智慧財產法院刑事判決108年度刑智上易字第45號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告黃弘義選任辯護人張崇哲律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院107年度智易字第6號，中華民國108年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7781號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
○○○犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案使用「LumbricusRN」商標之商品壹盒沒收。
事實
一、○○○原係得弘國際有限公司（下稱得弘公司）之負責人，明知附圖1所示之「LUMBRICUSRN」商標圖樣，經鎮隆貿易有限公司（下稱鎮隆公司）依法向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請商標註冊，指定使用於營養補充品之商品類別，經智財局登記為第00000000號商標（下稱據爭商標），其專用期限自民國99年5月1日起至109年4月30日止，現仍在商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用近似之註冊商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞。竟基於侵害他人商標權之犯意，未得鎮隆公司同意，為行銷目的，自民國105年某日起，於蚓激原料製成膠囊1之同一紅蚯蚓天然酵素之營養補充品（下稱系爭商品），使用「啟通順」（此部分業經檢察官諭知不另為不起訴處分）及近似於據爭商標之「LumbricusRN」商標（下稱系爭商標，如附圖2所示）於包裝盒，有致相關消費者混淆誤認之虞；並明知系爭商品係侵害據爭商標權之商品，仍利用不知情之得弘公司業務人員在臺南、嘉義及雲林等縣市之藥局寄賣。嗣經鎮隆公司發現於105年11月17日、同年12月9日發函要求○○○處理，並偕警於106年6月28日在000000000000號「正德中西藥局」購得寄賣之仿冒據爭商標之系爭商品1盒而查獲上情。
二、案經告訴人鎮隆公司向臺灣臺南地方檢察署告訴，經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署函轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均同意有證據能力（本院卷第87頁至第105頁），且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力2。
貳、實體部分
一、訊據被告○○○辯稱系爭商品由包裝圖樣字體粗細、大小、位置、分布範圍，中文「啟通順」部分字體明顯較大、較粗且凸顯，給消費者清楚明確之印象，而系爭商標比例則較小且繁複，且非一般消費者所熟知之外文，不易辨識，難以引起消費者注意，實與使用商標之目的，在於使消費者可輕易辨識並形成深刻印象之作用有違，可知系爭商品是使用「啟通順」商標，標示系爭商標並非作為商標使用，且不致與據爭商標使相關消費者混淆誤認之虞。又市面上使用紅蚯蚓酵素∕蚓激為原料之營養補充品，亦會使用「Lumbricus」作為營養補充品原料之說明，且不見得使用紅蚯蚓學名「LumbricusRubellus」，是被告於系爭商品包裝盒使用「Lumbricus」，係有關商品成分、原料之說明。據爭商標雖註冊在先，並不具有先天識別性，且市面上已廣泛使用「Lumbricus」，亦難認其具有後天識別性，上訴書僅因系爭商品包裝盒標示「RN」與「Lumbricus」與據爭商標相同，認被告之產品包裝不符「以符合商業交易習慣之誠實信用方法」，洵有誤會。另被告對於系爭商品包裝使用「RN」，始終陳述：「R就是代表紅色，紅蚯蚓的意思，N就是N次方，就是我這個產品對於血管溶解血栓效果有特殊性，就是效果比較大的意思」云云，上訴書以被告因經原審法院詢問在何處看過「RN」，陳稱「NIKE也是用RN來敘述說明產品」、「在網路上看到RN化學名詞是氡」云云，認被告前後陳述矛盾，顯有誤會。經查：
