1智慧財產法院刑事判決2108年度刑智上易字第13號3上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官4被告侯光杰56789選任辯護人謝進益律師10林慶苗律師11洪聖濠律師12上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院10613年度智易字第58號，中華民國107年12月27日第一審判決（起14訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2366號），提起上15訴，本院判決如下：
16主文17上訴駁回。
18理由19一、公訴意旨略以：被告侯光杰為科見文教資訊股份有限公司（20下稱科見公司）負責人，明知告訴人麥奇數位資訊股份有限21公司（下稱麥奇公司）已向經濟部智慧財產局（下稱智財局22）申請註冊取得如附表一所示商標圖樣之商標權（各該註冊23號數、商標權期限、及指定使用之商品或服務均詳如附表一24所示），現仍於商標權利期間，非經告訴人授權或同意，不25得於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標26圖案，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟基於違反商標法之27犯意，自民國104年7月7日起，在科見公司網站及宣傳文11件上，使用近似且有混淆誤認告訴人商標之虞之如附表二所2示之商標圖樣（下稱系爭圖樣），侵害告訴人如附表一編號13所示之商標權；復承前犯意，自105年4月1日起，接續在4科見公司網站及宣傳文件上，使用近似且有混淆誤認告訴人5商標之虞之系爭圖樣，侵害告訴人如附表一編號2、3所示之6商標權，因認被告涉犯商標法第95條第3款之於同一或類似7商品使用近似於註冊商標之商標，有致消費者混淆誤認之虞8罪嫌云云。
9二、公訴意旨認被告有商標法第95條第3款之於同一或類似商品10，使用近似於註冊商標之商標致消費者混淆誤認之虞犯行，11無非以被告於偵查中不利於己之陳述、智財局商標資料檢索12服務、商標註冊證影本、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人13民權聯合事務所105年度北院民公坤字第40172號公證書、10146年度北院民公坤字第50257號公證書、科見公司文件夾影本
15、105年12月6日網頁列印、紙袋、信封、耳機、衣服及馬16克杯翻拍照片、中華徵信所企業股份有限公司102年8月1917日商標混淆認知度調查、最高行政法院105年度判字第42號18判決影本、本院104年度民著上易字第12號及100年度民著19訴字第29號判決影本等證據為依據。訊據被告固坦承在科見20公司之紙袋、信封、耳機、文件夾及公司之網頁上有使用附21表二圖樣之事實，惟辯稱並無違反商標法第95條第3款之犯22意等語；其選任辯護人則略稱：被告雖擔任科見公司負責23人並無侵害商標權之客觀行為：諸多司法機關及行政機關均24認附表二所示之系爭圖樣同時與中英文「科見」、「KOJEN25English」併列，不致使相關消費者混淆誤認，且檢察官之起26訴書或上訴書均未區分鈞院100年度民著訴字第29號民事判27決時點前後之商標使用及其類別，而將科見公司在該判決「21前」之商標使用資料指摘是該判決「後」使用附表一之商標2，且以同一網頁之捲動截圖營造被告大量使用如附表二所示3之系爭圖樣之錯覺。被告並無侵害告訴人商標權之故意：
4被告並無商標相關法律專業知識，委由國內知名事務所代理5相關商標註冊事宜，並曾向事務所諮詢與告訴人間之商標爭6議。另鈞院100年度民著訴字第29號民事判決並非確定判決7，不得以未確定之民事判決作為認定被告有侵害商標權故意8之基礎，而應以確定判決作為認定之時點。另最高行政法院1905年度判字第42號判決科見公司指定使用於第16類商品或10服務之商標並非完全遭撤銷，且遭撤銷部分之商品與科見公11司所經營之線上教學無同一或類似關係，不能據以作為認定12被告是否有侵權之故意。檢察官雖提出科見公司使用商標13的證據，但在該時間點科見公司指定使用於第41類商品或服14務的耳機圖案商標仍然有效。當時不管檢察署、地方法院或15商標事務所的意見都認為科見公司使用耳機圖樣的方式不會16造成混淆誤認之虞，甚至鈞院第一審判決對於告訴人的麥克17風商標可否獨佔O形字母、耳機、麥克風圖樣也都還有爭議18，因此被告實在無侵害商標權之故意。被告之使用每次都19會加上「科見」二字再配合其他圖樣的商標，從來沒有想到20用廣告來攀附告訴人商標的意圖，「科見」二字的商標較耳21機商標更著名。另耳機是常見的圖形，依鈞院歷次判決認為22耳機圖形不能由告訴人獨占，被告雖有使用耳機圖形，但也23有更大的「科見」中、英文文字，所以客觀上被告並無構成24侵權。
