 年度偵續字第352 號、103 年度偵字第28027號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊國華、江崇文有罪部分均撤銷。
楊國華犯無故取得他人電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；又共同犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作權之重製物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
江崇文犯無故取得他人電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作權之重製物罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、楊國華、江崇文、洪天志原均為橙的電子股份有限公司（負責人為許○○，下稱：橙的電子公司）之員工，楊國華為研發部課長，江崇文為工程師，洪天志為業務部課長。楊國華、江崇文、洪天志分別於民國97年8 月29日、97年9 月8 日、97年9 月中旬自橙的電子公司離職。楊國華、江崇文、洪天志及其他橙的電子公司離職員工共同出資，並於97年10月
6 日，申請設立登記翔鑫科技股份有限公司（下稱：翔鑫公司）由楊國華擔任負責人。橙的電子公司與翔鑫公司之產品均為汽車胎壓偵測器，上開二公司具有業務上競爭關係。
（一）江崇文於97年間，在橙的電子公司之代表人許○○辦公室，經許○○請求協助維修其所有HP牌筆記型電腦1 臺（下稱：HP筆電），江崇文為備份HP筆電內之資料，遂先拆卸其住處桌上型電腦之硬碟（下稱：PC硬碟）攜至橙的電子公司，將HP筆電硬碟內存載如附表1 編號1 、2 所示橙的電子公司之電磁紀錄（下稱：乙①電磁紀錄），及許○○所有之家人照片、博士論文、研究所就學、房屋貸款之電磁紀錄（下稱：乙②電磁紀錄）等「ALIBER」、「Aliber-orange 」資料夾電磁紀錄（合稱：乙電磁紀錄），先行複製儲存至PC硬碟內做為備份電磁紀錄，江崇文於HP筆電維修完成後，竟基於無故取得他人電腦之電磁紀錄、無故洩漏因利用電腦持有他人之秘密之犯意，未經橙的電子公司及許○○許可，未刪除備份PC硬碟內之乙電磁紀錄，即將PC硬碟安裝回住處之桌上型電腦，無故取得乙電磁紀錄，致生損害於橙的電子公司及許○○對於乙電磁紀錄保存之完整性與隱密性。嗣江崇文於97年9 月8 日自橙的電子公司離職後，再將住處之上開裝置PC硬碟之桌上型電腦攜至翔鑫公司辦公室做為業務上使用，無故洩漏因利用電腦持有乙電磁紀錄之秘密予翔鑫公司。
（二）楊國華為依契約有保守因業務知悉及持有橙的電子公司工商祕密之義務之人，基於無故取得他人電腦之電磁紀錄及利用電腦無故洩漏因職務知悉及持有他人工商秘密罪之犯意，對於其任職於橙的電子公司時，職務上知悉及持有經存載有如附表1 編號4 所示橙的電子公司所有而屬工商秘密之電磁紀錄（下稱：丙①電磁紀錄），以及附表1 編號
5 所示之電磁紀錄（下稱：丙②電磁紀錄，合稱：丙電磁紀錄）之私人筆記型電腦，於離職前數日向橙的電子公司佯稱其筆記型電腦中毒，故將硬碟內檔案資料進行重整，丙電磁紀錄均已銷毀滅失云云，無故取得丙電磁紀錄，致生損害於橙的電子公司，嗣於97年8 月29日離職後，再將上開私人筆記型電腦攜至翔鑫公司辦公室做為業務上使用，無故洩漏因利用電腦持有丙電磁紀錄之秘密予翔鑫公司。
（三）洪天志於任職橙的電子公司期間，受許○○指示為橙的電子公司撰寫「管理通則」。洪天志明知其所撰寫之「管理通則」，係其受雇於橙的電子公司期間，本於其職務上所完成之語文著作，該著作財產權應歸屬橙的電子公司，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於97年9 月3 日上午8時56分許，重製上開語文著作後，再以電子郵件傳送給橙的電子公司在大陸地區之客戶廣西○○國際貿易有限公司（下稱：○○公司），侵害橙的電子公司之著作財產權。
（四）楊國華與江崇文均明知橙的電子公司之中文版「Orange T
PMS 無線胎壓監測系統操作手冊」（下稱：「Orange操作手冊」）及英文版「Manual for Pressure Monitoring Systems ,TPMS」（下稱：「橙的Manual」）均為橙的電子公司享有著作財產權之語文著作，竟共同基於侵害橙的電子公司著作財產權之犯意聯絡，於98年2 月25日前某日，由楊國華以重製之方法，抄襲英文版「橙的Manual」中System Scope of Use and Warnings下的System Installat
ion and Usage 段落、Tire Pressure Monitoring Syste
m , TPMS段落裡獨立出來的Caution 段落、及Warranty Policy 之第1 段與第2 段之內容，成為翔鑫公司生產的型號W401A 之胎壓偵測器之英文版系統操作手冊ORO TPMS Manual （下稱：「ORO Manual」）中System Installatio
n and Usage 、Caution 、ORO-TEK Warranty Policy 第
1 段、第2 段等段落之內容，侵害橙的電子公司之著作財產權。嗣楊國華指示江崇文將型號W401A 之胎壓偵測器向美國聯邦通訊傳播委員會（下稱：美國通傳會）申請產品認證，江崇文遂於98年2 月25日後某日，委由香港商○○國際商品試驗有限公司桃園分公司（下稱：○○公司）向美國通傳會申請認證，並將申請文件及「ORO Manual」交付予不知情之○○公司承辦員工，而將「ORO Manual」公開傳輸上傳至美國通傳會官方網站，供閱覽者下載而散布該侵害著作財產權之重製物。
（五）楊國華於97年9 月間，接續前揭侵害橙的電子公司之著作財產權犯意，以重製之方法，抄襲「Orange操作手冊」之「警告」章節，使其成為翔鑫公司生產之ORO TPMS無線胎壓監測器之中文版操作手冊（下稱：「ORO 操作手冊」）中「警告」章節內容，並將英文版「ORO Manual」及中文版「ORO 操作手冊」公開傳輸上傳至翔鑫公司官方網站上，供客戶自行下載而散布該侵害著作財產權之重製物，再於翔鑫公司之胎壓監測器產品附上英文版「ORO Manual」及中文版「ORO 操作手冊」，隨翔鑫公司之胎壓監測器銷售而以移轉所有權之方式，散布侵害著作財產權之重製物。
二、案經橙的電子公司及其代表人許○○訴由臺中縣政府警察局（現為臺中市政府警察局）報告及橙的電子公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：原審判決（臺灣臺中地方法院【下稱：臺中地院】103 年度智訴字第15號）就臺灣臺中地方檢察署102 年度偵續字第352 號起訴書關於楊國華、江崇文、洪天志共同基於無故取得他人電磁紀錄、洩漏橙的電子工商秘密之犯意，涉犯起訴書所載犯罪事實一、（二）、（四）、（五）、（六）、（七）部分均為無罪之諭知；另就同案被告林○○、陳○○、陳○○、蔣○○被訴犯行，亦均為無罪之諭知，檢察官就前揭原審諭知無罪部分均未上訴，故上開被告等經原審諭知無罪部分業已確定，非本院上訴審理範圍，合先敘明。
二、本案告訴程序合法：
（一）事實一（一）、（二）、（四）、（五）未逾告訴期間：
1.被告楊國華、江崇文辯稱：告訴人橙的電子公司及許○○在97年9 月間已透過側錄系統資料，知悉被告楊國華、江崇文持有其電磁紀錄及將另行設立公司情事，卻遲至99年4 月14日始以刑事聲請搜索狀就刑法第
359 條部分提出告訴，事實一、（一）、（二）顯逾告訴期間云云（見本院卷2 第103-107 頁）。
2.按刑事訴訟法第237 條第1 項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。查被告江崇文、楊國華分別被訴事實一、（一）、（二）犯行，前經警於98年11月19日持原審核發之98年度聲搜字第4215號搜索票至翔鑫公司辦公室搜索後，告訴人橙的電子公司、許○○方確知被告江崇文、楊國華此部分犯罪行為，告訴人橙的電子公司、許○○遂再於99年4 月15日（按：收狀日期為4 月15日，原判決誤載為4 月14日）以刑事聲請搜索狀提出告訴（見偵查卷3 第151-154 頁），故被告江崇文、楊國華分別被訴事實一、（一）、（二）犯行，未逾告訴期間。
3.被告楊國華、江崇文辯稱：事實一、（四）、（五）部分，告訴人橙的電子公司之代表人許○○98年7 月14日在臺中縣警察局刑警大隊僅提出翔鑫公司操作手冊及NCC 認證文件，作為補充被告楊國華、江崇文之背信犯行資料而已，並未針是否違反著作權法犯行提出告訴，又橙的電子公司在98年7 月14日以前，已經取得翔鑫公司操作手冊及NCC 認證文件，卻未在6 個月內（99年1 月13日以前）提出告訴，已逾告訴期間云云（見本院卷2 第107-111 頁）。經查：
⑴按告訴乃論之罪，告訴人只須表示訴究之意思為已
足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要（最高法院74年度台上字第1281號、86年度台上字第1697號判決意旨參照）。
⑵告訴人橙的電子公司之代表人許○○於98年7 月14
日警詢時：陳稱：「（問：你今（14日）因何事為警製作筆錄？）因我要向警方補充洪天志、楊國華、○○與陳○○等人背信的證據。」、「（問：請你詳細所要補充之內容？）……最後從ORO 無線胎壓監測系統（TPMS）的產品操作手冊（編號6 ）與橙的電子無線胎壓監測系統（TPMS）的產品操作手冊（編號5 ）幾乎雷同，有抄襲之嫌，並證明上述離職四人有竊取公司機密文件的嫌。」等語（見警卷第28-29 頁、偵查卷1 第13-14 頁）。則告訴人橙的電子公司之代表人許○○雖於警詢時表示係就之前提出之背信告訴補充證據，然究其陳述內容已包含違反著作權法之犯罪事實，堪認告訴人橙的電子公司之代表人許○○就此部分已有訴追之意思，況且，被告楊國華、江崇文於事實一、（四）、（五）違反著作權法犯行，均係在渠等自橙的電子公司離職後之所為，且發生在被告楊國華、江崇文等人共同出資設立翔鑫公司後之持續行為，自難認此部分告訴，有逾越告訴期間。
（二）事實一（三）未逾告訴期間：被告洪天志辯稱：告訴人橙的電子公司之代表人許○○於97年9 月3 日警詢筆錄僅告訴被告楊國華等人涉嫌背信等犯行，並未就其違反著作權法犯行提出告訴，事後，告訴人許○○於98年3 月19日第2 次警詢筆錄，亦僅針對背信等補充告訴理由，則告訴人橙的電子公司遲至99年4 月14日始以書狀指訴被告洪天志另涉犯著作權法，已逾告訴期間云云（見本院卷2 第111-113 頁）。經查：