按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包3裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品，商標法第5條第1項第1款、第2款，定有明文。商標之使用，至少使用人主觀上須為行銷目的而使用，其使用在客觀上須足以使相關消費者認識其為商標。經查：
被告於105年、106年間是得弘公司負責人，有公司及分公司基本資料查詢在卷可參（臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7781號卷─下稱偵卷，第84頁），被告於得弘公司之系爭商品包裝盒，先後有如附圖2-1、2-2所示二種款式（臺灣臺南地方檢察署106年度他字第1112號卷─下稱他1112號卷，第12頁、第13頁），起初是以淺藍色及白色為主之包裝盒，正面上方深藍色條紋內有較小字體「自然酵素末配合」（「」即為紅蚯蚓學名「LumbricusRubellus」日文翻譯），正中央由左至右標示「啟通順RN」，「啟通順」三字為黑色且字體較大，「」及「RN」字體較小，「RN」係橘色字體置於黑色圓圈內，下方另有字體較大之粗體字「LumbricusRN」，其中「Lumbricus」為黑色，「RN」為粉紅色，下方紅色條紋內也有「酵素」文字，右下方另有一外圈黑色內部為黃色之圓形圖案，內置外文「LumbricusRN」，其中「Lumbricus」字體較小，「RN」為鏤空白色，字體較大（如附圖2-1所示）。之後系爭商品包裝盒改版，改為以紅色及白色為主，正面上方有燙金大字「啟通順」，下方有較小黑體字「」及外文「Lumbricus」上、下排列，並在「」及「Lumbricus」右方，有白色大字「RN」置於紅色方框內，下方為字體細小之「」置於長條外框內（如附圖2-2所示）。上開4二種包裝盒之正面或內頁，在「啟通順」之下方或右側，多處明顯標示「LumbricusRN」，或與「LumbricusRN」日文發音相同之「RN」字樣，且與紅蚯蚓原料無關之「RN」係置於圓形或方框之內，或以黑底橘色字、粉紅色字、黃底鏤空白色、或紅底白色之字體加以凸顯，予以加強人之寓目印象，是由其包裝盒標示之方式整體觀之，被告主觀上係出於行銷之目的而使用「LumbricusRN」或「RN」，並非單純基於描述商品之品質、特性、用途等目的，且客觀上亦足以使相關消費者將「LumbricusRN」或「RN」一同認為是表彰商品來源之標識，藉以與他人之商品相區別，應屬商標之使用。
被告雖辯稱市面上以紅蚯蚓酵素／蚓激作為成分或原料之健康食品，均會在包裝盒標明「Lumbricus」、「LumbricusRubellus」以說明其成分或原料，其是使用「啟通順」商標，並非使用系爭商標，其中「Lumbricus」只是表示系爭商品係以紅蚯蚓酵素／蚓激作為成分或原料之健康食品；又其使用「RN」係因為「R」代表紅色，藉以寓意紅蚯蚓之意思，「N」則是指N次方，意指系爭商品對清除血管血栓有無限大之作用云云。按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」，商標法第36條第1項第1款固定有明文。經查：
紅蚯蚓之學名為「LumbricusRubellus」，有衛生福利部食品藥物管理署可供食品使用原料彙整一覽表查詢資料在卷可稽（偵卷第105頁、第106頁），系爭商標係取自紅蚯5蚓學名之前半部「Lumbricus」加上與紅蚯蚓無關之「RN」所組成，「RN」本身並無特定之意涵，而據告訴人之代表人○○○證稱：據爭商標係其設計，因決定之後授權出去，可以變更為R1、R2、R3，「N」是指number等語（臺灣彰化地方檢察署106年度他字第664號卷─下稱他664號卷，第29頁），可知據爭商標並非其所指定使用「營養補充品」商品之品質、用途、原料、產地或相關特性之直接、明顯的描述，具有識別性，且業經告訴人註冊取得商標權，有據爭商標註冊證影本附卷可按（他1112號卷第6頁），而被告如係為說明系爭商品之成分或原料為紅蚯蚓酵素粉末，並無必要在「Lumbricus」後方加上與紅蚯蚓無關的「RN」。