25三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不26能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15427條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於31被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告2事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之3證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限4，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟5上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信6其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未7達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之8認定；而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告9犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於10起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘11其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證12明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪13推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上14字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判15例參照）。
16四、經查：
17附表一編號1至3所示之商標，係告訴人註冊取得之商標權，18指定使用於如附表一編號1至3所示之商品或服務，現均在專19用期間內等情，有智財局商標資料檢索服務及商標註冊證影本20附卷可參（臺灣臺北地方檢察署105年度他字第5709號卷─21下稱他卷，卷一第9頁至第12頁）。
22科見公司使用商標之態樣：
23按商標之使用，指為行銷之目的，而有商標法第5條所定24情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標（同法第525條規定參照）。科見公司於100年1月26日雖申請註冊附26表三之商標，有附表三所示之商標檢索資料在卷可稽，惟科27見公司於公司網站、Facebook粉絲專頁係使用如附表四編41號5至編號11所示之圖樣，有附表四編號5至編號11所2示之公證書及網頁列印資料在卷可稽（詳附表四所載），此3部分事實堪以認定。科見公司於其公司網站及Facebook使4用如附表四所示之商標圖樣，起訴書認科見公司於上開網站
5、Facebook粉絲專頁使用附表二所示之系爭圖樣，顯將科6見公司所使用之完整商標圖樣割裂判斷而有誤解，先予敘明7。
8公訴意旨指被告於104年7月7日後在科見公司之宣傳文9件（紙袋、文件夾、信封、耳機、衣服及馬克杯）使用系爭10圖樣，係依告訴人於106年5月25日所提出之刑事告訴補11充理由狀所檢附之相關照片（他卷二第11頁、106年度12偵字第2366號卷─下稱偵卷，卷三第181頁、第182頁、13第184頁至第188頁）為其論據，惟上開衣服及馬克杯上之14圖樣（偵卷三第190頁至第194頁），係為告訴人使用附表15一之商標，此部分檢察官之指訴顯係錯誤。又查，告訴人所16提出科見公司文件夾、紙袋、信封及耳機上，雖有如附表二17所示之系爭圖樣，然亦同時標示如附表四編號1至4所示之18「OnlineKOJENEnglish科見美語」、「KJOnlineKOJEN19English科見美語」、「科見美語Online」等圖樣，且該文20件夾或照片中並無載明告訴人取得上開證據之確切時間，又21遍查本案相關卷證資料，亦無其他積極證據可證明被告有於22104年7月7日本院100年度民著訴字第29號民事判決後23，在科見公司之文件夾、紙袋、信封及耳機上，使用系爭圖24樣之事實，是檢察官此部分之起訴事實尚屬無法證明。故本25院下列僅就科見公司於其公司網站、Facebook粉絲專頁使26用如附表四編號5至編號11所示商標圖樣，是否與告訴人27附表一所示商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞為論述。51科見公司於其公司網站、Facebook粉絲專頁使用如附表四編2號5至編號11所示之商標圖樣是否與附表一所示商標有致相3關消費者產生混淆誤認之虞：
4科見公司於其公司網站、Facebook粉絲專頁使用如附表四5編號5至編號11所示之商標圖樣，有「科見Online」、「6OnlineKOJENEnglish科見美語」、「KJOnlineKOJENEn7glish科見美語」、「科見美語Online」等圖樣，各該商標8圖樣內含有系爭圖樣，但並非單獨以該系爭圖樣作為商標使9用，是應就科見公司使用如附表四編號5至編號11所示之10商標圖樣之客觀態樣與告訴人如附表一所示之商標比較是否11有致相關消費者混淆誤認之虞，先予敘明。