1.被告洪天志於97年9 月3 日上午8 時56分寄送主旨為：「Fw :緯鑫科技營運計畫書-Update 」（含營運目標、經營理念）之電子郵件予○○公司；○○公司於同日下午3 時58分將該電子郵件寄予告訴人橙的電子公司等情，有上開電子郵件在卷可憑（見警卷第87-9
1 頁）。故無論告訴人橙的電子公司係先透過網路側錄系統知悉被告洪天志上開犯行，或是透過○○公司轉寄上開電子郵件而得知，告訴人橙的電子公司係於97年9 月3 日以後知悉被告洪天志之犯罪行為，應可認定。
2.告訴人橙的電子公司之代表人許○○於第1 次警詢筆錄之詢問時間記載為97年9 月3 日，然該次筆錄內容提及：「直到97年9 月5 日陳○○離職時才交出樣品」、「然97年9 月5 日因為經濟部公開網站揭露該新公司負責人名稱」（見偵查卷1 第7 頁背面、第8 頁）等97年9 月3 日後之事實，故前揭警詢筆錄關於詢問時間之記載，應屬有誤，則告訴人橙的電子公司上開首次提出告訴時間，應係晚於97年9 月5 日無訛。
又證人即橙的電子公司韌體工程師詹○○於97年12月12日至臺中市警察局刑警大隊製作警詢筆錄時，並未對於被告楊國華等人犯罪事實之始末進行完整詢答，而係對於被告江崇文並未完整交接工作等情加以補充陳述（見偵查卷1 第15頁背面），故證人詹○○該次警詢之時間，顯然係在告訴人橙的電子公司之代表人許○○上揭警詢對於被告等人之部分犯行首次提出告訴之後。準此，告訴人橙的電子公司對被告洪天志提出違反著作權法之告訴時間，應介於97年9 月5 日至97年12月12日之間。
3.被告洪天志固辯稱許○○第1 次警詢時並未對於事實
一、（三）提出告訴云云。惟如前述，告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要，則告訴人橙的電子公司之代表人許○○於第一次警詢時，業已提及「該公司的營運計畫書幾乎完全抄襲與橙的電子公司多年研發的產品及市場佈局策略完全相同」、「由本公司內部網路測錄系統調閱出97年9 月3 日該員（楊國華）利用外部郵件寄送緯鑫科技的營運計畫書給尚在橙的電子任職的業務課長洪天志（63/07/14，Z000000000，台中縣○○市○○路○段○○○ 巷○○號），洪天志再利用私人郵件在上班期間轉寄給目前橙的電子公司大陸主要客戶○○商貿公司，企圖要求客戶入股並將橙的電子的所有訂單暗地轉為緯鑫科技所有」等情（見警卷第22頁背面、第23頁，偵查卷1 第7 頁背面、第8 頁），衡其真意，自係欲就此部分事實提起訴追，至於其警詢時所述追訴之罪名，並不影響其業已就事實一
（三）合法告訴之認定。
4.綜上，告訴人橙的電子公司知悉被告洪天志犯罪事實
一、（三）之犯罪時間為97年9 月3 日後，其於97年
9 月5 日至97年12月12日之間提起事實一、（三）告訴，亦未逾告訴期間。
三、證據能力之判斷：
（一）供述證據：
1.按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人許○○、詹○○、謝○○、游○○等於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告等之辯護人爭執其證據能力（見本院卷3 第61-64 頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據能力。
2.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告及辯護人僅就警詢部分爭執其證據能力，就其餘部分則不爭執證據能力（見本院卷3 第61-77 頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本件審判外之供述證據，除被告以外之人於警詢部分外，均有證據能力。
（二）非供述證據：本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表2 所示）並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，就其餘卷證資料均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案事實所憑之證據及理由：
（一）被告江崇文被訴事實一、（一）之犯行部分：訊據被告江崇文固坦承於事實一、（一）所示時、地，因受告訴人許○○委託為其修理HP筆電，為備份HP筆電內之資料，乃將乙電磁紀錄先行複製儲存至PC硬碟內做為備份，待HP筆電維修完成後，未刪除備份PC硬碟內之乙電磁紀錄，並將PC硬碟安裝回住處之桌上型電腦，而取得乙電磁紀錄，嗣其於97年9 月8 日自橙的電子公司離職後，再將住處之桌上型電腦攜至翔鑫公司做為業務上使用等情不諱，惟矢口否認有何前揭被訴違反刑法第
318 條之1 無故洩漏因利用電腦持有他人之秘密罪等犯行，辯稱：其受告訴人許○○委託維修HP筆電，為避免資料遺失而做備份，其取得乙電磁紀錄具正當事由，縱事後未刪除，因未造成乙電磁紀錄之移動，亦非屬所謂「取得」行為，且未對告訴人橙的電子公司及許○○產生具體損害；又乙電磁紀錄之資料夾名稱：「ORO 共用」，乃員警至橙的電子公司執行搜索時，將被告江崇文之桌上型電腦內乙電磁紀錄轉存至隨身硬碟時所命名之資料夾名稱，並無證據證明被告江崇文有何洩漏乙電磁紀錄云云（見本院卷2 第122-138 頁）。經查：
1.刑法第359條部分：⑴按刑法第359 條規定「無故取得、刪除或變更他人
電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，所謂【無故】，係指無正當權源或正當事由，依立法意旨本即包括「無正當理由」、「未經所有人許可」、「無處分權限」或「違反所有人意思」、「逾越授權範圍」等；而所謂【取得】，則為透過電腦等科技之使用，將他人電磁紀錄移轉為自己所有（最高法院103 年度台上字第3093號、104 年度台上字第2335號刑事判決意旨參照）。
⑵被告江崇文無故取得乙電磁紀錄：
被告江崇文固抗辯：「取得」，須行為人以電腦複製檔案或是剪下、貼上之移動方式，將電磁紀錄由他人電腦複製之方式複製至其他載體，被告江崇文取得乙電磁紀錄既具正當理由，縱事後未刪除，因未造成乙電磁紀錄之移動，自非屬所謂「取得」行為，且告訴人許○○並沒有明確指示刪除乙電磁紀錄云云（見本院卷2 第123 頁）。然查：
①被告江崇文受告訴人許○○委託為其修理HP筆電
，為備份HP筆電內之乙電磁紀錄，故將乙電磁紀錄先行複製儲存至PC硬碟內做為備份電磁紀錄，依一般社會常情，為他人維修電腦者為避免於修理過程中硬碟內之資料意外滅失，或有重新安裝作業系統，甚至基於將硬碟資料重整之必要，而可能使硬碟內原儲存的電磁紀錄滅失，故需事先將硬碟內電磁紀錄予以備份，則維修電腦者事先將硬碟內之檔案資料予以備份，固屬合乎常理之作法，惟於修理完畢後，倘硬碟內之電磁資料仍屬完整，或是在維修後已將電磁紀錄備份返還電腦所有人後，在未獲電磁紀錄所有人同意之情形，維修者即無繼續持有上開電磁紀錄之正當理由，蓋以，委託他人維修電腦者，應僅期待維修者為備份之目的而複製該電磁紀錄，除非有何利害關係人之立場，當無可能同意維修者事後繼續無限期持有該備份之電磁記錄，則以被告江崇文明知備份於PC硬碟內之乙電磁紀錄，乃自HP筆電內複製之備份電磁紀錄，其於HP筆電維修完成後，已無正當權源或正當事由可繼續合法持有該乙電磁紀錄，然其卻未經告訴人橙的電子公司及許○○之許可，刻意未刪除PC硬碟內之備份乙電磁紀錄，此等不告而取之行為，自屬逾越維修HP筆電所為備份乙電磁紀錄之授權範圍，而該當於「無故」取得他人電腦之電磁紀錄之構成要件。
②縱然被告江崇文所辯告訴人許○○並沒有明確指
示刪除乙電磁紀錄一事為真，然而，若維修電腦者事後得任意留存為他人備份之電磁紀錄，豈非謂維修者均得獲取並保有所有委由其維修電腦之硬碟內之電磁紀錄，則委託他人維修電腦者僅因有維修電腦必要，即必須忍受維修者將該電磁紀錄保留？又在維修結束後，維修者豈非成為有權持續閱覽該電磁紀錄或甚至進行其他利用？此無異預設委託他人維修電腦者即須放棄對於該電磁紀錄之控制權，而可任由維修者利用，此不僅違反委託維修電腦者之通常期待，更有悖於一般社會常情。是以，被告江崇文前揭所為告訴人許○○並沒有明確指示刪除乙電磁紀錄之辯詞，顯然違反常理，無可採信。
③職是，被告江崇文HP筆電維修完成後，已無正當
權源或正當事由可繼續合法持有該乙電磁紀錄，在未經告訴人橙的電子公司及許○○之許可前，仍無從使其得以擅自取得上開乙電磁紀錄，故被告江崇文上開所辯，尚無可取。
⑶被告江崇文無故取得乙電磁紀錄致生損害於告訴人橙的電子公司及許○○：
①按刑法第359 條所規定「無故取得、刪除或變更
他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人」罪，屬於結果犯，必須該行為已致生損害於公眾或他人之結果，始構成本罪。否則，縱有無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄行為，倘未致生損害於公眾或他人之結果者，因該罪無處罰未遂犯明文，自不成立該罪。換言之，刑法第359 條之罪，以「致生損害」於公眾或他人為構成要件，屬於結果犯，此與僅以「足以生損害」於公眾或他人為構成要件者，例如刑法第210 條之偽造私文書罪，以有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立者，迥然不同（最高法院100 年度台上字第6468號判決意旨參照）；無故取得他人電磁紀錄，須致生損害於他人或公眾，始構成犯罪，此乃以特定法益受現實侵害為構成要件內容之犯罪，屬實害犯。故所稱致生損害，自須因行為人之無故取得電磁紀錄，而使權利人受有現實之具體損害，始得謂之（最高法院100 年度台上字第3375號判決意旨參照）。
②乙電磁紀錄分別係告訴人橙的電子公司及其代表