再查，被告提出其他銷售紅蚯蚓酵素營養補充品之資料，包裝盒分別係標示「騰豪Lumbricus溶雪順」、「PumailLumbricusRubellus普邁樂」、「TepungcaringLumbricusRubellus」、「舒脈樂SmilerLumbricusRubellus」、「舒立清LumbricusRubellus」、「LRLumbricusRubellus」、「DiLong地龍Lumbricus」、「LumbellLumbricusRubellus」、「KapsulLumbricusRubellu」、「NutriCologyLumbricusTonic」等，均係「LumbricusRubellus」或「Lumbricus」加上例如「普邁樂」等名稱（臺灣彰化地方法院107年度智易字第6號─下稱原審卷，卷二第44頁至第48頁、第51頁、第52頁、第54頁至第58頁、第105頁），作為區別自己商品來源之標識，且除了系爭商品外，並無第三人之營養補充品將「Lumbricus」及「RN」併用，足見縱使同樣以紅蚯蚓酵素粉末為原料製造之營養補充品，其命名亦有多種選擇，並無使用「LumbricusRN」之必要6。
系爭商品如附圖2-1所示之包裝盒上方深藍條紋內已載明「自然酵素末配合」文字，下方紅色條紋內也有「酵素」文字，已足以說明系爭商品之原料含有紅蚯蚓酵素粉末成分，並無必要再於「啟通順」文字之右側標示「RN」，下方又標示「LumbricusRN」，右下方圓圖又內置外文「LumbricusRN」之必要，且上開3個「LumbricusRN」之「RN」，分別以黑底橘色字、粉紅色字、黃底鏤空白色字體呈現，以加強消費者之寓目印象。同理，如附圖2-2所示，系爭商品之包裝盒下方已有細小字體「」（即紅蚯蚓之學名）置於長條外框內，足以說明系爭商品之原料含有紅蚯蚓酵素粉末成分，並無必要再於「啟通順」下方，標示「」及「Lumbricus」上、下排列，並在「」及「Lumbricus」右方以白色大字「RN」置於紅色方框內，以加強消費者之寓目印象，被告顯明知告訴人之據爭商標，仍在系爭商品之包裝盒上使用系爭商標「LumbricusRN」之圖樣，難謂其使用態樣是「以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己產品之成分或原料，而非作為商標使用」，被告所辯不足採信。
承前所述，系爭商品包裝盒上標示系爭商標之方式，被告固有使用「啟通順」商標，惟亦併用系爭商標「LumbricusRN」及「RN」作為表彰系爭商品來源之標示而使用之行為。
按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於7註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標法第95條第3款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷二商標有無混淆誤認之虞，應審酌：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品、服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查：
商標識別性之強弱：
紅蚯蚓之學名為「LumbricusRubellus」，據爭商標係由紅蚯蚓學名之前半部，加上與紅蚯蚓無關之「RN」而組成，業如前述，由於我國相關消費者所使用之文字為中文，且紅蚯蚓之學名並非一般常見之外文，相關消費者會將據爭商標「LUMBRICUSRN」當作區別商品或服務來源之標識，據爭商標具有識別性。
被告雖辯稱據爭商標中「Lumbricus」為紅蚯蚓之學名，「RN」聲明不專用，故據爭商標不具有先天識別性云云。惟查，據爭商標是由「LUMBRICUS」與「RN」組成，而紅蚯蚓之學名為「LumbricusRubellus」而非「Lumbricus」，是據爭商標於「LUMBRICUS」後方加上與紅蚯蚓無關之「RN」，由整體觀之，其具有識別性。
8商標法第29條第3項規定：「商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊」；另按「商標註冊後，雖然商標圖樣中含有聲明不專用的部分，商標權人仍取得於指定商品或服務使用整體商標的權利，而非單獨使用商標中特定部分的權利」（參經濟部發布之「聲明不專用審查基準」第2.2.2點聲明不專用的效果）。經查，據爭商標於智財局審查過程中，認為「RN」是化學元素「氡」之化學符號，請告訴人提出說明：