12附表四編號5至編號11（除編號8-3）所示商標之圖樣與附13表一所示商標之近似程度：
14按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外15觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商16品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施17以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤18認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是否近似，應19以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之20消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至21於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體22圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印23象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬24主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要25部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象26。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政27法院104年度判字第15號判決意旨參照）。經查：
61附表一所示之商標係以英文字母「O」右側掛置一單邊耳2掛式耳機麥克風所組成，與其指定使用於如附表一所示之3商品或服務並無直接關聯性，消費者會將之作為區辨商品4或服務來源之標識。而查被告之科見公司所使用如附表四5編號5至編號11所示之商標圖樣，除編號8-3網頁有26個單獨呈現如附表二所示之系爭圖樣外，其他為「科見美7語」或「科見」結合「O」上方掛置一頭戴式耳機之「On8line」組合而成之商標圖樣，或是「O」上方掛置一頭戴9式耳機之「Online」結合「科見美語」及縮小字體之「KO10JENEnglish」組合而成之商標圖樣，而就科見公司使用如11附表四編號5至編號11（不含編號8-3）之商標通體觀察12，其整體圖樣中「O」上方掛置一頭戴式耳機（即系爭圖13樣）並未特別顯著，仍使相關消費者形成「Online」與「14科見」、「科見美語」及「科見美語KOJENEnglish」組15合之概念，是該系爭圖樣部分難認是上開商標之主要識別16部分，從而就附表四編號5至編號11（不含編號8-3）商17標整體外觀與附表一之商標外觀比較，二者並不近似，進18而二者所傳達之觀念亦有不同。又附表四編號5至編號1191（不含編號8-3）之讀音為「科見美語Online」或「科20見Online」或「Online科見美語」，而附表一之商標則無21發音可循，是附表四編號5至編號11（不含編號8-3）與22附表一商標之發音並不相同。
23承上，附表一所示之商標與附表四編號5至編號11（不24含編號8-3）所示之商標圖樣，從外觀、讀音、觀念綜合25觀察，二者並不構成近似。起訴書割裂擷取附表四編號526至編號11（不含編號8-3）中「Online」有「O」上方掛27置一頭戴式耳機之系爭圖樣，即將所擷取之部分作為科見71公司使用之商標態樣，進而將之與附表一所示之商標作比2對，此舉係將商標割裂而為適用比較，有違反商標整體觀3察原則，尚有未洽。
4附表四編號5至編號11（不含編號8-3）所示商標圖樣與5附表一所示商標指定使用之商品／服務類似之程度：
6按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、7產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或8近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消9費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商10品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以11一般社會通念為主（最高行政法院103年度判字第98號判12決意旨參照）。又按商標法第19條第6項規定：「類似商13品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制」，蓋商14品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品或服務不15一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是16類似商品或服務，則判斷是否為類似商品或服務，仍應參酌17一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因18素為斟酌。經查，附表一所示之商標指定使用於第9類、第1916類、第35類、第41類、第42類之教學光碟等商品或語20文補習班等服務（詳見附表一所示），與科見公司使用附表21四編號5至編號11（不含編號8-3）之商標圖樣於公司網頁
