1智慧財產法院刑事判決2108年度刑智上易字第57號3上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官4上訴人丁瑞南5即被告67選任辯護人張慶達律師8上訴人丁家豪9即被告00000000被告莊正義00000000參與人詠信服裝有限公司1819代表人丁瑞南20上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院10721年度智易字第77號，中華民國108年4月30日第一審判決（起22訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32358、32359、0000000號、107年度偵字第20239號），提起上訴，本院判決如下：
24主文25原判決關於沒收部分撤銷。
26參與人詠信服裝有限公司所有如附表一、二、三所示之物暨犯罪所27得新臺幣壹萬壹仟貳佰貳拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，11追徵其價額。
2其他上訴駁回。
3事實4一、○○○為址設○○○○區○○街○○○巷○○號1樓詠信服裝有限公司（5下稱詠信公司）及址設○○○○區○○街○○○號1樓瑞信百貨商行6（下稱瑞信百貨行）之負責人，經營學校制服、運動服批發7零售事業；○○○為○○○之子，擔任詠信公司之經理，協助○○○8處理相關事務；○○○為址設○○○○區○○路○○○號魔術文具店之9負責人，長期受詠信公司委託寄賣○○○南區樹義國民小學（下10稱樹義國小）制服、運動服。民國103年7月4日新聞電子11媒體報導包含樹義國小共7所學校之制服甲醛含量超標，並12報導詠信公司是供應商之一，樹義國小乃成立服裝委員會，13並於104年4月22日第二次服裝委員會會議決議委由家長會14進行制服廠商之價格及品質管控，並申請校徽商標。同年615月間樹義國小辦理104至106學年度新生學用品（制服、運動16服）承製銷售廠商之招商評選時，於規格需求規範書上載明
17：「本校校徽已申請專利許可中，非經本校同意，不得使用18本校校徽於產品銷售，如有違法販售行為，本校得採取法律19行動逕行處理……」等語，○○○、○○○依上開規格需求規範20書記載知悉樹義國小將於招商評選審核完成後，以「樹義國21小校徽」圖樣（如附圖）申請商標註冊，並檢具「○○○南區樹22義國民小學104-106學年度新生校服、運動服招商販售企劃書23」（下稱104-106學年度招商販售企劃書）等資料，由○○○24委由○○○以詠信公司名義參加樹義國小之招商評選；同年6月2530日樹義國小完成供應廠商審核，並於樹義國小網站公告選26定富華服裝股份有限公司（下稱富華公司）、華程實業股份27有限公司（下稱華程公司）為合格廠商。嗣於同年11月1621日樹義國小如附圖所示之校徽圖樣經經濟部智慧財產局（下2稱智財局）審定准予註冊公告取得商標權（商標註冊號數：000000000，下稱系爭商標），樹義國小並於同年月19日將系爭4商標專屬授權予○○○使用，授權期間自104年11月16日起至5107年11月15日止，且先後於104年7月1日、105年6月61日、106年7月20日公告「本校已將本校校徽申請商標許可7在案（註冊第00000000號商標）。本校已將商標專屬授權給8○○○先生，將校徽商標用於製作本校制服及運動服上。為保障9學生穿的權利，本校嚴格監督專屬授權廠商相關衣服質料及10品質，請家長向獲本校推薦之廠商洽購制服及運動服…」。○11○○明知樹義國小為了管控校服之製造品質及保障合格廠商之12權益而將校徽圖樣註冊系爭商標，惟因不滿詠信公司招商評13選落選，竟於系爭商標104年11月16日註冊公告後，分別與14○○○、○○○基於共同明知為侵害系爭商標之制服與運動服而販15賣之犯意聯絡，接續在瑞信百貨行、魔術文具店以如附表二
16、三所示之價格販賣侵害系爭商標之制服、運動服；另○○○與17○○○接續前開侵害系爭商標權之共同犯意聯絡，自106年4月1819日起，在址設○○○○區○○路○○○號1樓之福田彩色照相器材19行（下稱福田照相行，負責人○○○、○○○業經臺灣臺中地方檢20察署檢察官為不起訴處分確定）以如附表一所示價格寄賣侵21害系爭商標之制服、運動服。嗣經○○○發現後，分別於106年226月22日至24日前往福田照相行、魔術文具店及瑞信百貨行23等處佯為購買蒐證，取得侵害系爭商標之制服、運動服，經24警於106年7月26日於福田照相行、魔術文具店、瑞信百貨25行等處搜索，並扣得如附表一、二、三所示之侵害系爭商標26之商品（含採證商品），而查悉上情。
27二、案經○○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊31）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
2理由3壹、程序部分：