1.本件標章如何使用或實際使用之態樣。2.非商品說明之具體事證。3.聲明「RN」不在專用之列。告訴人所委任之商標代理人五洲商標事務所為了通過審查，乃就「RN」聲明不專用，惟告訴人提出商標申請時，並不知「RN」是「氡」的化學元素符號，且據爭商標指定使用之商品，本身沒有使用「氡」化學元素，…有本院107年度民商上字第14號判決書附卷可參（本院卷第44頁、第45頁），可知據爭商標申請時，智財局認為「RN」與化學元素「氡」的化學符號相同，為避免日後商標權利範圍產生疑義之虞，乃以核駁先行通知書，請告訴人提出說明，惟據爭商標指定使用之商品既無使用化學元素「氡」，應非據爭商標所指定商品之說明，尚不能單憑告訴人為取得商標註冊，就「RN」聲明不專用一節，遽認據爭商標不具識別性，且商標圖樣中雖包含聲明不專用的部分，商標權人仍取得使用整體商標圖樣之權利，已如前述，故被告之辯解不足採信。
被告固提出前開證據說明相關商品已廣泛使用「Lumbricus」或「LumbricusRubellus」，辯稱據爭商標無後天9識別性云云。惟查，據爭商標之圖樣為「LUMBRICUSRN」，並非僅有「LUMBRICUS」，且商標權人就商標圖樣中聲明不專用的部分，仍取得整體商標的權利，據爭商標取自紅蚯蚓學名之前半段，加上與紅蚯蚓無關之「RN」而組成，相關消費者會將「LUMBRICUSRN」當作區別商品或服務來源之標識，具有先天識別性，已如前述，又據爭商標註冊公告已滿5年，他人不得再以據系爭商標違反商標法第29條第1項第1款規定為由，申請評定（商標法第58條第1項）。另查，被告經營之得弘公司於106年7月28日以據爭商標「於註冊後已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀」及「商標實際使用時有致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞」，違反商標法第63條第1項第4款、第5款為由，申請廢止，業經智財局於107年6月13日作成「廢止不成立」之處分。經得弘公司提起訴願，亦經經濟部於同年12月14日駁回其訴願，有智財局處分書及經濟部訴願決定書在卷可稽（原審卷一第96頁至第98頁背面、原審卷二第40頁至第45頁），是據爭商標非但具有先天識別性，且於註冊公告後持續使用，更加強其後天識別性，且市場上並無因其他相關紅蚯蚓酵素粉末產品，亦使用「LumbricusRubellus」或「Lumbricus」字樣，成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀，而使據爭商標喪失其後天識別性之情形。
商標是否近似暨其近似之程度：
按商標註冊後，雖然商標圖樣中含有聲明不專用的部分，商標權人仍取得於指定商品或服務使用整體商標的權利，而非單獨使用商標中特定部分的權利，商標是否造10成消費者混淆誤認之虞，其判斷仍應以整體商標圖樣為觀察（參經濟部發布之「聲明不專用審查基準」第2.2.2點聲明不專用的效果），依上開說明，告訴人有使用整體據爭商標「LUMBRICUSRN」圖樣之權利，且商標是否造成消費者混淆誤認之虞，亦應以整體商標圖樣來判斷。
經查，如附圖2-1所示之系爭商品包裝盒正中央標示「啟通順RN」，「啟通順」為黑色且字體較大，「RN」字體較小，「RN」係橘色字體置於黑色圓圈內，下方另有字體較大之粗體字「LumbricusRN」，其中「Lumbricus」為黑色，「RN」為粉紅色，右下方另有一外圈黑色內部為黃色之圓形圖案，內置外文「LumbricusRN」，其中「Lumbricus」字體較小，「RN」為鏤空白色，字體較大，系爭商標與紅蚯蚓原料無關之「RN」係置於圓框之內，或以黑底橘色字、粉紅色字、黃底鏤空白色字體加以凸顯，加強寓目印象，構成商標使用，已見前述，而系爭商標「LumbricusRN」與據爭商標「LUMBRICUSRN」相較，僅有大、小寫之細微差異，故二者之外觀、觀念、讀音均十分相似，應屬高度近似之商標。又查，如附圖2-2所示之系爭商品包裝盒正面上方有燙金大字「啟通順」，下方有較小黑體字「」及外文「Lumbricus」上、下排列，並在「」及「Lumbricus」右方，有白色大字「RN」置於紅色方框內，其中除了「RN」與據爭商標「LUMBRICUSRN」讀音、觀念相同，構成高度近似之外，下方之系爭商標「Lumbricus」為黑色結合紅底白字「RN」，其外觀與據爭商標僅英文大小寫及排11列之差異，其他讀音、觀念均與據爭商標相同，二者構成高度近似。
商品、服務是否類似暨其類似之程度：
據爭商標指定使用於「營養補充品」商品，系爭商品亦使用於營養補充品，俱如前述，自屬同一之商品。