22、Facebook上行銷美語補習班業務相較，二者均可使用於補23習教學相關之商品／服務，且於消費族群及行銷管道等因素24上具有關聯之處，二者於使用之商品或服務存在類似關係。25附表四編號5至編號11（不含編號8-3）所示商標圖樣與26附表一所示商標之強弱程度：
27按商標之強度，是以相關消費者之認知來衡量，其強度由81概念強度及商業強度判斷。關於商標之概念強度，按商標2本身識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以3習見事物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說4明為內容之暗示性商標，其識別性較弱。然而商標之強度5非僅觀其識別性，尚須衡其商業強度，即申請註冊時或訴6訟時之市場強度，亦即當時相關消費者對商標之熟悉程度7。商標之強度愈強，即應受到較大範圍之保護。經查：
8附表一所示之商標係以英文字母「O」右側掛置一單邊耳9掛式耳機麥克風所組成，而相關外語教學商品或服務使用10真人或卡通或擬人化圖樣戴耳機、麥克風行銷之情形，比11比皆是，有網路資料在卷可稽（偵卷一第43頁至第10412頁）；另以簡化人頭之圓形或橢圓形結合耳機之圖樣經核13准商標註冊者，亦不乏其例，有商標資料檢索服務附卷可14參（偵卷一第105頁、第108頁至第115頁、第117頁至15第121頁、第123頁至第129頁、第131頁、第133頁、16第135頁、第137頁至第139頁、第142頁），可見附表17一之商標圖樣識別性強度不高。而觀科見公司使用附表四18編號5至編號11（不含編號8-3）之商標圖樣，是組合特19殊設計之「Online」與「科見」、「科見美語」「KOJEN20English科見美語」，整體觀之具有相當識別性，其概念21強度較高於附表一之商標。
22依告訴人提出其在臺灣、大陸地區、美、日、韓註冊之商23標，分別為「TutorABC」、「TutorABC.com」、「Tutor24Glass」、「TutorABCjr」、「TutorGroup」、「TutorM25ing」及附表一之商標，有商標註冊證影本在卷可憑（他26卷一第63頁至第120頁），而告訴人公司網頁及相關報27導網頁資料，均未見其使用所註冊附表一之商標，而使用91相同或近似於「TutorABC」、「TutorGroup」商標（他2卷一第14頁至第62頁、第119頁、偵卷二第248頁至3第257頁），僅提出一文件夾有使用附表一之商標圖樣（4他卷二第10頁）；又依告訴人與科見公司委託製作之「5商標混淆認知度調查」之調查結果報告顯示94.4%之受訪6者表示未曾見過附表一之商標（他卷二第256頁背面），7顯見附表一商標之商業強度不強，相較於科見公司廣泛於8其公司網站、Facebook使用如附表四編號5至編號11（9不含編號8-3）所示之商標圖樣，科見公司附表四編號510至編號11（不含編號8-3）所示商標圖樣之商業強度顯高11於附表一之商標。
12承上，科見公司使用附表四編號5至編號11（不含編號813-3）所示商標圖樣之概念強度及商業強度均較告訴人如附14表一所示之商標為高，應認附表四編號5至編號11（不15含編號8-3）所示商標圖樣之強度高於附表一所示之商標16。
17綜上，科見公司使用附表四編號5至編號11（不含編號8-183）所示之商標圖樣於相關美語教學與附表一所示商標指定19使用之商品／服務雖構成類似關係，惟二者商標不近似，且20科見公司使用附表四編號5至編號11（不含編號8-3）所21示商標圖樣之強度高於附表一所示之商標，俱如前述，堪以22認定相關消費者不致誤認兩者為同一或有關聯之來源，而產23生混淆誤認之虞情事。另告訴人提出其與科見公司委託製作24之「商標混淆認知度調查」之調查結果報告主張附表一之商25標與系爭圖樣有使相關消費者混淆誤認之虞，惟該份報告並26非以附表四編號5至編號11（不含編號8-3）所示商標圖27樣作為進行調查比對之標的（他卷二第246頁），自難執該101份報告為不利於被告之認定。
2科見公司於其公司網站、Facebook粉絲專頁使用如附表四編3號5至編號11所示之商標圖樣，並無侵害告訴人如附表一所4示商標權之故意：
5公訴意旨指被告於104年7月7日「後」，在科見公司之6文件夾、紙袋、信封使用系爭圖樣（即附表四編號1至4）7，惟查無證明足資證明被告於該時段有上開之行為，已見前8述，是就此部分既無法證明被告之客觀不法行為，即無論述9其主觀犯意之必要，合先敘明。
10被告所經營科見公司之網站、Facebook使用附表四編號511至編號11（不含編號8-3）所示之商標圖樣，並無侵害附12表一商標權之故意：