4一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定5者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文6。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之17至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證8據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適9當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證10據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論11終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之512所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述，13除爭執○○○出具之違反商標法查扣物品估價表暨產品鑑定書、14鼎譽聯合法律事務所出具鑑定報告之證據能力外，其餘檢察15官、辯護人及被告○○○、○○○、○○○均未爭執，且迄於本院言16詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據17均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬18適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力19。
20二、本判決所引用之非供述證據部分，並無證據證明係實施刑事21訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15228條之4之反面解釋，當有證據能力。
23貳、實體部分24一、訊據被告○○○、○○○及○○○均否認犯行，被告○○○25辯稱其自91年4月16日設立詠信公司，即開始承製樹義國26小之學生制服或運動服，使用該校之校徽長達10餘年之久，27其使用之事實係系爭商標申請註冊日之前，且使用情形並未41中斷，仍在原使用之商品範圍內，證人○○○亦自承由標籤2可清楚知悉係哪間廠商做的，足證被告○○○並無混淆消費3者之不正競爭意圖，且已附加適當區別標示，符合商標法第346條第1項第3款善意先使用之規定，應不受系爭商標權效力5拘束，其主觀上並無侵害系爭商標權之故意；且告訴人○○6○從未以任何文書或訊息告知被告等其已取得系爭商標之專7屬授權，原審率以詠信公司為販售廠商之一，即推定被告○8○○、○○○知悉此事，顯有違誤；另被告○○○固為○○9○之子，惟僅協助送貨或送招標文件給樹義國小審核，並未10與被告○○○有何違反商標法之犯意聯絡及行為分擔云云。
11經查：
12樹義國小於104年11月16日註冊取得商標權，並於同年月1139日向智財局申請將系商標專屬授權予告訴人○○○使用，授14權期間自104年11月16日起至107年11月15日止，有智財15局之商標註冊證影本、智財局104年12月2日（104）智商0000000字第10480596270號函、商標權授權契約書附卷可稽（17臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32358號卷─下稱偵0000000號卷，第80頁、第81頁、第86頁），堪認○○○自10419年11月16日起至107年11月15日止，是系爭商標之專屬被20授權人。106年7月26日員警於福田照相行、魔術文具店及21瑞信百貨行搜索扣得如附表一、二、三所示使用系爭商標之商22品，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（臺灣臺中地23方檢察署106年度偵字第32359號卷─下稱偵32359號卷，第2416頁至第21頁，106年度偵字第32360號卷─下稱偵0000000號卷，第15頁至第24頁，偵32358號卷第14頁至第19頁、26臺灣臺中地方法院107年度智易字第77號卷－下稱原審卷，27第85頁至第93頁背面）。
51按商標法第97條規定，明知他人所為之前二條商品而販賣，2或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入罪，以行為人「明知3」為主觀之構成要件。所謂「明知」，係指直接故意而言，4若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台5上字第377號判決先例、91年度台上字第2680號判決意旨參6見）。是本案應予審究者，是被告○○○、○○○、○○○7是否知悉系爭商標業經樹義國小註冊，而仍故意販賣侵害系爭8商標權之制服及運動服，經查：
9證人即樹義國小校長○○○證稱：我在103年8月間就任樹10義國小校長，因為在103年7月間媒體報導樹義國小的制服11被檢測出含有甲醛，當時詠信公司是樹義國小製作校服最大12宗的公司，家長會有先和詠信公司談如何處理，詠信公司卻13以和校方沒有合約關係拒絕處理，校方和家長會覺得很失望14才決定重新招商。在104年5月辦理招商時將「○○○南區15樹義國民小學104-106學年度新生學用品」規格需求規範書16公告在樹義國小網站上，前言的部分已註明樹義國小校徽已17申請專利許可中，這裡的「專利」指的是商標權，並在招商18的公告上註明通過評選的廠商會授予商標權，詠信公司也有19來參加評選，應該會看到招商公告上所寫的，104年招商規20格需求規範書已經服裝委員會討論招商一次就訂約3年；10214年11月系爭商標權核准，但在同年7月間通過評選的廠22商已經來學校販賣新學年的制服、運動服，學校在新生入學23採購通知單上面都有註明校徽已經申請商標權，販賣現場也24有出示樹義國小授權給○○○的公告，學校還擺放在顯眼的25地方，讓採購的家長都能夠知道，但○○○一直在賣詠信公26司的制服從來未停止。