綜上，斟酌據爭商標具有識別性，系爭商標與據爭商標構成高度近似，且均使用於營養補充品之同一商品，相關消費者可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似之關係，而產生混淆誤認情事。
被告有侵害據爭商標權之故意：
告訴人指稱被告原係得弘公司負責人，曾經銷售過告訴人使用據爭商標之「LUMBRICUSRN」隆菩順錠劑商品，被告亦自承訴外人日貿有限公司人員○○○曾經拿告訴人的「LUMBRICUSRN」商品到其開設之「信吉西藥房」藥局販賣，足見被告被訴侵害商標權之前，已知悉據爭商標之存在，卻使用與據爭商標高度近似之系爭商標圖樣於同一之紅蚯蚓酵素營養補充品；且由告訴人提出告訴人與得弘公司之廣告單，二者外觀設計均係以藍色為主，正面有一家人在戶外和樂融融之畫面，下方有小蚯蚓圖樣及有關血栓及腦梗塞之書籍橫向排列，亦十分相彷等情，有本院107年度民商上字第14號判決附卷可參（本院卷第47頁），並有告訴人與被告經營之得弘公司廣告單附卷可憑（他1112號卷第7頁、第15頁），堪認被告於使用系爭商標之前已接觸據爭商標而知其存在；且告訴人就被告經營之得弘公司販賣系爭商品使用系爭商標一節，曾二次委託○○○律師發函請求排除侵害，並協商損害賠償事宜，有律根法律事務所函及送達回證在卷可12稽（他664號卷第10頁至第23頁），惟被告竟未予置理，嗣經告訴人之代理人○○○偕警於106年6月28日在○○○○○區○○路○○○號「正德中西藥局」購得使用系爭商標之系爭商品1盒，有證人○○○、○○○之證言附卷可查（偵卷第11頁至第17頁），堪認被告於知悉據爭商標存在後，出於攀附據爭商標之商譽，使相關消費者產生混淆誤認之意圖，使用系爭商標於系爭商品，應認被告有侵害據爭商標權之故意。
此外，復有「正德中西藥局」陳列系爭商品之照片，扣案系爭商品1盒，被告經營之得弘公司進口「LumbricusRubellusDryPowder」之貨品進口專案申請表、專案貨品進口切結書、進口說明書、網頁銷售系爭商品資料等附卷可資佐證，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。被告明知為侵害商標權之商品而利用不知情之得弘公司業務人員於藥局寄賣，為間接正犯，但該明知為侵害商標權之商品而販賣、意圖販賣而持有、陳列之低度行為，為其所犯商標法第95條第3款之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自105年間某起至員警於106年6月28日查獲止，先後多次使用仿冒據爭商標之系爭商標於系爭商品，有致相關消費者混淆誤認之虞之行為，係基於單一之行銷目的，於密切接近時地而為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
三、原審就被告被訴涉犯商標法第95條第3款之罪，為無罪之認定，固非無見。惟系爭商品與據爭商標所指定使用之營養補13充品屬同一商品，被告於系爭商品使用系爭商標，構成商標之使用，爭爭商標與據爭商標高度近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，且被告有侵害據爭商標權之故意，應成立商標法第95條第3款之罪，俱如前述，職是原審所為無罪之諭知，其認定事實與適用法律，容有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為有罪之諭知。
四、量刑部分：爰審酌被告基於商業利益，未尊重他人智慧財產權，未經告訴人同意或授權，於紅蚯蚓天然酵素之同一營養補充品，使用近似於據爭商標之系爭商標，侵害告訴人就據爭商標之商標價值與市場利益，有礙市場公平競爭秩序，並使相關消費者對於商品來源有混淆誤認之虞，侵害據爭商標權時間、範圍等情節；及被告素行尚佳，高中畢業，家中成員有配偶及三名大學畢業子女，現已退休（本院卷第250頁），亦與告訴人因金額歧異致和解不成，惟於本院審理時已與告訴人經調解成立，被告與得弘公司連帶給付告訴人新臺幣（下同）150萬元並已付清，告訴人不再追究被告之民、刑事責任，有本院108年11月21日調解筆錄附卷可稽（本院卷第191頁至第195頁、第205頁、第206頁），暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告已與告訴人調解成立並賠償損害，告訴人及檢察官均同意予被告緩刑機會（本院卷第206頁、第252頁），且被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表可稽，認被告經此偵查、審判程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，綜核上開各情認對被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑214年，以勵自新。