13按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下14列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新15臺幣20萬元以下罰金：…三、於同一或類似之商品或服16務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關17消費者混淆誤認之虞者，商標法第95條第3款定有明文18。依上開條文規範構成要件而論，係處罰故意犯，而刑法19之故意，必須對於犯罪構成要件有所認識並決意著手實行20，始可當之，是被告被訴違反商標法第95條第3款之侵21害商標權罪嫌，除須於同一或類似之商品，使用近似於如22附表一所示之商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客23觀行為外，亦須具有侵害如附表一所示商標之主觀犯意，24亦即，被告主觀上係出於「故意」侵害告訴人如附表一所25示之商標權，否則，即不該當商標法第95條第3款規定26之犯罪構成要件，又此主觀犯意，一如客觀犯罪構成要件27事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據無從為被告主111觀犯意之認定時，即應為有利於被告之認定。
2告訴人分別於如附表一編號1至3所示之期間就所指定使3用之商品／服務類別取得商標權，業如前述，惟被告所經4營科見公司於100年1月26日申請註冊如附表三所示之5商標，亦有附表三所示之商標檢索資料在卷可稽。告訴人6曾就科見公司侵害如附表一編號1所示之商標提起民事訴7訟及刑事告訴，並就科見公司上開註冊商標向智財局申請8異議等情（告訴人與科見公司間相關民事、刑事及行政案9件部分，詳如原判決之附表三，本院摘要如附表五），其10中起訴書雖以被告於104年7月7日、105年4月1日後11，尚有在科見公司網站上使用如附表二所示之系爭圖樣，12惟上開兩個時點，分別係以告訴人與科見公司間之本院11300年度民著訴字第29號民事判決之宣判日，及告訴人就14附表一編號2、3所示商標之註冊公告日作為其認定被告15在各該期日之「後」，有侵害告訴人如附表一所示商標權16之行為，然查：
17被告所經營科見公司使用附表四編號5至編號11（不18含編號8-3）所示之商標圖樣，並未單獨使用附表二所19示之系爭圖樣，已如前述，雖本院100年度民著訴字第2029號民事判決係認定科見公司有於文件夾、紙袋、信21封等使用系爭圖樣，侵害告訴人如附表一編號1所示之22商標權，但於該案104年7月7日判決之「後」，並無23證據證明科見公司有於其公司之文件夾、紙袋、信封使24用系爭圖樣，無須論述被告該部分之主觀犯意，亦如前25述；嗣該案歷經本院104年度民著上易字第12號民事26判決（偵卷二第81頁至第144頁），迄至最高法院於12707年6月20日以106年度台上字第2310號始判決確定121（原審卷第159頁至第162頁），惟該案並未針對科見2公司於其公司網站及Facebook粉絲專頁使用附表四編3號5至編號11（不含編號8-3）所示之商標圖樣是否侵4害告訴人如附表一編號1所示之商標加以論述；且前開5判決雖認定告訴人較科見公司先於95年全面完成線上6服務，惟亦認定科見公司較告訴人先進入美語補習業務7，並為實體教學，而客觀上亦可見科見公司之教學場所8林立，科見公司於美語教學服務顯有相當知名度，況科9見公司使用附表四編號5至編號11（不含編號8-3）所10示之商標圖樣較告訴人如附表一所示之商標更具概念強11度及市場強度，誠如前述，被告實無攀附告訴人尚未普12遍使用之附表一所示之商標之必要。
13我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查14與公眾審查，商標註冊應取得核准審定後，輔以公眾審15查制，使審查結果可越周全，具有輔助商標審查與保護16第三人權利之目的。公眾審查可分為異議、評定及廢止17程序，由公眾審查制度藉以發現商標是否有法定應不准18許或應廢止之事由。又行政程序法第119條第3款規定19，受益人明知行政處分違法或因重大過失而不知者，其20信賴不值得保護。商標權人取得商標權，除非明知或重21大過失而不知行政處分違法，否則於商標被撤銷註冊或22廢止前，其信賴取得商標權之行為仍應受保護。科見公23司於100年11月16日註冊取得附表三編號1所示之商24標權，早於告訴人取得附表一編號2、3所示之商標權25。告訴人雖就科見公司註冊附表三編號1之商標聲明異26議，歷經附表五編號7、8、9、11、14、17等程序，終27經最高行政法院於107年2月26日以107年度判字第113102號判決確定，科見公司就附表三編號1所示商標指2定使用於卡片等263項商品部分異議成立（詳附表五上3開欄位所載），惟科見公司於前開訴訟程序提出網路資4料主張相關外語教學商品或服務使用真人或卡通或擬人5化圖樣戴耳機、麥克風行銷之情形，俯拾皆是，並提出6商標資料檢索服務資料說明以簡化人頭之圓形或橢圓形7結合耳機之註冊商標亦所在多有，有前開附表五之判決8書附卷可參，顯見科見公司積極維護其經核准註冊之附9表三編號1所示之商標權，且於該等行政訴訟主張均舉10證以實其說，非屬空言，其對取得附表三編號1之商標11權並無行政程序法第119條第3款所稱之情形，其基於12信任取得附表三編號1之商標權而據以行使，難謂有侵13權之故意。
