1智慧財產法院刑事判決2108年度刑智上易字第52號3上訴人陳志強4即被告5678上訴人昇洋文具禮品有限公司9即參與人1011代表人陳志強121314上列上訴人等因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院10715年度智易字第81號，中華民國108年5月22日第一審判決（起16訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第9824號），提起上17訴，本院判決如下：
18主文19上訴駁回。
20陳志強緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政21府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構22或團體，提供六十小時之義務勞務。
23事實24一、陳志強為昇洋文具禮品有限公司（下稱：昇洋公司）之代表25人，其明知如附表1所示之商標圖樣（下稱：系爭商標），26係美商．美藝玩具股份有限公司MATTEL,INC.（下稱：美27商美藝公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用11於遊戲紙牌等商品之商標權，現仍在權利期限內，且明知美2商美藝公司已在國內市場使用上開商標圖樣行銷遊戲紙牌等3商品。詎陳志強明知其自民國104年9月1日起至106年34月27日止，向大陸地區「俊緯魔術桌遊總匯」廠商，以每副5新臺幣（下同）19元至20元之價格購入之遊戲紙牌（下稱：
6系爭遊戲紙牌）3萬2892副，係未經美商美藝公司之同意或7授權，而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，竟基於販8賣仿冒商標商品之接續犯意，自104年9月1日起至106年89月11日止，以昇洋公司名義將系爭遊戲紙牌以每副23元至2107元之價格，接續販售予不知情之書局、文具商等下游通路商11牟利。嗣經美商美藝公司在臺代理經銷商美泰兒股份有限公司12（下稱：美泰兒公司）購得系爭遊戲紙牌2副，送交美商美藝13公司鑑定後，確認係屬仿冒系爭商標之商品，先由美泰兒公司14於106年8月10日以電子郵件通知昇洋公司即刻下架系爭遊15戲紙牌並立即通知下游通路商停止販售，昇洋公司則於同年月1612日通知下游通路商下架回收系爭遊戲紙牌，繼之由美商美17藝公司於同年11月14日委由律師事務所發函通知昇洋公司及18陳志強停止侵害系爭商標權之行為。其後，經員警於107年119月9日持搜索票，至陳志強位於臺中市○○區○○○路○○○巷○○○○○號住處執行搜索，當場扣得如附表2所示之系爭遊戲紙21牌52箱（共有1萬1112副）。昇洋公司並因陳志強實行侵害22系爭商標權之違法行為，而取得64萬3085元（起訴書誤載為2364萬3125元）之犯罪所得。
24二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺中地方檢察25署檢察官偵查起訴。
26理由27壹、證據能力部分：
21一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1592條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同3意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況4，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法5院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，6而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑7事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告8以外之人於審判外之警詢供述證據，被告對各該證據能力均9不爭執（見本院卷第183頁），且直至言詞辯論終結前，亦10未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違11法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適12當，揆諸前開規定，有證據能力。
13二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及14物證，各該證據資料對照表之引用，詳如附表3所示），15並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程16序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據17及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情18況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之519之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有20證據能力。
21貳、實體部分：
22一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