人許○○所有之檔案資料，該檔案資料之保存完整性與隱密性，對於告訴人橙的電子公司及其代表人許○○當然有一定之利益。又告訴人橙的電子公司與被告江崇文出資成立之翔鑫公司均生產汽車胎壓偵測器，其販售對象之客源重疊，為同業競爭關係，故被告江崇文無故取得HP筆電內之告訴人橙的電子公司所有具有高度商業經濟秘密性質之乙①電磁紀錄，將之洩漏予翔鑫公司，非但可使翔鑫公司知悉告訴人橙的電子公司之客戶資訊、價格資料、技術知識及經營方向等相關事項，並進而可利用上開所取得之資料，增強翔鑫公司產品之品質、知悉市場客戶之資訊、據此估算告訴人橙的電子公司對其客戶之報價，並以較低之報價向告訴人橙的電子公司之客戶搶單提升市場競爭力，並相對壓縮告訴人橙的電子公司營運可得之利益，堪認被告江崇文上揭犯行，已生損害於告訴人橙的電子公司之利益。再者，被告江崇文又無故取得之告訴人許○○之家人照片、博士論文、研究所資料、房屋貸款資料等乙②電磁紀錄，為告訴人許○○所有之個人資料，被告江崇文未經告訴人許○○同意，而以上揭不正當方式取得，顯已侵害告訴人許○○是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，已生損害於告訴人許○○自主控制個人資料之隱私權。此外，參酌刑法第359 條規定之立法意旨：「電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害，鑒於世界先進國家立法例對於此種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條。」，則被告江崇文上開所為顯然已損害於告訴人橙的電子公司及許○○對乙電磁紀錄保管之完整性與安全性，自難謂未生損害。是以，被告江崇文辯稱其所為並未對告訴人橙的電子公司及許○○造成損害云云，即無可採。
⑷綜上，被告江崇文未經告訴人橙的電子公司及許○
○之許可，刻意未刪除PC硬碟內之備份乙電磁紀錄，而無故取得他人電腦之電磁紀錄，且損害於告訴人橙的電子公司及許○○對乙電磁紀錄保管之完整性與安全性，自該當於刑法第359 條之無故取得他人電腦之電磁紀錄之犯行。
2.刑法第318條之1部分：⑴按刑法第318 條之1 之無故洩漏因利用電腦持有他
人之秘密罪，係於86年10月8 日增訂，增訂理由係謂：「按現行妨害秘密罪之處罰對象限於醫師、藥師、律師、會計師等從事自由業之人，依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密義務之人及公務員、曾任公務員而其有守秘密義務之人，似不足以規範其他無正當理由洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人秘密之行為，故增列本條規定。
」，立法者並未明示行為人須先合法利用電腦知悉或持有他人秘密，而後無故洩漏，始得依該條規定論處，則解釋上，自應認行為人係基於何種原因而取得均在所不論。又刑法所定之秘密，或因各個不同法條之構成要件、保護法益及具體個案而有其範圍，雖非以有明文規定（如國家機密保護法、通訊保障及監察法等）為唯一標準，但於刑法第318 條之1 所稱之「他人之秘密」，仍應具有涉及未經洩露之個人隱私性；佐以，本罪所謂「秘密」，未若刑法第317 條、第318 條所規定限於工商秘密，故舉凡不欲他人知悉之內容或事項，就社會上一般人觀點，可認屬秘密之個人事項者，且該秘密客觀上具有不公開性，即一般人或涉及該類資訊領域之人所不得輕易知悉之特性，即屬之。
⑵附表1 編號1 、2 所示資訊（乙電磁紀錄）均符合秘密之要件：
①附表1 編號1 所示資訊符合秘密性要件：
A、附表1 編號1 之①為告訴人橙的電子公司客戶訂單，內容包含客戶聯繫資訊、客戶需求之產品規格、售價、成本及銷售資料，係告訴人橙的電子公司開發業務與合作客戶簽約後，所取得之資料，且為告訴人橙的電子公司之內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能輕易知悉得知。
B、附表1 編號1 之②為告訴人橙的電子公司與第三人Schrader之產品對照表，其內容包含外觀、原產地、需求環境規格及供應電源，有市場佈局與行銷之功能，具有實際及潛在經濟價值，係告訴人橙的電子公司分析交易市場之競爭產品之內部資料，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
C、附表1 編號1 之③為告訴人橙的電子公司96年度第一次員工認股權憑證發行及認股辦法，內容涉及發行股數與認股價格有關之會計資料，係告訴人橙的電子公司依據公司營運狀況與員工管理精神所擬定之內部作業辦法，並非對告訴人橙的電子公司員工以外之第三人募集資金與發行股票，並非公開之資訊。
D、附表1 編號1 之④為輪胎設計圖樣，係告訴人橙的電子公司研發之成果，得依據產品設計圖樣進行生產，或配合顧客之需求，修正規格與設計，減少成本之支出或設計失敗之風險，並非公開之資訊。
E、附表1 編號1 之⑤為告訴人橙的電子公司客戶名單，該等資料為告訴人橙的電子公司長年經營所取得客戶資料，並依告訴人橙的電子公司需求而分類，所建立之名單，其內容包含基本客戶聯繫、背景、往來業務量、有無特殊規格需求及交易信用狀況等項目，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知者。
②附表1編號2所示資訊符合秘密性要件：
A、附表1 編號2 之①為告訴人橙的電子公司於世界各經銷區域之經銷商名單，內容包含聯繫資訊，係告訴人橙的電子公司長年拓展業務範圍與成果，告訴人橙的電子公司洽談簽約之合作條件經銷商名單，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
B、附表1 編號2 之②為告訴人橙的電子公司各類產品報價單、開發或研發費用報價單、成交價格紀錄、告訴人橙的電子公司成本。內容包含告訴人橙的電子公司依據公司內部營運狀況、生產製造成本、合作客戶往來業務量、市場競爭力分析，並經其長年累積之市場分析經驗所定之價格，係告訴人橙的電子公司開發持有之內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
C、附表1 編號2 之③為客戶訂單或預測訂購量訂單，內容包含客戶聯繫資訊、客戶需求之產品規格、售價、成本及銷售資料，係告訴人橙的電子公司開發業務並與合作客戶簽約後，所可取得之內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
D、附表1 編號2 之④為告訴人橙的電子公司與客戶往來聯繫電子郵件、會議記錄，內容包含雙方協商交易條件、客戶產品需求、交易模式及合作計畫，係告訴人橙的電子公司多年開發客戶、拓展業務所持有之內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
E、附表1 編號2 之⑤為客戶名單、提供客戶之各類產品規格等相關資料，係依據告訴人橙的電子公司拜訪開發客戶或與合作客戶簽約後，繼而參考告訴人橙的電子公司需求而分門別類建立之名單，內容除包含基本客戶聯繫資訊外，且依據告訴人橙的電子公司長年累積之經驗進行分類，即客戶之背景、往來業務量、有無特殊規格需求及交易信用狀況，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
F、附表1 編號2 之⑥為告訴人橙的電子公司與客戶簽訂之合約、合作開發計畫，內容包含客戶聯繫資訊、客戶需求之產品規格、售價、成本、銷售資料、雙方協商交易條件及交易模式，係告訴人橙的電子公司經由業務開發而與合作客戶簽約，所取得之內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
G、附表1 編號2 之⑦為產品研發、設計圖樣、告訴人橙的電子公司研發成品、產品包裝圖樣、產品使用測試報告、告訴人橙的電子公司研發內部會議，內容包含告訴人橙的電子公司之產品設計圖樣及產品使用測試數據報告，均為告訴人橙的電子公司開發與持有之內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
H、附表1 編號2 之⑧為告訴人橙的電子公司製作之行銷規劃、市場分析、競爭對手分析、參展報告與規劃、價格策略分析，內容包含告訴人橙的電子公司產品與競爭對手產品優劣分析對照、市場分析、行銷交易模式規劃、市場所有相似產品價格分析，係告訴人橙的電子公司開發客戶、拓展業務持有之內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
I、附表1 編號6 之⑨為告訴人橙的電子公司內部關於管理層面、公司自治、董監會會議紀錄、股東會增資記錄、財務報表，係告訴人橙的電子公司內部之營運狀況、公司監控與公司自治資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
J、附表1 編號2 之⑩為BOM 表、供應商資料、告訴人橙的電子公司產品之零組件替換料號及供應商資料、報價，內容包含告訴人橙的電子公司產品製造所需之各零組件名稱、供應商資料，係告訴人橙的電子公司開發與持有之內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
K、附表1 編號2 之⑪為告訴人橙的電子公司產品生產排程、庫存表、製造流程，內容包含告訴人橙的電子公司內部生產製造流程與時程安排，係告訴人橙的電子公司之生產製造之資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。
③證人許○○於原審審理時亦證稱：附表編號1 、
2 之電磁紀錄原均儲存在我的HP牌筆記型電腦中，這些都是公司的重大機密，所有細節都在裡面，我沒有把這些資料分享給被告等語明確（見原審卷1 第228-233 頁）。又參諸乙電磁紀錄均為被告江崇文利用維修HP筆電機會複製備份資料而取得，且乙電磁紀錄均儲存於告訴人許○○之個人電腦，並非告訴人橙的電子公司內之共用資訊，自非他人可輕易使用。可見，乙電磁紀錄均具有秘密性，且非一般人或一般涉及該類資訊之人所能知悉，而屬告訴人橙的電子公司及告訴人許○○不欲讓他人知悉，可認為應屬秘密之事項，而屬刑法第318 條之1 規範之「秘密」。
⑶被告江崇文無故洩漏乙電磁紀錄之秘密：
①被告江崇文辯稱：電腦係放置在會議室，而搜索
當時，該部電腦根本未開機，開啟後亦有設置密碼，該部電腦非供翔鑫公司員工之公用電腦；又所謂「ORO 共用」資料夾，實係搜索當時，將乙電磁紀錄由電腦拷貝檔案轉存至隨身硬碟時方始命名云云（見本院卷2 第124-128 頁）。查被告江崇文於97年9 月8 日自橙的電子公司離職後，將存取乙電磁紀錄之住處桌上型電腦，攜至翔鑫公司辦公室做為業務上使用一節，業據被告江崇文供認在卷（見原審卷2 第230-231 頁背面、見本院卷1 第394-395 頁），且有搜索扣押被告江崇文電腦之電磁紀錄光碟2 片與所節錄列印出之紙本資料等在卷可稽（光碟1 ：「Aliber Aliber-Share ORO 共用」、光碟2 ：「Aliber-Orang