五、沒收部分：按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
此為刑法第38條有關於沒收之特別規定，應優先適用，採義務沒收主義。經查，扣案使用系爭商標之系爭商品1盒，係告訴人購得作為證物，為告訴人所有，惟告訴人代表人表示拋棄等語（偵卷第103頁），爰不裁定告訴人參與沒收程序，因扣案系爭商品1盒係屬侵害據爭商標權之物，不問屬於犯罪行為人與否，依商標法第98條之規定宣告沒收之。
「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「犯罪行為人以外之法人，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：…犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款、第38條之2第2項分別定有明文規定。基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，對犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人，包括犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，亦得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。惟為符合比例原則兼顧訴訟經濟，另有過苛調節條款之增訂，是於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。經查，被告稱其當時是得弘公司負責人，以得弘公司名義販賣系爭商品，販賣系爭商品之營業額約30多萬元等語（本院卷第107頁），被告係為第三人得弘公司實行違法行為，使得弘公司取得販賣系爭商15品之犯罪所得，惟被告、得弘公司與告訴人於108年11月21日於本院達成調解，由被告與得弘公司連帶給付告訴人150萬元並已付清，告訴人不再追究被告之民、刑事責任，並撤回本院106年度民商訴字第33號起訴，並向最高法院撤回本院107年度民商上字第14號之上訴，有本院調解筆錄附卷可稽（本院卷第205頁、第206頁），是本院審酌被告、得弘公司已將犯罪所得連帶賠償告訴人，並經告訴人表示不再追究，是就得弘公司取得販賣系爭商品之犯罪所得，已無沒收的刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收，爰不依職權命得弘公司參與沒程序，併此敘明。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第95條第3款、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲提起公訴，檢察官陳鼎文提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國109年2月24日智慧財產法院第三庭審判長法官蔡惠如法官何若薇法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月25日書記官林佳蘋16論罪科刑法條商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
刑法第38條之2前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。
第三十八條之追徵，亦同。
宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。
17附圖1：
附圖1（據爭商標）註冊第00000000號商標權人：鎮隆貿易有限公司申請日：98年5月14日專用期限：99年5月1日至109年4月30日指定使用商品或服務：第5類：營養補充品。
（「RN」不在專用之列）18附圖2：
附圖2-1（系爭商標）（他1112號卷第12頁）19信股附圖2-2（系爭商標）（他1112號卷第13頁）20