14被告所經營科見公司之公司網站、Facebook使用附表四編15號8-3所示之商標圖樣，並無侵害附表一商標權之故意：16科見公司網頁雖有2個如附表四編號8-3所示呈現系爭圖樣17畫面（他卷二第136頁、第138頁），惟查附表四編號8是18臺灣臺北地方法院所屬民間公證人○○○於105年11月219日連結科見公司網站、Facebook粉絲專頁所見聞之頁面，20科見公司於上開網頁每個頁面均有使用「科見美語Online」21或「科見Online」或「OnlineKOJENEnglish科見美語」等22商標圖樣，有公證書在卷可稽（他卷二第126頁至第149頁23），該公司之網頁雖有2個畫面呈現如附表四編號8-3所示24之系爭圖樣，惟其等分別是主題「打破升遷瓶頸英語力提升25競力半年連升兩級科見美語Online超有效」、「成就職場26贏家用學習力為自己加分鎖定科見美語Online競爭力三級27跳」二篇貼文之頁尾，而上開2篇貼文之首頁均有「Online141KOJENEnglish科見美語」之圖樣，其首頁及尾頁之頁頭均2分別標示「科見美語Online打破升遷瓶頸-英語力提升競力3」、「科見美語Online成就職場贏家-用學習力為自己加分4」，且各頁尾均標示「科見美語Online不必出門，也能輕5鬆學好英文！」及科見美語聯絡電話，該2篇文章均是行銷6科見公司之美語教學良效，且頁面均能藉由上開「科見美語7Online」或「科見Online」或「OnlineKOJENEnglish科見8美語」客觀上讓相關消費者清楚明白是科見公司提供之教學9服務；再者上開出現系爭圖樣之2個畫面，尚結合3個人相10互拉手，並註記「立即體驗線上真人英語課程！預約試聽．11免費送Q版滑鼠墊」，該系爭圖樣似在表示所送之「滑鼠12墊」造型。承上，由科見公司全部網頁行銷使用商標圖樣之13形式，並非以系爭圖樣作為唯一或主要之識別部分而使用，14縱偶有2個畫面出現系爭圖樣之圖示，亦難使相關消費者認15係作為表彰商品或服務來源之用，自難僅以此遽認科見公司16有使用系爭圖樣侵害附表一商標權之故意。
17綜上所述，並無法證明被告有自104年7月7日起，於附表18四編號1至4之宣傳文件使用系爭圖樣；亦無證據證明被告19使用附表四所示商標圖樣有侵害附表一所示商標之故意，且附20表四編號5至編號11（不含編號8-3）所示商標圖樣與附表21一所示商標，並無使相關消費者混淆或誤認之虞，此外，依卷22內事證復無其他證據可資證明被告有擅自於同一或類似之商品23，使用近似於如附表一所示商標之主觀犯意及犯行，是依前開24說明，無從對被告繩以商標法第95條第3款之罪責。
25五、檢察官上訴意旨略以：被告所經營之科見公司於104年7月726日經鈞院以100年度民著訴字第29號民事判決認定係「明知27」告訴人如附表一編號1之商標，而「故意攀附」使用系爭151圖樣，以及科見公司自99年間開始使用該圖樣時起即構成侵2害告訴人商標權，不因其嗣於101年5月間就該系爭圖樣取3得附表三商標註冊而變成合法；況被告所註冊附表三編號14之商標，經最高行政法院於105年1月28日以105年度判字5第42號判決駁回上訴而撤銷確定後，被告明知不得再繼續使6用附表三之商標圖樣，卻仍繼續使用，顯係故意侵害告訴人7如附表一編號1之商標，具有主觀犯意甚明；智財局復於同8年4月28日依上開最高行政法院確定判決而撤銷被告附表三9編號1之商標，被告自該時起，客觀上已無正當權利可資行10使，主觀上亦明知於此，雖其仍就撤銷商標註冊之處分提起11無謂之訴願、行政訴訟，亦經最高行政法院於107年2月2612日以107年度判字第102號判決認其違反既判力而予以駁回13，則原判決認定被告根據附表三系爭圖樣註冊之商標直至10714年2月26日始告撤銷確定一節，即與事實有違；告訴人於10155年6月6日提出本案告訴後，仍持續蒐證、公證被告之侵害16商標權行為，被告自99年起至106年7月3日告訴人最後一17次蒐證時止，侵權長達6年之久，縱自前揭105年1月28日18最高行政法院105年度判字第42號判決時起算亦長達1年半19左右，並考量科見公司經營規模、告訴人得輕易查知科見公20司所屬網站、部落格含有侵權圖樣等情，若被告確有移除侵21權圖樣之心意，豈有可能無法尋獲而致難以移除，由此可知22，原判決認定實難期待被告能在短時間內將內含侵權圖樣之23網頁全部移除一節，並非事實云云。經查：檢察官無法證24明被告自104年7月7日起，有於如附表四編號1至4所示25之科見公司文件夾等使用附表二所示之系爭圖樣，誠如前述26；被告經營之科見公司是使用附表四編號5至編號11（不27含編號8-3）之商標圖樣，起訴書卻將該等商標內所含不具特161別顯著性之系爭圖樣單獨析出與告訴人如附表一所示之商標2圖樣比較二者是否使相關消費者混淆或誤認之虞，其比較侵3權與否之客觀基礎事實，即有違誤；被告經營之科見公司4使用附表四編號5至編號11（不含編號8-3）所示之商標圖5樣與附表一所示商標，並無使相關消費者混淆或誤認之虞，6理由詳前；被告使用附表四編號5至編號11所示之商標圖7樣並無侵權之主觀故意，如前所述；科見公司註冊取得附8表三編號1所示之商標權，早於告訴人取得附表一編號2、39所示商標權；另告訴人雖就科見公司註冊如附表三編號1所10示之商標聲明異議，或對被告經營之科見公司使用附表三編11號2、3之商標圖樣起訴，經本院於104年7月7日以100年12度民著訴字第29號判決侵權，惟科見公司並無於104年7月137日之後單獨使用