e ORO 共用」，見偵查卷4 告證4 卷1-19）。又證人即98年11月19日至翔鑫公司執行搜索之員警劉○○於本院審理時證稱：「（問：是否記得搜索當時，翔鑫公司內有幾部電腦？是否超過一台以上？）我只記得一台，就是轉存資料那一台，其他我不確定。」、「（問：轉存資料那一台，是在公司什麼位置搜索到的？）我不記得了。」、「（問：搜索當時，複製轉存之電磁紀錄，是否有創設資料夾儲存？）沒有印象。」、「（問：查扣之電磁紀錄是由何人指認並複製轉存入隨身硬碟內？）我沒有印象。」、「（問：搜索當時，翔鑫公司電腦資料夾內，是否原本就有『Aliber-Share ORO共用』、『Aliber-O range ORO共用』的資料夾？或是在複製轉存時才當場命名？）我都不記得了。」、「（問：根據證人剛剛所述，進去搜索時是針對一台電腦來轉存資料，如何確定那台電腦有你們需要轉存的資料，是由何人告知你們的？）忘記為何會選那台，有可能是同仁先去搜索先看的，所以知道相關資料在裡面，也有可能是翔鑫公司的被告等人說是那台電腦在作業，因為這都是標準程序，但是不知道為何會選那台，現在真的沒有印象了。」等語在卷（見本院卷2 第195-205 頁）。依其上開證述內容，證人劉○○就執行搜索當日之電腦放置位置與資料夾名稱係由何人所命名等情已無印象，基於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，應為有利於被告之認定之基本原則，本案並無積極證據證明被告江崇文取得乙電磁紀錄後，為便利翔鑫公司之其他員工辨識該資料夾利用，而將該資料夾命名為「Aliber Aliber-Share ORO 共用」、「Aliber-O range ORO共用」（ORO 即為翔鑫公司之英文名稱，Aliber為許○○之英文名，見原審卷1 第243 頁），則被告江崇文前揭辯稱：「
ORO 共用」資料夾，係搜索當時始將乙電磁紀錄由電腦拷貝檔案轉存至隨身硬碟時方始命名，與其無關云云，尚無積極證據可認其上開所辯非真，應予敘明。
②按所謂「洩漏秘密」係指宣洩於不知秘密之人，
使其得知得見者而言（最高法院57年台上字第1292號判決意旨參照）。洩漏之方法並無限制，舉凡文字、言語、動作等均在所不問，然洩漏之對象必須是本來不知道該秘密之人，使其得知得見者而言。刑法所稱「洩漏」，係指行為人將秘密使不知秘密之人「得知」與「得見」，並非指行為人將秘密使他人「已知」或「已見」，舉凡將秘密洩漏於不特定多數人得公開取得之場所，使不知秘密之人有其風險「得知得見」之行為，均應屬刑法所稱「洩漏」之行為態樣。查本案雖無證據可認定被告江崇文將乙電磁紀錄之資料夾名稱改為「Aliber Aliber-Share ORO 共用」、「Aliber-Orange ORO 共用」，亦無法認定裝有儲存乙電磁紀錄之硬碟的電腦係放置於翔鑫公司之公共空間或複製至其他公用電腦供員工使用，然被告江崇文既將乙電磁紀錄存於電腦中，並攜至翔鑫公司作為其業務上使用，自應認已使翔鑫公司「得知」或「得見」該乙電磁紀錄之秘密資訊，可認被告江崇文已該當於將乙電磁紀錄之秘密洩漏予翔鑫公司之犯行。
（二）被告楊國華被訴事實一、（二）之犯行部分：訊據被告楊國華固坦承其於翔鑫公司業務上使用之筆記型電腦內存載有有如附表1 編號4 、5 所示之丙電磁紀錄一事。惟矢口否認涉有被訴之刑法第359 條無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人等犯行，辯稱：
丙電磁紀錄均為被告楊國華任職告訴人橙的電子公司期間，因職務上需要所取得，其取得丙電磁紀錄自屬有正當權源，非無故取得；又搜索當時，翔鑫公司剛剛創立，並未配發電腦予員工使用，每位員工均是自行攜帶電腦到公司使用，被告楊國華攜帶之筆記型電腦僅供個人使用，其未將丙電磁紀錄與其他員工分享，不能僅憑丙電磁紀錄在翔鑫公司扣獲，遽認其有洩漏丙電磁紀錄犯行云云（見本院卷2 第128-131 頁）。經查：
1.被告楊國華於97年8 月29日自告訴人橙的電子公司離職，有卷附告訴人橙的電子公司離職申請單在卷可參（見警卷第81頁），而員警於98年11月19日上午10時30分許，持原審核發之98年度聲搜字第4215號搜索票，進入翔鑫公司辦公室執行搜索，當場自被告楊國華使用之筆記型電腦硬碟內查扣存載有丙電磁紀錄等情，亦有搜索扣押被告楊國華電腦之電磁紀錄光碟2 片與所節錄列印出之紙本資料（見偵查卷4 告證4 卷26-28 ）、臺中地院98年度聲搜字第4215號搜索票、扣押物品清單1 份等附卷可稽（99年度保管字第522 號）（見警卷第38-42 頁、偵查卷2 第14-15 頁），此部分事實，先堪認定。
2.刑法第359條部分：⑴被告楊國華無故取得丙電磁紀錄後再洩漏予翔鑫公司：
①證人許○○於原審審理時具結證述：楊國華等人
在97年7 、8 月陸續離職，走的時候我們還請律師來交接，因為研發最怕他不把工作的東西交出來，最後交接時，楊國華甚至於說他的電腦壞掉，所以他format掉，也就是這幾年的東西都沒有了，他把筆記型電腦給律師檢查，就沒有東西，後來整個開發案沒有東西，還跟光陽機車道歉，要延遲重新開發，最後是去搜索翔鑫公司扣留楊國華硬碟，才發現楊國華離職時並未將附表編號
4 、5 之電磁紀錄交回橙的電子公司等語在卷（見原審卷1 第233 頁背面- 第234 頁、第241-24
2 頁背面）。又被告楊國華於97年8 月27日離職前曾在其與告訴人橙的電子公司研發部經理游○○電子郵件影本上書寫：「Frank 本人筆記型電腦於8/ 25 ，電腦硬碟重整（Format）資料刪除，都無『橙的電子公司』資料、文件、圖面、電路圖，本人在此確認」並簽署姓名，再由告訴人橙的電子公司之員工陳○○、吳○○簽名確認等情，此有橙的電子公司楊國華工程師資料、檔案交接內容暨楊國華與游○○電子郵件影本1 份在卷可佐（見警卷第82頁）；另被告楊國華簽署之離職申請單暨附件一記載：「原任職單位移交內容須詳列於附件一，移交人保證已完全移交並繳回所有任職期間內因職務上所知悉或獲得之資料。」等語（見警卷第81頁）。準此，互核證人許○○證詞及被告楊國華離職前填寫之前揭相關文書，可認告訴人橙的電子公司確有於被告楊國華離職時，要求其將因職務上所獲得或知悉之所有資料交回，被告楊國華亦於離職前已向橙的電子公司保證其筆記型電腦內關於告訴人橙的電子公司之相關資料均已刪除，然被告楊國華既然已事先於其筆記型電腦內存取有丙電磁紀錄，卻在離職交接時刻意隱瞞而未予移交或刪除，可認被告楊國華顯然係刻意隱瞞取得丙電磁紀錄。參以，員警於搜索翔鑫公司時，當場自被告楊國華所有之筆記型電腦硬碟中扣得丙電磁紀錄，是以，被告楊國華於離職後，再將所有之筆記型電腦攜至翔鑫公司辦公室做為業務上使用，而將與告訴人橙的電子公司具有競爭關係之丙電磁紀錄洩漏予翔鑫公司之情，亦堪認定。
②被告楊國華雖辯稱：丙電磁紀錄均為其任職告訴
人橙的電子公司期間，因職務上需要所取得，具有正當權源；被告楊國華簽立之股東協議書、離職申請書，均無離職後，被告楊國華需將在職務上取得資料刪除之約定，其自無刪除丙電磁紀錄之義務；又被告楊國華於離職前，電腦確實中毒，嗣因電腦維修，經系統還原而自動回復，係將原本就存在電腦內正當取得之丙電磁紀錄還原，非另行非法取得云云（見本院卷2 第130 頁）。
惟查，告訴人橙的電子公司於被告楊國華離職前，即由資訊工程人員陳○○、游○○、吳○○檢查被告楊國華之筆記型電腦，又由被告楊國華簽署上開「電腦硬碟重整（Format）資料刪除，已無橙的電子公司資料、文件、圖面、電路圖」內容，可認告訴人橙的電子公司於被告楊國華離職時，即欲取回被告楊國華筆電中之告訴人橙的電子公司相關資料，並且確認被告楊國華已無留存告訴人橙的電子公司相關資料，然被告楊國華當時既已取得丙電磁紀錄，卻在告訴人橙的電子公司於其離職前一再要求其提出所有任職期間資料時，刻意未告知告訴人橙的電子公司其仍持有之丙電磁紀錄，顯見其係刻意隱瞞先行取得丙電磁紀錄的事實，自可認被告楊國華自離職時起，係不法取得丙電磁紀錄。
⑵致生損害：
①刑法第359 條屬結果犯及實害犯，須致生損害於
他人或公眾之現實具體損害，始構成犯罪。本項法益既係在於維持電子化財產秩序，故並不以實際上對公眾或他人造成經濟上之損害為限，只要電腦中重要資訊發生得喪變更，已足導致電腦使用人發生嚴重損害，即足該當。又此實害並非限於經濟上損害為限，倘造成他人其他權利之侵害，或生其他非經濟上之損害，亦均足當之。
②附表編號4 ①所示資訊，除有關告訴人橙的電子
公司行事曆、分機表、成品圖片等公司內部公開資訊外，其餘如ISO9001 公司標準作業流程表單、TS16949 公司標準作業流程表單、公司生產設備照片等資訊，為告訴人橙的電子公司有關營運狀況、公司監控等內部資料；又附表編號4 ②所示資訊，係告訴人橙的電子公司為客戶宇通開發產品所有相關工商秘密資料，該等資料為告訴人橙的電子公司與客戶簽約與合作所取得之資料，其內容包含告訴人橙的電子公司產品使用於客戶宇通之相關照片等，可配合客戶需求，並依據客戶需求進行修正規格與設計，為告訴人橙的電子公司研發與設計之成果，顯然具有商業經濟價值。再者，證人許○○於原審審理時證述：楊國華在離職前，關於電磁紀錄部分，告知我們因電腦重整，已將丙電磁紀錄刪除，所以丙電磁紀錄都沒有移交，當時還有要求他把切結書寫清楚，後來搜索後才發現都在翔鑫公司內他的硬碟裡，反而是這些東西我們都沒有，等於是這些年來他任職的資料我們都沒有等語（見原審卷1 第242 頁）。準此，丙①電磁紀錄既具有商業經濟價值，而被告楊國華卻刻意將之隱匿，使得告訴人橙的電子公司無從利用，已使告訴人橙的電子公司之重要資訊喪失，而對告訴人橙的電子公司產生損害。
3.刑法第317 條、第318 條之1部分：⑴工商秘密與營業秘密之區辨：
①按刑法第317 條規定「依法令或契約有守因業務
知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
」係以「工商秘密」為保護之客體，而所謂「工商秘密」，係指工業上或商業上之秘密事實、事項、物品或資料，而非可舉以告人者而言，重在企業利益之經濟效益維護，亦即，工業或商業上之發明或經營計畫具有不公開之性質者均屬之，因此，解釋上，工業上製造之秘密、專利品之製造方法、商業之營運計畫、企業之資產負債情況及客戶名錄等，就工商營運利益上，不能公開之資料，不論屬於自然人或法人所有均屬之。是以，該「工商秘密」，除至少應具有一般人所不得輕易知悉之秘密特性外，必須因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值之價值性要件，且所有人已採取一定程度之保密措施者而言。
②按刑法第317 條洩露工商秘密罪係以行為人洩露
業務上知悉依法令或契約應保密之工商秘密為其構成要件。所謂工商秘密，係指工業上或商業上之秘密事實、事項、物品或資料，而非可舉以告人者而言，重在經濟效益之保護。而85年1 月17日公布之營業秘密法第2 條關於營業秘密之構成要件為：1.非一般涉及該類資訊之人所知者。2.因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。3.所有人已採取合理之保密措施者。參照上述條文之文義觀之，營業秘密法之「秘密」與刑法上工商秘密罪之「秘密」相較，二者之要件並不完全一樣，此有本院100 年度刑智上訴字第14號、10