我本來不認識魔術文具店的○○○，27是○○○主動來找我，要我引薦合格廠商，我想說多一個販61賣據點也好，在過程中我一直跟○○○強調商標已經授權，2賣合格廠商的制服、運動服是對的，我不認為○○○不知道3商標權的事；學校授權給合格廠商之後，詠信公司還是一直4在賣樹義國小的制服、運動服，從來沒有停過，從104年151月間起長達4年，很多民意代表一直來向校方施壓，一開6始是希望不要用招商來控制品質，後來是希望我不要管，讓7合法廠商跟沒有授權的廠商去糾紛就好，學校不要介入，但8是申請系爭商標是當初執行委員會的共識，既然已經授權了9，校方對於授權廠商還是要保障等語（原審卷第116頁至第10124頁），此外，復有103年7月4日自由時報標題「中小11學抽驗制服結果7校甲醛超標」報導甲醛超標包含樹義國小12，詠信公司是供應商之一（原審卷第277頁），及樹義國小13103學年度服裝委員會104年4月22日第二次會議紀錄決14議內容：「為提升學生購置校服時之品質及價格合理性，且15保有校服上校徽之專用權利，申請校徽商標化，所需費用申16請員生消費合作社剩餘款支用。決議：無異議通過」，該會17議決議於104年5月1日由學務處主任○○○簽陳校長○○18○核可，有前開會議記錄、樹義國小104年5月1日簽文及19申請校徽商標權實施計畫書在卷可憑（偵32360號卷第12620頁、第130頁、第131頁），均核與前開證人○○○之證言21相符，是綜上各情堪認樹義國小係因媒體於103年7月間揭22露包含詠信公司供應之制服含有甲醛，樹義國小家長會要求23最大供應商即詠信公司處理，因未得到詠信公司善意的回應24，樹義國小始決定重新招商選定配合的廠商，並為管控校服25品質而以校徽申請系爭商標註冊，並專屬授權予評選合格的26廠商使用。
27承前所述，樹義國小為管控制服之供應廠商的品質，成立服71裝委員會重新評選合格廠商，並以校徽申請系爭商標，樹義2國小並於104年6月間在學校網站上公告「○○○南區樹國3民小學104-106學年度新生學用品」規格需求規範書，於前4言即載明：「本校校徽已申請專利許可中，非經本校同意，5不得使用本校校徽於產品銷售，如有違法販售行為，本校得6採取法律行動逕行處理…」，有前開規格需求規範書在卷可7按（偵32358號卷第87頁），上開公告雖將「申請商標」8誤植為「申請專利」，惟依其內文記載「非經本校同意，不9得使用本校校徽於產品銷售，如有違法販售行為，本校得採10取法律行動逕行處理」等語，可直接無歧異得知非經樹義國11小同意不得使用樹義國小之校徽圖樣於商品上，不因前開文12字誤植而有不同認知結果。又查，被告○○○為被告○○○13之子，並擔任詠信公司之經理，於104年代表詠信公司參加14樹義國小之招商評選，此有樹義國小104-106學年度新生服15裝送審清單可稽（偵32360號卷第118頁），且依被告○○16○委由○○○向樹義國小所提出104-106學年度招商販售企17劃書（原審卷第135頁至第202頁），可知被告○○○、○18○○知悉樹義國小前開104-106學年度新生學用品規格需求19規範書之招商公告，進而據以提出前開企劃書參加招商評選20，而其等為使詠信公司獲選為適格的廠商當會針對招商公告21內容之規格需求規範書詳加閱讀，以提出符合需求之企劃書22；況詠信公司前開提出之104-106學年度招商販售企劃書內23亦有詠信公司所註冊之商標註冊證（原審卷第142頁），益24證被告○○○、○○○對於商標權表彰之權利內涵有所認知25，被告○○○、○○○自難以樹義國小的公告內容有前開瑕26疵，據為不知系爭商標須經同意或授權始得使用之理由。
27證人○○○證稱：104年間我帶了兩家協力廠商通過樹義國81小制服、運動服的招商評選，後來樹義國小校徽取得系爭商2標註冊，將系爭商標專屬授權給我，並由商標專利事務所辦3理簽約，104年智財局把專屬授權的函寄給我的時候，我有4跟樹義國小學務處主任說必須通知販售樹義國小制服的廠商5說這個商標已經授權，學務處主任說違反商標法問題很嚴重6會去通知。○○○招商評選落選以後，就找很多民意代表向7校方要求希望能繼續販賣樹義國小的制服、運動服，校方表8示學校校徽已經註冊商標且已授權，民意代表都表示會轉告9請託的人，但○○○還是一直在賣樹義國小的制服、運動服10，家長都有跟我反應說學校賣的和外面賣的不一樣，我有跟11樹義國小校長、學務處主任、家長會反應，但我沒有要求校12方處理，因為校方光要應付民意代表，已經一個頭兩個大了13；我於106年6月間決定提告，是因為看到○○○在福田照14相行外面擺放的布條旗幟，宣稱詠信公司是樹義國小指定之15優良廠商，讓我忍無可忍。招商評選通過後，104年7月我16第一次去樹義國小販賣制服、運動服時，○○○就主動來找17我說知道我是合法的廠商也是授權的廠商，希望能販賣我的18制服、運動服，我跟○○○說要賣我的衣服可以，但不能再19繼續賣詠信公司的衣服，○○○答應要把詠信公司寄賣的衣20服退回去，後來我發現○○○沒有把詠信公司的衣服退回去21，我就不讓○○○繼續賣我的衣服，我在104年10月間把22衣服收回來的時候，還有跟○○○強調有違反商標法的問題23等語（原審卷第103頁背面至第114頁），可知證人○○○24自從取得系爭商標權之專屬授權後即要求樹義國小多方宣導25，而樹義國小亦於104、105、106、107年度每年販售新生26制服、運動服之校內攤位現場張貼公告：「本校（台中市南27區樹00000000000000000000000000000000號商標）。