附表三編號2、3之商標圖樣（即系爭圖樣14），且該案並未就科見公司使用附表四編號5至編號11之商15標圖樣是否侵害附表一之商標權加以論述，是被告有無侵害16告訴人附表一之商標權，實與該案民事判決之宣判日無關；17且科見公司有憲法所賦予之訴訟權，得透過訴訟程序以確定18及維護其商標權，自不宜於前開判決尚未確定前，以科見公19司有使用附表四編號5至編號11之商標圖樣，即否認其對所20使用商標權之正當信賴，進而推定被告有侵權之故意，理由21詳如前述；被告曾於105年10月20日後，陸續委由科見22公司員工或通知合作廠商刪除公司網頁或合作廠商網頁之系23爭圖樣等情，有相關電子郵件紀錄影本在卷可考（偵卷四第12447至150頁、第158頁、第167至167頁、原審卷第192至25211頁反面），並考量科見公司在我國已經營許久，相關網頁26及合作廠商之宣傳甚多，自難以被告未在短時間將含系爭圖27樣之網頁全部移除淨盡，即逕認被告有侵害告訴人商標權之171主觀犯意。是檢察官之上訴，尚非可採。
2六、綜上所述，本案依檢察官所舉證據資料，不能證明被告有起3訴書所指違反商標法第95條第3款之罪嫌，原審認為被告之4犯罪不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭5知被告無罪之判決，理由與本院認定雖有部分不同，惟結論6並無二致。檢察官上訴意旨指摘原審認事用法違誤，求予撤7銷改判，為無理由，應予駁回。
8據上論斷，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條
9、第373條，判決如主文。10本案經檢察官蕭奕弘提起公訴，檢察官許智評提起上訴，檢察官11孫冀薇到庭執行職務。
12中華民國108年9月18日13智慧財產法院第三庭14審判長法官蔡惠如15法官蕭文學16法官杜惠錦17以上正本證明與原本無異。
18本件不得上訴。
19中華民國108年9月18日20書記官林佳蘋181附表一：
編商標圖樣商標權人指定使用之商品或服務專用期限號註冊號數廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、…文96年9月16日至第35類教用品零售、…電腦檔案資料搜尋、電腦資料庫管116年9月15日理等（他卷一第9至10麥奇數位股各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻頁）1份有限公司第41類譯、…補習班、語文補習班、語文諮詢顧問、美語第00000000號顧問、…、標示字幕說明服務等各種書刊之編輯、…網路網頁設計、電腦硬體設備第42類設計、圖像藝術設計等藉由網際網路下載之書籍、藉由網際網路下載之圖105年4月1日至麥奇數位股片、藉由網際網路下載之影片、電子出版品、影音115年3月31日第9類2份有限公司光碟、數位影音光碟、教學光碟、電子筆、電子字（他卷一第11頁）第00000000號典、電子書書籍、指導手冊、講義、字典、故事書、卡通書、105年4月1日至麥奇數位股口袋書、試題測驗集、參考書、雜誌、手冊、作業115年3月31日第16類3份有限公司簿、書刊、辭典、簿本、有聲書籍、有聲故事書、（他卷一第12頁）第00000000號印刷出版品、印刷刊物2191附表二：
起訴書所載被告使用之商標圖樣2201附表三：
編商標圖樣指定使用之商品或商標權人專用期限備註號註冊號數服務最高行政法院分別於105年1月28100年11月16日至11日以105年度判字第42號、107年2科見文教資第16類：0年11月15日（原審月26日以107年度判字第102號判訊股份有限卡片、信封、信紙卷第30頁至背面、第決駁回科見公司之上訴而異議成立確1公司、廣告印刷物等240至242頁、本院卷定（他卷一第167頁、原審卷第101第00000000號第65至67頁）頁），但智財局尚未公告撤銷其註冊（本院卷第65至67頁）第41類：101年5月1日至111智財局曾於107年9月28日為評定科見文教資各種書刊編輯、補年4月30日（原審卷成立之處分，但尚未公告撤銷其註冊訊股份有限2習班、語文補習班第31頁至背面、本院，仍在行政爭訟中第00000000號公司、函授課程等卷第69至70頁）第42類：101年5月16日至111智財局曾於107年10月25日為評定科見文教資網站規劃建置、網年5月15日（原審卷成立之處分，但尚未公告撤銷其註冊訊股份有限3路認證服務、網路第31頁、本院卷第71，仍在行政爭訟中第00000000號公司網頁設計等頁）科見文教資第35類：101年5月16日至111智財局曾於107年9月26日為評定訊股份有限網路廣告設計、廣年5月15日（原審卷成立之處分，但尚未公告撤銷其註冊4第00000000號公司告宣傳品遞送等第30頁背面），仍在行政爭訟中2211附表四：