5 年度刑智上易字第39號、106 年度刑智上訴字第17、30、42號、106 年度刑智上易字第19、27、33、75號刑事判決可資參考。又刑法第317 條洩露工商秘密罪，自24年制定公布施行迄今未曾修正，而營業秘密法在85年1 月17日立法公布，並無相關刑事罰則規定，其中，營業秘密法第1條規定：「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法」，可知，營業秘密法其立法目的在於營業秘密保障及競爭秩序維護之民事保護與損害，而為民法之特別法；至於侵害營業秘密之刑事責任，則應依照刑法竊盜、侵占、背信、洩漏業務上工商秘密等罪論處（請參照立法院公報，第84卷，第65期院會記錄，第76頁），嗣立法者考量刑法關於侵害營業秘密之規定，固有洩漏工商秘密罪、竊盜罪、侵占罪、背信罪、無故取得刪除變更電磁紀錄罪等，惟因行為主體、客體及侵害方法之改變，該規定對於營業秘密之保護已有不足，且刑法規定殊欠完整且法定刑過低，實不足以有效保護營業秘密，營業秘密法確有增訂刑罰之必要（營業秘密法第13條之1 立法理由參照），而於102 年
1 月30日經總統華總一義字第10200017761 號令增訂公布第13條之1 至第13條之4 等侵害營業秘密之刑罰條文，並於102 年2 月1 日施行，可徵，營業秘密法之法律適用，已從立法規範營業秘密保護與損害之特別法，經修法後成為兼具侵害營業秘密之刑事特別法性質。又從立法沿革而論，刑法第317 條之洩露工商秘密罪，於24年制定公布施行時，並無營業秘密保障或競爭秩序維護一詞，其當時工商業尚不發達之背景下，之制訂意旨，乃在保護工業上或商業上之「工商秘密」，自難想像立法者於24年制訂刑法第317 條之洩露工商秘密罪時，即有將「工商秘密」與「營業秘密」解為相同之法律概念，或出於企業經競爭秩序維護之法益保護，況且，營業秘密法於102年增訂侵害營業秘密刑罰，只是將營業秘密既有
3 要件規範，直接予以刑罰化，並未變更營業秘密之定義，且參酌營業秘密法於102 年增訂侵害營業秘密刑罰之立法理由，乃因應行為主體、客體及侵害方法之改變，刑法第317 條洩漏工商秘密罪等規定對於營業秘密之保護已有不足，而有於營業秘密法增訂刑罰之必要，準此，營業秘密法之刑罰本質即為侵害營業秘密之特別法，基於罪刑法定原則、明確性原則及刑法謙抑性法理，解釋上，自不應將「營業秘密」與「工商秘密」解為相同之法律概念，亦即，不應以營業秘密法對於營業秘密之定義，來限制刑法第317 條之「工商秘密」適用，此從二者立法沿革及目的，亦可證刑法第317 條「工商秘密」之構成要件解釋，當不會因營業秘密法之立法或修法，而將之局限於營業秘密之定義，換言之，刑法第317 條「工商秘密」與營業秘密法第2 條「營業秘密」之要件，就構成要件之實質內涵解釋，均須具備「非公知性（秘密性）」、「有用性（經濟性）」、「秘密管理性（一定程度或合理保密措施）」等3 要件，二者或無本質上差異，然就法益保護目的，侵害營業秘密罪之法益保護，除刑法第31
7 條「工商秘密」罪保護之企業經濟效益外，應兼及企業競爭秩序之維護，因此，行為人洩露業務上知悉依法令或契約應保密之「工商秘密」，其客體範圍應包含且大於營業秘密法之「營業秘密」，且唯有如此解釋，方可在完全符合「營業秘密」3 要件前提下，將營業秘密法102 年修法前藉由刑法妨害秘密罪章所處罰之洩漏工商秘密罪改為依營業秘密法處罰之修法目的。
⑵被告楊國華有守因業務知悉或持有橙的電子公司工商秘密（丙①電磁紀錄）之義務：
被告楊國華於97年8 月27日離職前曾於離職申請單暨附件上書寫：「Frank 本人筆記型電腦於8/25，電腦硬碟重整（Format）資料刪除，都無『橙的電子公司』資料、文件、圖面、電路圖，本人在此確認」並簽署姓名，再由告訴人橙的電子公司之資訊人員陳○○、吳○○簽名確認等情，業如前述；又依被告楊國華於96年3 月30日簽署之股東協議書：
「第七條第一項、乙方同意不得將甲方任何業務及技術上之機密文件及資料內容，或因參與甲方之設立、營運所得之技術、市場及產品等機密資料，直接或間接洩漏或提供予其他個人或機構或與其合作或為自己之利益自為利用該等機密資料。第三項，本條第一項之規定，不因本協議書之終止而失效」（見警卷第49頁）。準此，被告楊國華於任職告訴人橙的電子公司之時及離職前，既均簽有保守自告訴人橙的電子公司業務上所知悉相關工商秘密之約定，以及在告知告訴人橙的電子公司硬碟資料全已重整後，保證該等資料確已銷毀，又上開保密約定均屬於高科技公司維護自身工商秘密之必要之舉，並無違反法律、公序良俗或相關憲法原理原則之情況，被告楊國華自有義務將其備份之告訴人橙的電子公司之丙電磁紀錄予以刪除、禁止自己再行利用並防止他人以任何方式獲得該工商秘密，此為被告楊國華簽署上開股東協議書及離職申請單所負之契約義務。
⑶丙①電磁紀錄符合工商秘密之要件：
①秘密性與經濟價值要件：
A、附表編號4 ①所示資訊，其中有關公司行事曆、分機表、成品圖片等資訊，應為公開資訊，非屬工商秘密，其餘如ISO9001 公司標準作業流程表單、TS16949 公司標準作業流程表單、公司生產設備照片等資訊，為告訴人橙的電子公司有關營運狀況、公司監控等內部資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。且該等資訊為告訴人橙的電子公司耗資所建立之營運與管理系統，具有公司內稽內控功能，其有實際及潛在經濟價值。
B、附表編號4 之②所示資訊，係告訴人橙的電子公司為客戶宇通公司開發產品所有相關營業秘密資料，該等資料為告訴人橙的電子公司與客戶簽約與合作所取得之秘密資料，並無對外公開之事實，非一般涉及該類資訊之人所能得知。其內容包含告訴人橙的電子公司產品使用於客戶宇通公司之相關照片等，可配合客戶需求，並依據客戶需求進行修正規格與設計，為告訴人橙的電子公司研發與設計之成果，具有實際及潛在經濟價值。
②附表編號4 所示資訊符合保密措施之要件：
告訴人橙的電子公司曾與被告楊國華簽訂保密條款，觀諸股東協議書第7 條第1 項之內容，其記載業務及技術上之機密文件及資料內容，或因參與甲方（即告訴人）之設立、營運所得技術、市場及產品等機密資料，乙方（即被告楊國華）均不得洩漏等情（見警卷第48-49 頁）。準此，告訴人橙的電子公司就附表編號4 所示資訊，已採取一定程度之保密措施。
4.綜上所述，被告楊國華向告訴人橙的電子公司佯稱其筆記型電腦資料已重整，而無故取得丙電磁紀錄，再將之洩漏予翔鑫公司，已違背其對告訴人橙的電子公司所負之契約保密義務，應無疑義。
（三）被告洪天志被訴事實一、（三）之犯行部分：訊據被告洪天志固坦承其受雇於告訴人橙的電子公司期間，為告訴人橙的電子公司撰寫「管理通則」，而於97年9 月3 日前某日，以重製之方法，抄襲「管理通則」之「營運目標」、「經營理念」部分內容，並以電子郵件傳送給橙的電子公司在大陸地區之客戶○○公司一事（見原審卷2 第227-228 頁、原審卷3 第149-150 頁）。惟矢口否認有何著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪之犯行，辯稱：管理通則（營運目標、經營理念）均伊在雅新實業股份有限公司任職期間，為籌組汽車電子部門，參考比爾蓋茲所提倡「SFD 經營模式」，並納入「PEST分析」所完成，並未具有「原創性」，非屬著作權法所保護之著作云云（見本院卷2 第265-267 頁）。經查：
1.卷附告訴人橙的電子公司「管理通則」、○○公司於97年9 月3 日寄送予橙的電子公司主旨：「Fw :緯鑫科技營運計畫書-Update 」之電子郵件暨其附件營運計畫書（含營運目標、經營理念），以及後續○○公司寄發予橙的電子公司「關於○○調離○○國際的通報」、「許總、請關注」等電子郵件在卷可憑（見警卷第87-91 頁、偵查卷4 第137-140 頁），可堪認定被告洪天志有於上揭時、地，將「管理通則」之「營運目標」、「經營理念」部分內容，以電子郵件傳送給橙的電子公司在大陸地區客戶○○公司之情事。
2.被告洪天志雖辯稱：管理通則之「營運目標」部分，其內容與被告洪天志在雅新公司任職期間提出之簡報內容幾乎相同，且除產品技術外，其餘內容多為常見之商業名詞，無任何感情之體現，亦不能表達寫作者之個性或獨立思想，只是單純說明而已；而管理通則之「經營理念」部分，內容與微軟比爾蓋茲所提倡SF
D 經營模式，雖文字描述不同，但架構、寫法明顯相同，為「模仿他人之作品」，非屬著作權法保護之客體云云（見本院卷2 第131-133 頁）。然按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列之外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為已足。其次，所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性（最高法院97年度台上字第1214號民事判決意旨參照）。查告訴人橙的電子公司之管理通則「營運目標」與「經營理念」，均非直接抄襲他人著作，而係以自有文字，對於該公司之「營運目標」、「經營理念」，另以自己具創作性之文字進行「表達」，得為獨立著作而享有著作權之保護，依社會通念，應已具備最低程度之創作或個性表現，具有原創性，自係受著作權法所保護之語文著作，且自著作完成時起，即受著作權法保護。又被告洪天志於原審審理時自陳：「關於所謂的營運計畫書，營運計畫書基本上講，它跟橙的電子股份有限公司所雷同的部分其實都是以前我在美國雅新工作的時候，我所撰寫的，只是後來我到橙的電子股份有限公司工作之後，我把它翻成中文」等語（見原審卷2 第240 頁）。可見，管理通則與被告洪天志所述其在雅新公司任職期間提出之簡報之語言並不相同，又因著作權法所保護者為表達而非概念，自不能以二者所欲表達之概念相同即主張管理通則無著作權，管理通則縱為雅新公司簡報內容之翻譯，亦屬衍生著作，可為獨立之著作而受保障，此充其量僅係是否另案涉及侵害該簡報之改作權之問題（最高法院106 年度台上字第54、290 號民事判決意旨參照），尚無礙於告訴人橙的電子公司之管理通則，為受著作權法保護之著作之認定。
3.被告洪天志又辯稱：管理通則係被告洪天志於94年間在雅新公司任職期間所撰寫，橙的電子公司未享有著作財產權，其提出本件告訴，並不合法云云（見本院卷1 第265 頁）。惟按，受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，著作權法第11條第