本校已將商標專屬授權給○○○先生，將2校徽商標用於製作本校制服及運動服上。為保障學生穿的權3利，本校嚴格監督專屬授權廠商相關衣服質料及品質，請家4長向獲本校推薦之廠商洽購制服及運動服。本校同時支持正5版廠商打擊不法侵權及盜版之行為，本校同意專屬授權人依6法檢舉不法侵權廠商，以維護學生穿的權利，特此公告。」7等語（原審卷第229頁至第232頁），並於樹義國小制服、8運動服說明及通知單中載明：「關於本校校服『商標』註冊9，是因103年7月4日媒體報導樹義國小校服經檢驗『甲醛10超標』等問題…，104年3月30日學校開始組成服裝委員11會『各學年教師代表、家長代表』會中決議：透過商標註冊12來保障制服的品質及學生與家長的權益，一切程序均合法。13」等語（原審卷第227頁），被告○○○所經營之詠信公司14係販賣樹義國小制服、運動服之最大競爭者，由詠信公司提15出104-106學年度招商販售企劃書，其應知樹義國小規格需16求規範書載明樹義國小校徽已申請商標註冊，被告○○○代17理詠信公司參與招商評選，俱如前述，其等父子又係以學校18制服、運動販售為業，顯對樹義國小之販售管理，相關廠商19之販售情形知之甚詳，且被告○○○陳稱從91年起開始負20責樹義國小商標的制服、運動服，104年參加樹義國小招商21，學校有通知我落選，校長告知我不准再販賣我手頭上剩餘22的該校校服等語（偵32360號卷第30頁、第102頁背面）23，承此，被告○○○、○○○之家族企業詠信公司既長期販24賣樹義國小制服，於104年間經告知招商評選落選，不得再25販售該校制服、運動服，豈有不究明其理之故，是被告○○26○、○○○其以樹義國小未通知其不得使用系爭商標，辯稱27不知系爭商標已經註冊，學校未通知云云，殊不可採。
101又證人○○○證稱自104年11月間起長達4年，許多民意2代表向樹義國小施壓，希望不要用招商來控制品質，後來是3希望校長不要管，學校不要介入，讓合法廠商跟未授權的廠4商彼此糾紛，業如前述，證人○○○雖未明指請託民意代表5對樹義國小施壓者為詠信公司，惟在103年7月媒體揭露樹6義國小制服含有甲醛之前，詠信公司係樹義國小的制服最大7供應商，樹義國小事發後管控校服品質的種種作為，尤其是8經樹義國小服裝委員會評選，詠信公司落選，其首當其衝遭9受不利益，是僅其有請託民意代表向校方表達欲繼續販售樹10義國小制服、運動服之動機與必要，被告○○○亦承認其曾11請民意代表○○○陳述意見等語（原審卷第114頁背面、第12115頁），被告○○○、○○○顯係知悉不得使用系爭商標13，才促請民意代表向樹義國小請託讓詠信公司販售該校制服14；況樹義國小因制服甲醛超標事件與詠信公司協商未果，學15校與家長會因而成立服裝委員會於104年6月重新招商，誠16如前述，被告○○○、○○○亦曾身歷其境，其等應知於詠17信公司評選落選後即不得再使用校徽，況樹義國小104、10
185、106、107年度每年均於販售新生制服、運動服之校內攤19位現場張貼公告聲明將系爭商標專屬授權給○○○，俱如前20述，被告○○○、○○○自不得諉為不知系爭商標已註冊並21專屬授權予○○○，惟其等仍透過魔術文具店、福田照相行22於樹義國小附近販賣使用系爭商標之制服，有告訴人於10623年7月22日蒐證照片及傳單附卷可稽（偵32358號卷第14246頁背面、第154頁至第156頁），其傳單上詳細記載詠信25公司之地址、電話，銷售據點（福田照相行、魔術文具店）26，並稱「完全符合學校公告校服新款樣式，優良合格廠商，27詠信服裝工廠直營」，又被告○○○稱104年後未再生產樹111義國小制服、運動服，106年批貨到各商家是他們叫貨我就2送過去等語（偵26359號卷第113頁），被告○○○亦稱魔3術文具行從創校起即配合至今，福田照相行是我父親○○○4叫我過去接洽，送貨到他們店裡寄賣，因為有很多舊衣服沒5有消化掉等語（偵26359號卷第113頁），顯見被告○○○
6、○○○始終關注樹義國小制服相關資訊並且銷售使用系爭7商標之商品。又查，證人即福田照相行負責人○○○證稱：
8警方現場查扣樹義國小商標的學生制服、運動服總共249件9，是詠信公司經理○○○在106年4月19日、同年5月610日、同年6月6日、23日所寄賣的，提供詠信公司的出貨11單影本供警方參考等語（偵32358號卷第21頁、第22頁）12，並有詠信公司出貨單影本附卷可憑（偵32358號卷第9813頁至第102頁），益證被告○○○、○○○迄106年6月間14仍明知並持續販賣使用系爭商標之商品。
15被告○○○於警詢時稱：被查扣樹義國小之制服與運動服是16詠信公司老闆○○○委託販售，104年樹義國小將系爭商標17授權給專屬廠商，所以比較少人向其買制服，其才會轉行等18語（偵32359號卷第25頁、第26頁），復據證人○○○19證述本來不認識魔術文具店的○○○，是○○○主動來找，20要其引薦合格廠商，過程中其一直跟○○○強調系爭商標已21經授權等情，業如前述；另證人○○○證稱104年7月伊首22次去樹義國小販賣制服、運動服，○○○就主動找伊並表示23知道伊是合法的廠商也是授權的廠商，希望能販賣伊的制服