編號時間被告使用態樣證據出處【未載日期】科他卷二第11頁1見公司文件夾【未載日期】科偵卷三第181、185頁2見公司紙袋【未載日期】科偵卷三第182、184頁3見公司信封【未載日期】科偵卷三第186至188頁4見公司耳機105年5月27、他卷一第183、186、187、192528日於科見公、193、195、196、198、199、司網站202、204、206、210至212頁105年5月27、他卷一第214至236頁628日於科見公司Facebook粉22絲專頁他卷一第225、227至236頁他卷一第226頁105年11月2他卷二第128頁、134頁背面7日於科見公司Facebook粉絲專他卷二第128頁背面至134頁頁他卷二第133頁背面105年11月2他卷二第138頁背面至139頁88-1日於科見公司網、143頁背面、146、148、149站頁他卷二第135頁至背面、1368-2頁背面至137頁背面他卷二第136、138頁8-3105年12月6他卷二第178至185、188、199日於科見公司F0至198頁acebook粉絲專他卷二第181、186、187、189頁頁106年6月22偵卷三第209至214頁背面10日於科見公司網站106年7月3日偵卷三第215、216、218、22011於科見公司網站、222、224、226、228、230、
232、234、236、238、239頁背面至240頁、242頁至背面1231附表五：〔註：以下僅收錄本案卷內所附相關處分書及裁判（依2時序排列），並非羅列告訴人與被告或科見公司所有爭訟過程〕編處分/判決日期事實概要所涉商標備註號處分/判決字號處分/判決內容麥奇公司對科見公司等人於99年4月1日
100.09.20臺北地檢1起抄襲其網站內容等他卷二第501附表一編號100年度偵字第8331情事，提出違反著作至57頁號不起訴處分書權法等之告訴，經檢察官為不起訴處分。
101.05.31臺北地檢1他卷二第232同上00年度偵續字第879同上0至234頁號不起訴處分書
102.05.29臺北地檢101年度偵他卷二第583同上同上。
續一字第143號不起至67頁訴處分書
102.07.25麥奇公司對101年度高檢智財分署102年偵續一字第143號不他卷二第754同上度上聲議字第299號起訴處分書聲請再議至85頁處分書，聲請駁回。
103.09.30麥奇公司對102年度臺北地院102年度聲上聲議字第299號處他卷二第865同上判字第169號刑事裁分書聲請交付審判，至108頁定聲請駁回。
科見公司、侯光杰等人自99年8月20日起，在其公司網頁及文附表一編號1104.07.07件資料夾上使用之商他卷一第146附表三編號2本院100年度民著訴標，侵害麥奇公司之5至166頁、3字第29號民事判決商標權，就商標權侵害部分，科見公司、侯光杰應連帶給付麥奇公司100萬元。
24附表三編號1所示商標指定使用於卡片等2
104.07.1563項商品部分，異議他卷二第157附表三編號1本院103年度行商訴成立，科見公司對1030至156頁字第158號行政判決年10月30日經訴字第10306111400號決定所提之訴駁回。
科見公司對103年度
105.01.28他卷一第16行商訴字第158號判8附表三編號1最高行105年度判字7至173頁決提起上訴，上訴駁第42號行政判決背面回。
附表三編號1所示商
105.04.28標指定使用於卡片等2中台異字第G010400他卷一第179同上63項商品部分，異議02號商標異議審定4至178頁成立，其註冊應予撤書銷。
105.07.22麥奇公司對科見公司附表一編號1偵卷二第810本院105年度民暫上聲請定暫時狀態處分至3至19頁字第1號民事裁定，聲請駁回。
科見公司對中台異字
105.10.05第G00000000號異議他卷二第1511附表三編號1經訴字第000000000成立之處分，提起訴7至162頁00號訴願決定書願，訴願駁回。
科見公司、侯光杰等人就商標權侵害部分
106.01.26附表一編號1，應連帶給付麥奇公本院104年度民著上偵卷二第8112附表三編號2司100萬元，兩造對易字第12號民事判至144頁、3本院100年度民著訴決字第29號判決提起上訴均駁回。
106.04.12廢棄本院105年度民附表一編號1最高法院106年度台偵卷三第1913暫上字第1號裁定，至3抗字第298號民事裁6至197頁發回本院。
定25附表三編號1商標指
106.07.13定使用於卡片等263原審卷第9414附表三編號1本院105年度行商訴項商品部分，異議成至100頁字第152號行政判決立，科見公司所提之訴駁回。
附表三編號1商標指
106.09.26定使用於洋裁紙型等3中台廢字第L010504偵卷四第1715附表三編號18項商品，廢止註冊。
31號商標廢止處分1至175頁【已於107.05.16廢止書註冊確定】
107.01.15准許麥奇公司對科見附表一編號1本院106年度民暫上原審卷第2016公司之定暫時狀態處至3更（一）字第1號民至31頁背面分事裁定附表三編號1商標指定使用於卡片等263
107.02.26項商品部分，異議成原審卷第1017附表三編號1最高行107年度判字立，科見公司對本院11至105頁第102號行政判決05年度行商訴字第152號判決所提之上訴駁回。
107.04.18准許麥奇公司對科見附表一編號1最高法院107年度台公司之定暫時狀態處原審卷第1118至3抗字第270號民事裁分，科見公司之抗告2至113頁定駁回。
科見公司、侯光杰等人就商標權侵害部分
107.06.20附表一編號1，應連帶給付麥奇公原審卷第15最高法院106年度台19附表三編號2司100萬元，兩造對9至162頁上字第2310號民事、3本院104年度民著上背面判決易字第12號判決提起上訴，均駁回。
126