1 、2 項定有明文。查告訴人橙的電子公司與被告洪天志間，並無關於職務上完成之著作之著作權歸屬之特別約定（見原審卷4 第11頁背面），準此，依著作權法第11條第1 、2 項之規定，上開「管理通則」之著作財產權應歸屬於告訴人橙的電子公司所有，故被告洪天志上開所為確已侵害告訴人橙的電子公司著作財產權。
（四）被告楊國華、江崇文被訴事實一、（四）、（五）之犯行部分：
訊據被告楊國華、江崇文固坦承，翔鑫公司ORO 操作手冊為楊國華所編制，又江崇文委由○○公司向美國聯邦通訊傳播委員會申請產品認證，而將ORO Manual（楊國華撰寫之ORO 操作手冊英文版）上傳至美國通傳會網站（見偵查卷8 第189 頁背面、原審卷2 第232 頁）。惟均矢口否認有何著作權法第91條之1 第2 項散布侵害著作權之重製物罪之犯行，辯稱：告訴人橙的電子公司Manual（英文）、Orange操作手冊，實際上均係抄襲其他公司早已發表在FCC 上之文件而來，非告訴人橙的電子公司所創作，自不受著作權法之保護云云（見本院卷2第133-134頁、本院卷3 第194 頁）。經查：
1.ORO操作手冊部分（中文版）：⑴翔鑫公司之TPMS中文操作手冊（即ORO 操作手冊）
為被告楊國華編製，業據被告楊國華坦認不諱（見偵查卷8 第77頁、原審卷2 第226-227 頁），且與被告蔣○○於偵查時陳稱：翔鑫公司ORO 操作手冊應該是楊國華編製等語（見偵查卷8 第116 頁）互核相符，應堪信為真實。而ORO 操作手冊可由翔鑫公司之官方網站下載一事，亦經證人許○○證述在卷（見偵查卷8 第189 頁背面），先堪認定。⑵告訴人橙的電子公司對Orange操作手冊具著作財產權：
被告楊國華、江崇文固辯稱：告訴人橙的電子公司Manual（英文）、Orange操作手冊，實際上均係抄襲其他公司早已發表在FCC 上之文件而來云云（見本院卷2 第133 頁）。惟按，就原著作改作（包含翻譯）之創作，以獨立之著作保護之，而Orange操作手冊（見警卷第94-100頁）為中文之操作手冊，被告楊國華、江崇文所提出之證物4 所示「StrongFrontier Sdn .Bhd . 」公司之「Tire Pressur eMonitoring System Owner' s Manual 」（見本院卷2 第15-56 頁），則全為英文，二者語言有異，「表達」有別，縱其有部分係翻譯自該公司之操作手冊，充其量亦僅為是否侵害「Strong Frontie r
Sdn .Bhd .」公司著作之改作權之問題。是以，告訴人橙的電子公司之Orange操作手冊，並非直接抄襲他人著作，而係以自有文字，對於所瞭解產品，另以自己具創作性之文字進行「表達」，得為獨立著作而享有著作權之保護，依社會通念，應已具備最低程度之創作或個性表現，具有原創性，自係受著作權法所保護之語文著作，且自著作完成時起，即受著作權法保護。
⑶被告楊國華重製ORO 操作手冊侵害告訴人橙的電子公司之著作財產權：
①按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌
一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為調查。所謂「實質相似」，指被告著作引用著作權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面考量（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意旨參照）。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言（最高法院92年度台上字第2314號刑事判決意旨參照）。
②被告楊國華撰寫之ORO 操作手冊與Orange操作手冊已達實質相似：
A、本件經逐字比對ORO 操作手冊與Orange操作手冊，ORO 操作手冊之「警告」章節，其中「系統安裝及使用」、「系統警告方式」、「化學物品使用」等段落，與Orange操作手冊「警告」章節，其中「系統安裝及使用」、「系統警告方式」、「化學物品使用」等段落，段落名稱、編排順序完全相同，文字內容中除修改產品名稱為「W401A 」外，或其中1 、2 字有異之外，其餘文字均完全相同；ORO 操作手冊「
FCC 、CE、E-mark與NCC 警告」之段落，與Orange操作手冊中「EMC 、FCC 警告」段落，除標題略有修改，在第一段增加：「歐盟CE、E-mark」、「重新調整天線」；將「增加設備」改為「增加其他電子設備」；將「變更接受器的位置與連接方式」刪改為「變更接收器的位置」外，其他文字內容幾乎完全相同；該章節之「警告」附註部分：「警告：該系統是以無線傳輸訊號，因此，在某些特殊狀況環境下該系統可能會因為干擾因素、錯誤操作方法或不當的安裝方法致使無線訊號減弱或收不到訊號之狀況發生」、「此時應將汽車遠離目前位置（可能附近有強烈無線電訊號干擾）或速前往指定輪胎保修廠檢查發射器模組是否有故障發生或發射器模組內之電池已耗盡」，亦有一半以上文字幾乎完全相同。綜上各節，堪認該「警告」章節之內容，係對於Orange操作手冊而為之抄襲行為。再者，觀之ORO 操作手冊僅13頁，警告部分佔約1 頁，所占比例非低，達到「量」之相似；而其重製之範圍，為「警告」章節，觀諸該操作手冊之目的，係指導使用者使用該產品，該部分自亦屬重要部分，則被告楊國華上開抄襲部分，自達「質」之相似。準此，經前揭分析比對後，可認被告楊國華撰寫之ORO 操作手冊無論在質或量方面，均與告訴人橙的電子公司Orange操作手冊相似，已構成實質相似。
B、被告楊國華對於Orange操作手冊有接觸可能：被告楊國華原任職於告訴人橙的電子公司擔任研發部課長，業據被告楊國華坦認在卷（見原審卷2 第13頁背面- 第14頁），其合理接觸告訴人橙的電子公司Orange操作手冊之可能性極高，況告訴人橙的電子公司之Orange操作手冊與翔鑫公司ORO 操作手冊之「警告」章節相似程度甚高，實難想像被告楊國華未接觸Orange操作手冊，卻會有前揭高度實質相似之內容，自可推認被告楊國華已有合理機會接觸Orange操作手冊。
⑷本案非屬合理使用情形：
被告楊國華撰寫之ORO 操作手冊，係利用文字方式表達之性質，作為其經營之翔鑫公司產品說明手冊之用，顯係出於商業目的；被告楊國華重製ORO 操作手冊，係用於商業用途，且銷售之產品與告訴人橙的電子公司之產品為競爭關係，其利用結果對告訴人橙的電子公司著作潛在市場與現在價值之影響並非微小；其重製之部分所占之比例非低，並審酌一切情狀後綜合判斷，尚難認構成合理使用。
⑸依上，告訴人橙的電子公司擁有著作財產權之Oran
ge操作手冊具有原創性，得為著作權法保護之客體，又被告楊國華所撰寫ORO 操作手冊與告訴人橙的電子公司Orange操作手冊已達實質相似，並有接觸可能，自堪認有抄襲之重製情事，且非屬合理使用。
2.ORO Manual部分：⑴被告江崇文委由○○公司向美國通傳會申請產品認
證，而將ORO Manual委由○○公司上傳至美國通傳會網站之情，業據被告江崇文坦認在卷（見原審卷
2 第232 頁、原審卷3 第150 頁），且有原審依職權自美國通傳會官方網站下載之ORO Manual、○○公司107 年4 月17日誠字第107181號函暨翔鑫公司委由○○公司申請美國通傳會認證之契約、申請書及ORO Manual等文件（見原審卷2 第271-285 頁、卷4 第189-268 頁），可認定為真實。
⑵橙的Manual與ORO Manual，二者在FCC Notice/ FC
C & E-Mark Notice 、System Scope of Use and
War nings/System Scope of Use and Warnings、Warra nty Policy第1 段/ORO- TEK Warranty Pol
icy 第1 段、第2 段部分，各段落之標題大多雷同或相似，除段落順序、分段方式略有變動外，各段落中之內容幾乎完全相同之情，亦有卷附橙的Manu
al、ORO Manual在卷可憑（見偵查卷8 第204 -211頁、原審卷2 第272-285 頁）。
⑶被告楊國華、江崇文於本院審理時，均辯稱：告訴
人橙的電子公司Manual（英文）、Orange操作手冊，實際上均係抄襲其他公司早已發表在FCC 上之文件而來云云（見本院卷2 第133 頁），並提出證物
4 （見本院卷2 第13-56 頁）為憑。經查，若將橙的電子公司Manual（英文）與翔鑫公司之OROManua
l 內容相同之部分，與證物4 為比對，則橙的Manual中的FCC Notice、System Scope of Use and Warnings下的The Pressure Monitoring System ,TP
MS、Reacting to Alerts、Use of Chemical 等段落之內容確實與證物4 「Strong Frontier Sdn .B
hd .」公司之「Tire Pressur e MonitoringSyste
m Owner's Manual」的內容相同（見本院卷2 第17頁）。
⑷橙的Manual中之System Scope of Use and Warnin
gs下的System Installation and Usage 段落、Ti
re Pressure Monitoring System , TPMS段落裡獨立出來的Caution 段落、及Warranty Policy 之第
1 段與第2 段之內容，均未見於證物4 之中，亦無其他證據證明此等部分為抄襲所得，自應肯認此屬告訴人橙的電子公司以自己具創作性之文字進行「表達」，得為獨立著作而享有著作權之保護，依社會通念，應已具備最低程度之創作或個性表現，具有原創性，為受著作權法所保護之語文著作。基此，ORO Manual抄襲前開段落，使其分別成為System
Installation and Usage 、Caution 、ORO-TEKWarranty Policy 第1 段、第2 段等段落之內容（見原審卷2 第212 、275 、283 背面、284 頁），自已侵害告訴人橙的電子公司之著作財產權。
⑸被告楊國華雖辯稱：中文部分是我寫的，但ORO Ma
nual（英文部分）是我們委託外面的人員幫我們翻譯云云（見原審卷2 第226 頁背面、第227 頁）。
惟查，橙的Manual與ORO Manual前揭段落部分間，有大量文字完全相同，倘若委由他人翻譯，豈可能有如此比例之文字、詞句及段落均完全雷同，顯然被告楊國華係直接將橙的Manual複製後略為編輯改寫而成，自無可能係委由他人翻譯撰寫而成，被告楊國華上開所辯，並無可採。