24、運動服，伊向○○○表示可以賣伊的衣服，但不能再繼續25賣詠信公司的衣服，○○○答應要退回詠信公司寄賣的衣服26但卻沒有，所以不讓○○○繼續賣伊的衣服，並於104年1270月收回衣服，同時向○○○強調有違反商標法的問題等情121，亦如前所述，並有○○○向被告○○○收回制服、運動服2之估價單附卷可稽（偵32360號卷第149頁至第150頁），3是證人○○○、○○○均已明確告誡被告○○○不要再販賣4詠信公司使用系爭商標之制服、運動服，以免觸犯商標法，5惟被告○○○明知系爭商標已專屬授權○○○，仍與被告○6○○基於販賣侵害系爭商標權商品之犯意聯絡，而販售詠信7公司使用系爭商標之商品，堪認其有侵害系爭商標權之故意8與犯行。
9我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，先使用而未註冊10之商標，原則上雖不予保護，然因商標之使用為商標存在之11意義及其價值所在，為避免過度僵化產生流弊，100年商標12法第30條第1項第12款乃對於未註冊而於國內外先使用之13商標仍酌予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。14所謂「先使用」之認定，依同法第30條第2項規定，係以15後商標「申請註冊時」為準，是所謂先使用之商標，係指在16他商標申請註冊前，有使用商標以表彰商品來源之事實，並17非商標註冊在先或商標註冊狀態之存續而言。經查，系爭商18標是樹義國小創校時由老師共同構思，並於104年11月1619日註冊公告取得商標權，有樹義國小108年8月19日樹小20學字第1080003628號函在卷可稽（本院卷第121頁），且21被告○○○自陳校徽是樹義國小設計的，他們拿給我看，將22校徽作在制服上面等語（本院卷第338頁第7至8行），可23知系爭商標是作為樹義國小之標識，而不是作為詠信公司之24標識；況由詠信公司出貨單、被告○○○名片（偵32358號25卷第98頁至第102頁）及扣案詠信公司制服、運動服之包26裝，均是以梅花圖案內置「詠信」二字作為詠信公司銷售樹27義國小制服、運動服商品來源之表徵（偵32358號卷第107131頁、偵32359號卷第95頁、第98頁、偵32360號卷第422頁、第43頁），被告○○○、○○○顯明知系爭商標是樹3義國小之標識，且非先使用系爭商標作為表彰所經營詠信公4司商品來源之標識，其等主張善意先使用系爭商標，並不足5取。被告○○○復辯稱原本廠商現已不做樹義國小之制服，6該校又請我們去做該校制服，可見其等是善意使用系爭商標7云云。惟查，詠信公司因於103年被媒體揭露制服甲醛超標8，經樹義國小服裝委員會重新招商落選，不得使用系爭商標9販賣樹義國小制服，卻仍透過民意代表對樹義國小要求販賣10該校制服，俱如前述，嗣系爭商標被授權人○○○專屬授權11期間於107年11月15日屆止，○○○即不再參與樹義國小12制服、運動服販賣，此後被告○○○、○○○再度經由詠信13公司承作樹義國小之校服販賣，是在其等明知不得使用系爭14商標期間之後，尚難執此否定其等之前明知故犯之違法行為15，被告○○○據此辯稱其與被告○○○是善意使用系爭商標16云云，並不可採。
17此外，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證18照片23張（福田照相行）、蒐證照片12張（魔術文具店）
19、蒐證照片10張（詠信公司）、現場搜索查扣照片40張、20詠信公司廣告單等在卷可憑，綜上所述，本案事證已臻明確21，被告○○○分別與○○○、○○○共同基於販賣侵害商標22權商品之犯意，非法販賣侵害商標權商品之犯行，均足堪認23定，均應予依法論科。
24檢察官雖起訴被告○○○、○○○犯商標法第95條第1款之25基於行銷目的，未得商標權人同意，而於同一商品，使用相同26於註冊商標之商標罪嫌云云。惟查，依樹義國小103學年度服27裝委員會104年5月4日第三次會議紀錄決議內容：「為提141升學生校服之品質，減少甲醛殘留之可能，小幅度改變夏季制2服領子之樣式，將原有之白領修改成與褲子相同之顏色，除此3之外，包含夏季制服的剩餘樣式與其他校服的所有樣式不予改4變。」等語（偵32360號卷第136頁）及104學年度校服訊息5通知單記載：「親愛的家長們：大家好！本校104學年度學生6校服（含制服及運動服），104年5月4日經服裝委員會決議7；5月5日經家長會常務委員會通過；為提昇校服品質（含價8格），改版款式公告於家長會網頁上。」等語（偵32360號卷9第137頁）；且依證人○○○證稱：「（你在104年度獲選10為承製的廠商，該校的制服是否有改版？）有。（改版是你自11己的意思還是學校的意思？）那個是整個服裝委員會開會的，12不是我的意思。開會是他們學校內部的，我只是一個廠商，我13只知道他就改版，我就照著改版這樣做。（所以你是收到改版14的通知，至於是學校誰決定的你不知道？）是的。（你改版之15後製作學校制服跟舊款的舊商品有何不一樣？）制服的話領子16就不一樣。」等語（原審卷第105頁正、背面）。是樹義國小17於104年5月間已公告自104學年度開始校服有所改版，證人18○○○所帶領之協力廠商於104年6月30日獲得評選合格後19，亦是依校方之改版規定製作樹義國小之校服；是若被告○○20○所經營之詠信公司，自104年5月間得知樹義國小校服改版21之公告後，即開始大量製作制服、運動服，直至104年11月2216日樹義國小取得商標權註冊後即停止製作，亦非無可能；23復參酌證人○○○證稱：「（你與被告○○○配合多久？）一