⑹被告江崇文坦認其確有委由○○公司向美國通傳會
申請產品認證，而將ORO Manual上傳至美國通傳會網站，又向○○公司提出上揭委託申請文件，並於其上親自簽名一節（見原審卷2 第232 頁），其雖辯稱：對這些資料完全沒有印象云云（見原審卷2第232 頁），惟其既負責將包括ORO Manual之申請相關文件交付予○○公司，豈可能對於其中之內容全部未曾見過，又依其大學畢業，曾於告訴人橙的電子公司、翔鑫公司擔任工程師之經歷，其對於胎壓監測器產業相關資訊、橙的電子公司及翔鑫公司之產品資訊必定嫻熟，豈有可能對於ORO Manual及橙的Manual之內容諉為不知，又依前述ORO Manual及橙的Manual之高度相似情況以觀，被告江崇文自可輕易得知ORO Manual之內容係抄襲自橙的Manual之情形。故被告江崇文上開所為，顯有散布、公開傳輸侵害告訴人橙的電子公司著作財產權之犯意無誤。被告江崇文前開所辯，顯與常情背離，即無可採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告等上開犯行，堪以認定，自應依法論罪科刑。
三、論罪部分：
（一）被告江崇文被訴事實一、（一）部分：被告江崇文於事實一、（一）所為，係犯刑法第359 條無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人罪及同法第318 條之1 無故洩漏因利用電腦持有他人之秘密罪。又被告江崇文基於同一目的，先無故取得乙電磁紀錄，再將乙電磁紀錄之秘密洩漏予翔鑫公司，係一行為同時觸犯刑法第359 條及同法第318 條之1 之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以刑法第359 條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪處斷。
（二）被告楊國華被訴事實一、（二）部分：被告楊國華於事實一、（二）所為，係犯刑法第359 條無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人罪、同法第318 條之1 無故洩漏因利用電腦持有他人之秘密罪、同法第317 條之洩漏工商秘密罪，因其係利用電腦而洩漏，應依刑法第318 條之2 加重其刑。又被告楊國華基於同一目的，先無故取得丙電磁紀錄，再利用電腦將丙電磁紀錄之工商秘密及秘密洩漏予翔鑫公司，他人工商秘密及秘密之丙電磁紀錄之犯行，係一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以刑法第359 條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪處斷。
（三）被告洪天志被訴事實一、（三）部分：被告洪天志犯罪事實一、（三）所為，係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
（四）被告楊國華、江崇文被訴事實一、（四）、（五）部分：
1.被告楊國華部分：⑴核被告楊國華所為，應構成著作權法第91條第1 項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，同法第91條之1 第2 項散布侵害著作權之重製物罪及同法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。
⑵被告楊國華擅自以重製之方法抄襲Orange操作手冊
、橙的Manual後，接續再以隨翔鑫公司之胎壓偵測器販售之方式將之散布，且在翔鑫公司之官方網站，以及接續委由被告江崇文申請美國通傳會產品認證之方式，上傳至美國通傳會網站而公開傳輸與散布。被告楊國華基於單一意思決定，陸續所為侵害著作財產權之多次行為，均係侵害同種類法益，時間緊密，客觀上應以包括之一行為，加以評價較為合理，是應論以包括一罪之接續犯，各均僅論以一罪。又被告楊國華重製Orange操作手冊、橙的Manual後之接續散布與公開傳輸，因重製行為係為實現其散布重製物與公開傳輸犯行所必要，三罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其重製與散布及公開傳輸間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，故依刑法第55條規定，應從一情節較重之著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作權之重製物罪。
⑶公訴意旨雖未論及被告楊國華此部分所犯著作權法
第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪之犯行，惟依起訴書犯罪事實欄所載「在網路上，散布該侵害著作財產權之『ORO TPMS無限胎壓監測系統操作手冊』、『ORO TPMS Manual 』」等行為，此部分與業經起訴部分之犯罪事實為屬想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應認檢察官業已就被告是否涉犯著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌犯罪事實，亦發生起訴效力，而產生訴訟繫屬及訴訟關係，本院應併予審理。
2.被告江崇文部分：被告江崇文明知ORO Manual為侵害告訴人橙的電子公司著作財產權之著作，未經著作權人之授權或同意，不得散布非法重製物或擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，竟仍自行基於上開侵害他人著作財產權之犯意，擅自以申請美國通傳會產品認證之方式，上傳至美國通傳會網站而散布與公開傳輸，應構成著作權法第91條之1 第2 項散布侵害著作權之重製物罪及第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。其係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之著作權法第第91條之1 第2 項散布侵害著作權之重製物罪處斷。
3.被告楊國華、江崇文就ORO Manual部分所涉之散布侵害著作權之重製物及擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權部分，顯具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告楊國華、江崇文利用不知情之○○公司員工犯前揭犯行，均為間接正犯。
四、撤銷原判決關於楊國華、江崇文有罪部分之理由及科刑：
（一）原審以被告楊國華、江崇文事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，且應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款應注意之事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院10
7 年度台上字第2079號判決意旨參照）。原審未審酌被告楊國華、江崇文於事實一（一）、（二）之犯行，是否實質造成橙的電子公司之損害，而公訴意旨亦未能舉證翔鑫公司是否確實因被告楊國華、江崇文洩漏乙、丙電磁紀錄而受有利益，原審量刑裁量尚有失衡，即有未洽。
2.原判決以「橙的Manual與ORO Manual，二者在FCC Notice/FCC & E-Mark Notice、System Scope of Use
and Warnings/System Scope of Usean Warnings 、Warranty Policy 第1 段/ORO-TEK Warranty Policy第1 段、第2 段部分，各段落之標題大多雷同或相似，除段落順序、分段方式略有變動外，各段落中之內容幾乎完全相同之情」等語，認定ORO Manual侵害橙的Manual之著作財產權，惟上開認定，未慮及橙的Manual之FCC Notice、System Scope of Use and Warnings下的The Pressu reMonitoring System , TPMS、Reacting to Alerts、Use of Chemical 等段落係抄襲第三人「Strong Frontier Sdn . Bhd . 」公司之「Tire Pressure Monitoring System Owner 'sManual」內容，自不得以此些抄襲段落為論罪之基礎。又原判決既認定被告楊國華委由被告江崇文申請美國通傳會產品認證，而被告江崇文將透過不知情之○○公司承辦人員將ORO Manual送交美國通傳會上傳至美國通傳會官方網站，且原審亦依職權從美國通傳會網頁下載翔鑫公司之ORO Manual（見原審卷2 第215頁背面、271-286 頁），此部分另涉及著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，原審漏未論以此部分之罪名，適用法則尚有違誤。
3.被告楊國華、江崇文否認犯行，固無理由，惟原判決上開部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審此部分暨定執行刑部分撤銷，另為適法判決。
（二）量刑部分：
1.爰以行為人責任為基礎，審酌被告楊國華實施犯行之手段，分別為因任職告訴人橙的電子公司時利用電腦將因職務而持有丙電磁紀錄，且未於離職時予以刪除，更洩漏予其創立而與告訴人橙的電子公司具有競爭關係之翔鑫公司；又抄襲告訴人橙的電子公司之著作而再將之散布於網路及隨產品流通而散布，其犯行均實值非難；犯罪動機與目的在於損害告訴人橙的電子公司之利益，而裨益於其所創立之翔鑫公司；另參酌被告楊國華為碩士畢業之智識程度，現為翔鑫公司負責人，自陳月入8 萬元左右，已婚，育有未成年子女
2 名等家庭經濟狀況；及被告楊國華於本案犯罪流程居於主導地位，對於告訴人橙的電子公司所生之危害非微，暨其始終飾詞否認之犯罪後態度等一切情狀，分別就事實一、（二）、（四）、（五）所示犯行，各量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，因所宣告之刑均係得易科罰金，並依法定其應執行刑及定刑後易科罰金之折算標準。
2.爰以行為人責任為基礎，審酌被告江崇文實施犯行之手段，分別為利用維修告訴人許○○筆電之機會，未刪除備份資料而無故取得乙電磁紀錄，再將之洩漏予翔鑫公司，又乙電磁紀錄包含大量告訴人橙的電子公司重要營運及技術資料，及告訴人許○○之各種重要隱私資訊，對於告訴人橙的電子公司、許○○所生之危害非輕；又將侵害告訴人橙的電子公司著作權之著作公開傳輸並散布於網路，其前開犯行均應值非難；另參酌被告江崇文犯罪動機與目的在於損害告訴人橙的電子公司、許○○之利益，而裨益於其事後任職之翔鑫公司；被告江崇文為大學畢業之智識程度，現為翔鑫公司員工，自陳月入7 萬元左右，已婚、無子女等家庭經濟狀況，暨其始終飾詞否認之犯罪後態度等一切情狀，分別就被告江崇文所犯事實一、（一）、
（四）所示犯行，各量處如主文第3 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，因所宣告之刑均係得易科罰金，並依法定其應執行刑及定刑後易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回（事實一、（三））：原審以被告洪天志於事實一、（三）之犯行事證明確，依著作權法第91條第1 項規定，並審酌被告洪天志所為犯行之手段，係重製告訴人橙的電子公司具有著作財產權之著作，其行為實值非難；犯罪動機與目的在於裨益於其後欲參與創立及任職之公司；被告洪天志為大學畢業之智識程度，現為業務經理，自陳月入7 萬元左右，已婚、育有3名未成年子女等家庭經濟狀況；上開犯行對於告訴人橙的電子公司所生之危害尚非重大；被告洪天志自始否認一切犯行，直至原審法院審理時方坦認有上開客觀行為，惟仍否認其所為係屬犯罪，犯後態度難認良好；檢察官就量刑部分請求依法審酌，告訴人橙的電子公司請求從重量刑等一切相關情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。被告洪天志不服原判決，否認犯罪，猶執陳詞，指摘原判決不當等語提起上訴，業經本院一一指駁如前，其上訴並無理由，應予駁回。
六、沒收部分：
（一）按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官對於沒收之前提事實即被告之違法行為，應負提出證據及說服之實質舉證責任，至於犯罪工具、產物及犯罪所得是否沒收，事實審法院固得補充調查證據及綜合評價相關證據而為認定，究仍不能解免檢察官應負之主張或舉證責任。如檢察官未盡其主張或舉證責任，法院即無接續檢察官應盡之責任而依職權調查之義務，檢察官自不能反執以指摘法院調查未盡；況是否依刑法第38條第2 項規定沒收，法院仍有審酌之職權，非必為沒收之諭知（最高法院
106 年度台上字第1948、2484號判決意旨參照）。
（二）供犯罪所用之物：被告江崇文於犯罪事實一、（一）所示犯行，其儲存乙電磁紀錄之PC硬碟，及被告楊國華於犯罪事實一、（二）所示犯行，無故取得丙電磁紀錄之筆記型電腦，固為被告楊國華、江崇文分別為供上開犯罪所用之物，惟被告江崇文所有儲存乙電磁紀錄之PC硬碟、被告楊國華所有儲存丙電磁紀錄之筆記型電腦均未扣案，且本案案發迄今歷經他案偵審、民事事件及本案審理過程，已逾10年期間，乙電磁紀錄之原始建置檔案已不復存在，此亦經本院會同檢察官、被告於準備程序當庭勘驗在卷（見本院卷1 第539-543 頁），佐以，上開儲存乙電磁紀錄之PC硬碟、儲存丙電磁紀錄之筆記型電腦，並非違禁物或其他義務沒收之物，且非屬於對社會易產生危害之物，而由卷內證據亦無從認定目前仍屬存在，故為免執行困難，爰不為沒收之宣告。
（三）犯罪所得：
1.被告等因本案犯行如致告訴人橙的電子公司、許○○受有損害時，固須因侵權行為而對告訴人橙的電子公司、許○○負損害賠償之責，然此與被告等是否因本案犯行而受有不法之犯罪所得，應屬二事。查被告等所為本案犯行，雖有對告訴人橙的電子公司、許○○產生損害之可能，惟依卷內證據尚無從認定被告等獲得如何之不法所得，客觀上實無從實際判斷財產損害範圍，亦缺乏明確之計算依據，而無法估算被告等因上開犯行有何犯罪所得，爰不宣告沒收犯罪所得或追徵。
2.檢察官固以：被告楊國華、江崇文所涉妨害電腦使用及妨害秘密等罪部分，告訴人研發費用，亦即渠等可因此減省研發經費之支出，屬於犯罪所得；被告洪天志抄襲「管理通則」部分，因該管理通知為洪天志任職於告訴人公司時所撰寫，約需1.5 天的時間完成，應以洪天志離職時月薪計算告訴人公司就該管理通則所支出之成本，而為其犯罪所得；被告楊國華與江崇文抄龔無限胎壓偵測器中、英文手冊部分，因無線胎壓偵測器之中、英文說明書，為時任研發經理的游○○所撰寫，中文版說明書需10天時間完成，英文版說明書需5 天完成，應以游○○之月薪計算渠等犯罪所得等語（見本院卷3 第231-232 頁）。惟按，沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。
申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1 第4 項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列（最高法院106 年度台上字第3464號判決意旨參照）。經查：⑴事實一、（一）、
（二）部分，檢察官並未舉證被告江崇文、楊國華是否實質造成告訴人橙的電子公司、許○○之損害及翔鑫公司是否確實因被告江崇文、楊國華洩漏乙、丙電磁紀錄而受有利益，已如前述，又研發費用性質上屬於告訴人橙的電子公司支出之成本，並非因被告江崇文、楊國華等犯行所受損害，則檢察官主張以研發費用計算被告江崇文、楊國華之犯罪利得，自難謂有直接關聯性。⑵事實一、（三）部分，被告洪天志受雇於告訴人公司所獲得之薪水，為其勞務之對價，告訴人橙的電子公司因此支出之成本，並非因被告洪天志之犯行所受損害，則被告洪天志固將含橙的電子公司「管理通則」內容之營運計劃書，傳送給○○公司，惟依卷內事證，難認定其有任何犯罪所得可言。⑶事實一、（四）、（五）部分，雖被告楊國華、江崇文將侵害告訴人橙的電子公司著作財產權之ORO 操作手冊、ORO Manual，隨翔鑫公司之胎壓監測器銷售而以移轉所有權之方式散布、並在翔鑫公司官方網站上散布，且公開傳輸至美國通傳會網站上，惟依卷內證據資料，仍無從查明據以計算或估算之標準，檢察官雖主張以游○○之薪水乘以特定日數，然此顯與犯罪行為間不具直接關聯性。是以，依卷內現存事證，查無被告等在實現上開犯罪構成要件過程中獲取任何歸屬於被告等之財物或財產上利益，客觀上復又難以計算或估算，故本案爰不另為宣告犯罪所得沒收或追徵價額之諭知。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告楊國華共同基於無故取得他人電磁紀錄、洩漏告訴人橙的電子公司工商秘密之犯意，由被告楊國華於97年8 月29日離職時，利用電腦，向告訴人橙的電子公司佯稱附表1 編號5 電磁紀錄因電腦重整而刪除云云，惟旋以復原之方式，取得附表1 編號5 電磁紀錄，並儲存在其使用之電腦內，洩漏予翔鑫公司，供翔鑫公司開發產品使用，因認被告楊國華涉有利用電腦無故洩漏工商秘密罪嫌等語（參起訴犯罪事實一、（三）），並以被告楊國華之供述、扣案附表編號5 所示電磁紀錄等為其主要論據。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104 年度台上字第7354號判決意旨參照）。
（三）查附表1 編號5 所示丙②電磁紀錄為告訴人橙的電子公司為客戶3M公司開發產品所有相關資料，其包含有TPMSsensor電路圖、TPMS產品實驗項目及日程表、TPMS接收器電路圖、TPMS產品之規格書、PCB 佈局設計圖、產品通訊協定、研發設計圖、研發產品成品圖、測試報告、
BO M表、燒錄程式、開發或研發費用報價單、成交價格紀錄、訂單、各種行銷或價格策略分析等項目。又依證人即告訴人橙的電子公司研發部經理游○○於另案民事案件100 年7 月27日言詞辯論期日證稱：原廠通訊協定主要由研發部Sensor應用課的陳○○、何○○持有；林○○因為與中華汽車合作，所以也持有一部分。Sensor（即陳○○、何○○之部門）是做發射，因為林○○是做接收的部分，必須知道發射的部分是做什麼格式，才有辦法做接收的部分；接收器的韌體程式部分，Sensor應用課的陳○○、何○○也會有，接收器部分林○○、江崇文會有；電路設計圖是由硬體課設計成實體電路版，再將發射器交給Sensor應用課，因為要有電路圖才會知道怎麼控制電路版，所以Sensor應用課會有Sensor的電路圖，韌體課會有接收器的電路圖等語（見本院民事一審卷1 第186-187 頁）。可知，被告楊國華所持有之附表1 編號5 之電磁紀錄，同時為橙的電子公司韌體課與被告陳○○、江崇文、林○○及案外人何○○等人持有，並非僅由被告楊國華持有。再者，告訴人橙的電子公司與訴外人何○○、被告江崇文間並無保密約定，檢察官復未舉證證明告訴人橙的電子公司就前揭資料採取一定程度之保密措施。準此，告訴人橙的電子公司就附表1 編號5 電磁紀錄之內容，未盡一定程度之保密措施，而不能認為此屬於刑法第317 條之工商秘密。
（四）本院就被告楊國華涉犯利用電腦無故洩漏附表1 編號5工商秘密罪嫌部分，本應為無罪之諭知，惟此部分如為有罪，與被告楊國華犯罪事實一、（二）犯行，應有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第91條之1 第2 項、第92條，刑法第28條、第317 條、第318 條之1 、第318 條之2 、第359 條、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官林芬芳提起公訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 黃珮茹法 官 張銘晃以上正本證明與原本無異。
被告楊國華、被告江崇文如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告洪天志不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 葉倩如附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第317條依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第318條之1無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 千元以下罰金。
刑法第318條之2利用電腦或其相關設備犯第316條至第318條之罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。