24、二十年了。（被告○○○曾經將樹義國小制服、運動服交給25你做嗎？）制服有，但運動服沒有。（是否記得○○○最後一26次將樹義國小制服的工作交給你做是何時？）不記得了。（10277年時還有沒有交給你做？）沒有。（106年時還有沒有交給151你做？）沒有。（105年時還有沒有交給你做？）可能也沒有2。（你不是說你們配合一、二十年了，為何從105年開始就沒3有幫○○○做？）我做的制服不止做樹義國小，還有別的學校4的制服。以前我有做樹義國小的制服。」等語（原審卷第2565頁背面至第257頁）。是尚查無積極證據足以證明詠信公司於6樹義國小取得商標註冊後，仍有製造使用系爭商標之樹義國小7制服、運動服之行為，依罪疑唯輕之法理，尚難認被告○○○8於104年11月16日系爭商標註冊公告後有製造行為。是檢察9官起訴被告○○○、○○○涉犯商標法第95條第1款之罪名10，容有未洽，並此敘明。
11二、論罪科刑：
12核被告○○○、○○○、○○○所為，均係犯商標法第97條13之販賣侵害商標權之商品罪。被告○○○、○○○、○○○意14圖販賣而持有、陳列侵害商標商品之低度行為，為其販賣侵害15商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告○○○分別與16○○○、○○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共17同正犯。檢察官雖起訴被告○○○、○○○犯商標法第95條18第1款之罪，惟無法證明被告○○○、○○○該部分之犯行，19業如前述，因檢察官認該部分犯行與被告○○○、○○○前開20所犯商標法第97條之罪具實質上一罪之吸收關係，爰就該部21分不另為無罪之諭知。原審告知被告○○○、○○○就所犯商22標法第97條之罪併予防禦權利，誠屬合法，惟就起訴具吸收23關係不另為無罪諭知之商標法第95條第1款之罪，毋庸諭知24變更起訴法條，併此敘明。
25刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近26之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，27依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法161評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以2評價，較為合理，而論以單純一罪而言。準此，被告等自1043年11月16日後至被查獲為止，販賣侵害系爭商標權之商品，4係於密集時間，以相同方式持續進行，具有反覆、延續實行之5特徵，應評價為包括一罪之接續犯，均以一罪論。
6三、原審判決以被告等犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商7品罪，罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標8法第97條、第41條第1項前段，及爰審酌被告○○○、○9○○、○○○均無前科，素行良好；被告○○○因參與樹義10國小招商評選落選心有不甘，明知樹義國小為管控校服品質11特意將校徽商標化，仍恣意販賣侵害系爭商標權之商品；被12告○○○身為被告○○○之子，為協助被告○○○販賣侵害13系爭商標權之商品而參與聯繫寄售商家之工作；被告○○○14為圖販賣牟利，經由校方及告訴人一再告誡，仍非法陳列、15販賣侵害系爭商標權之商品，被告三人均破壞市場公平競爭16及我國致力於保護智慧財產權之國際聲譽；並考量被告○○17○、○○○、○○○均否認犯行及於本案中所擔任之角色；18兼衡被告○○○自陳國中畢業，目前是詠信公司負責人，被19告○○○自陳大學畢業，目前是詠信公司的經理，育有二名20成年子女，被告○○○自陳高職畢業，目前打工兼職，育有21二名分別就讀大學及高中之子女（原審卷第269頁、本院卷22第338頁第10至30行）等一切情狀，分別量處被告○○○有23期徒刑4月，被告○○○有期徒刑2月，被告○○○拘役3024日，並均諭知易科罰金之折算標準，原審判決認事用法並無25違誤，量刑亦稱妥適。檢察官以被告等否認犯行，犯後態度26不佳，且未與告訴人和解，認原審量刑過輕，暨被告等上訴27否認犯行，均無理由，應予駁回。
171四、沒收部分：
2參與人詠信公司部分：
3刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自1405年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒5收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；又此6次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其7他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條8修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』9之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限10」。刑法施行法復於104年12月30日增訂第10條之3第112項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追12繳、抵償之規定，不再適用」（該規定再於105年6月2213日修正公布為「『105年7月1日前施行之』其他法律關於14沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此15次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後16法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；17至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍18維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條19及刑法施行法第10條之3修正立法理由可資參照）。
20商標法於105年11月30日修正公布，同年12月15日施行21，修正後商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或22團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收23之」，則本件關於侵害商標權物品之沒收，自應適用商標法24之相關規定。經查，被告○○○陳稱以詠信公司名義於福田25照相行、魔術文具店寄賣樹義國小制服，由詠信公司出貨，26貨款亦是進詠信公司帳戶等語（本院卷第179頁、第18127頁），可知扣案如附表一、二、三所示之商品（含採證部分181），均係參與人詠信公司提供寄售之侵害商標權之物品，均2應依商標法第98條規定，予以宣告沒收。又查，扣押物品3清單表（原審卷第20頁、第22頁、第24頁）所載商品，4經原審函請保二總隊重新清點其樣式、數量，嗣經查覆如附5表一、二、三所載，有保二總隊107年12月6日保二（刑6二）字第1070469638號函附卷可按（原審卷第203頁至第7214頁），原扣押物品清單表之數量應予更正如上，併此敘8明。
9按刑法第38條之1第2項第3款、第3項分別規定：「犯10罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為他人實行違法行為，11他人因而取得犯罪所得者，亦沒收之。」、「前二項之沒收12，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」13。承前所述，被告○○○以詠信公司名義於福田照相行、魔14術文具店寄賣侵害系爭商標權之物品，且由詠信公司取得貨15款，則犯罪所得即歸參與人詠信公司取得。又查，被告○○16○稱被告○○○是用寄賣方式，使用出貨單，之後問其賣出17幾件，經告以數量並付款後，他們會開具剩餘貨單等語（本18院卷第181頁），惟於瑞信百貨行或魔術文具店均未查扣相19關貨單資料，有搜索扣押筆錄附卷可稽（原審卷第85頁至20第90頁背面），是詠信公司於瑞信百貨行、魔術文具店寄21賣使用系爭商標之商品數量為何，並無證據足以認定，致此22部分認定犯罪所得顯有困難，亦無證據足資估算認定犯罪所23得，爰無法就此部分為犯罪所得沒收之諭知。另查，證人○24○○證稱：警方現場（福田照相行）查扣樹義國小商標的學25生制服、運動服總共249件，是詠信公司經理○○○在10626年4月19日、同年5月6日、同年6月6日、23日所寄賣27的，提供詠信公司的出貨單影本供警方參考等語（偵00000000號卷第21頁、第22頁），經核對證人○○○提出之詠信公2司出貨單影本（偵32358號卷第98頁至第102頁），福田3照相行進貨制服、運動服、褲子共計425件〔58件＋30件4＋30件＋30件＋55件＋55件（褲）＋15件＋50件（褲）5＋35件＋4件（褲）＋48件＋5件＋10件（褲）＝425件〕6，扣除褲子119件未使用系爭商標，是依進貨單所載福田照7相行有使用系爭商標之衣物為306件，而於福田照相行扣得8附表一所示之侵害系爭商標權之商品為255件（49件＋489件＋86件＋8件＋64件＝255件），則福田照相行至少為詠10信公司賣出51件侵害系爭商標權之衣服（306件－255件＝1151件），因無法詳細認定各款衣服分別賣出之詳細數量，12爰以最有利於參與人詠信公司之估算方式，即以各款衣服之13最低價即每件220元，估算其51件之犯罪所得，合計為11,14220元，爰依刑法第38條之1第2項第3款規定予以宣告15沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價16額。至於參與人詠信公司於福田照相行之其他之犯罪所得，17因無相關證據足資認定或估算犯罪所得，爰就該部分犯罪所18得，不為沒收之諭知。
19被告○○○、○○○、○○○部分：承前所述，被告○○○
20、○○○實行違法行為，其犯罪所得歸參與人詠信公司取得21，故被告○○○、○○○並無犯罪所得足資諭知沒收。又查22，於被告○○○經營之魔術文具店未查扣相關貨單資料，已23見前述，是無相關證據足資認定或估算被告○○○之犯罪所24得，爰就被告○○○部分不為沒收之諭知。
25告訴人○○○為查緝本案而於106年6月22日以1,280元26向福田照相行佯裝購買樹義國小男、女制服及運動服各1套27，有照片及收據影本在卷可按（偵32358號卷第61頁）；201於同年月23日以1,450元向魔術文具店佯裝購買樹義國小2男、女制服各1套，有照片及收據影本附卷可查（偵323593號卷第50頁至第55頁）；再於同日以960元向瑞信百貨行4佯裝購買樹義國小男、女生制服及運動服各1套，有照片及5收據影本在卷可稽（偵32360號卷第42頁至第47頁），因6告訴人○○○並無購買之真意，是該等告訴人○○○交付之7金額，非屬被告○○○為參與人詠信公司或被告○○○販賣8侵害系爭商標權之商品所獲得之財物，無法依刑法第38條之91第1項規定宣告沒收之，併此敘明。
10原判決未適用刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第11455條之13第3項、第455條之16第2項、刑法第38條第312項但書、商標法第98條及刑法第38條之1第2項第3款之規13定，裁定參與人詠信公司參與沒收程序並為前揭沒收之諭知，14尚有未洽。惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨15立性，本院自得於本案被告等上訴無理由而駁回上訴時，撤銷16原審判決沒收不當部分，並對參與人詠信公司諭知沒收，如全17部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，併此敘明18。
19據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第455條20之28，刑法第38條第3項但書、第38條之1第2項第3款、第321項、商標法第98條，判決如主文。
22本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官雅惠提起上訴，檢察官23孫冀薇到庭執行職務。
24中華民國109年2月6日25智慧財產法院第三庭26審判長法官蔡惠如27法官何若薇211法官杜惠錦2以上正本證明與原本無異。
3本件不得上訴。
4中華民國109年2月6日5書記官林佳蘋6論罪科刑法條7商標法第98條8侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於9犯罪行為人與否，沒收之。
10刑法第38-1條11犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其12規定。
13犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一14取得犯罪所得者，亦同：
15一、明知他人違法行為而取得。
16二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
17三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
18前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵19其價額。
20第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或21財產上利益及其孳息。
22犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。00000000附表一（查扣地點：福田照相行）：
型式件數零售單價備註三角領運動服49件220元無新舊款及男女之別22夏季圓領短袖上衣制服48件270元舊款、男生制服夏季三角領短袖上衣制服86件270元新款、男生制服夏季圓領短袖連身洋裝制服8件440元舊款、女生制服夏季立領短袖連身洋裝制服64件440元新款、女生制服12附表二（查扣地點：魔術文具店）：
型式件數零售單價備註三角領運動服154件220元無新舊款及男女之別冬季長袖上衣制服94件310元無新舊款及男女之別夏季圓領短袖上衣制服59件270元舊款、男生制服夏季三角領短袖上衣制服24件270元新款、男生制服夏季圓領短袖連身洋裝制服47件440元舊款、女生制服夏季立領短袖連身洋裝制服33件440元新款、女生制服34附表三（查扣地點：瑞信百貨行）：
型式件數零售單價備註三角領運動服608件220元無新舊款及男女之別冬季長袖上衣制服1件310元無新舊款及男女之別夏季圓領短袖上衣制服301件270元舊款、男生制服夏季三角領短袖上衣制服11件270元新款、男生制服夏季立領短袖連身洋裝制服166件440元新款、女生制服5註：原判決附表三之「夏季三角領短袖上衣制服」件數應為11件（原審刑6事107年度智易字第77號卷第208頁，合計11件，誤計為13件）。
23附圖：
商標圖樣商標註冊指定使用之商品或服務專用期限註冊號數資料第25類：衣服，褲子，裙子，男裝，女裝，工作服，制服，學生104年11月16本院卷第服，運動服，休閒服，鞋子，圍日至114年11123頁巾，領巾，絲巾，領帶，帽子，襪月15日第00000000號子，禦寒用手套，腰帶，皮帶。
24信股