23（一）上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（24見原審卷第50頁、本院卷第195頁），且有下列證據可25資佐證：
261.證人笑笑笑股份有限公司（光南大批發）採購經理陳○27○於警詢之證述（見警卷第17-24頁）；證人美泰兒公31司行銷總監黃○○於警詢、偵查、原審之證述（見警卷2第27-30頁、偵查卷第12-14頁、原審卷第45-51頁）3。
42.參與人昇洋公司之有限公司變更登記表（見警卷第14-156頁）；美泰兒公司提供於光南大批發購買UNO紙牌6照片及發票翻拍照片（見警卷第33頁）；美商美藝公7司出具之侵權信函（見警卷第34頁）；臺灣臺中地方8法院107年聲搜字第34號搜索票（受搜索人陳志強）
9、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊10107年1月9日搜索扣押筆錄（受執行人陳志強）；扣11押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第35-41頁）；12產品銷退貨明細表（見警卷第42-59頁）；扣案UNO13紙牌數量清冊（見警卷第60頁）；美泰兒公司出具之14侵權鑑定書（見警卷第61-62頁）；參與人昇洋公司之15銷售、進貨資料、商品下架通知、電子郵件（見警卷第1663-68頁）；台一國際專利法律事務所106年11月1417日法字第40031號函及系爭商標註冊證影本（見警卷第1869-74頁）；參與人昇洋公司對帳資料、商品責任保證19書、進銷明細表（見偵查卷第24-29頁）；臺中地方檢20察署107年度大型保字第44號扣押物品清單（見偵查21卷第30頁）；臺中地方法院107年度院大型保字第5822號扣押物品清單（見原審卷第12頁）；系爭商標單筆23詳細報表（見原審卷第60頁）；美泰兒公司108年424月2日函（見原審卷第79頁）；108年8月2日美商25美藝公司陳報函（見本院卷第79頁）等書證各1份在26卷可稽。此外，並有扣案如附表2所示之系爭遊戲紙牌27（小版、大型）共52箱可資佐證。
41（二）被告上開任意性自白，核與前揭證據相符，應可採信。
2從而，本案事證明確，被告違反商標法之犯行，洵堪認定3，應予依法論科。
4二、論罪科刑：
5核被告所為，係犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標6權之商品罪。被告意圖販賣而輸入、持有及陳列侵害商標權7商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。8又被告自104年9月1日起至106年8月11日止，以參與9人昇洋公司名義販賣系爭遊戲紙牌之侵害他人商標權犯行，10均係各別基於同一目的，而於密切接近時地實施之營業行為11，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健12全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以13視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較14為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
15三、上訴駁回理由：
16（一）原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用商標法第9717條前段規定，並審酌被告非法販賣侵害商標權之商品，缺18乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損19商標所表彰之功能，造成商標權人受有損害，並酌以被告20並無其他犯罪前科紀錄，又被告犯後坦承犯行，雖未與被21害人即商標權人美商美藝公司（原判決誤將被害人列為美22泰兒公司，應予更正）達成和解，然美泰兒公司（即美商23美藝公司在臺代理經銷商）表示：不向被告請求金錢的民24事賠償，刑事部分不進一步追究，請法院依法處理，兼衡25被告智識程度、家庭經濟狀況及查扣之侵害商標權商品數26量等一切情狀，對被告量處有期徒刑3月，並諭知易科27罰金之折算標準。另說明沒收部分：1.扣案如附表2所示51之物，係本案侵害商標權之物品，應予沒收；2.被告為參2與人昇洋公司之代表人，以參與人昇洋公司之名義，接續3販售系爭遊戲紙牌，原審依據被告於偵查中所提出之進銷4退貨資料，計算被告販賣侵害商標權商品之犯罪所得應為564萬3085元，然審酌被告配合處理商品下架，並積極尋6求填補商標權人損害之機會等情，認倘再就被告本案之如7數宣告沒收及追徵，對積極配合處理商品下架及賠償損害8之被告而言，難謂無過苛之虞，而依刑法第38條之2第92項規定酌減之，於上開犯罪所得2分之1範圍內（即3102萬1543元，計算式：643085×1/2＝321542.5，小數點以11下四捨五入）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執12行沒收時，追徵其價額。3.扣案之UNO商標紙牌銷退貨13明細表1包，固為被告所有，且為本案之證據，然非侵14害商標權之物品，亦難認屬於被告犯罪所用或所得之物，15爰不予宣告沒收等情。核其認事、用法、量刑與沒收之宣16告均無不當。
17（二）被告上訴意旨略稱：原審漏未審酌被告有防免損害擴大之18情，並已積極尋求補償被害人之機會，致量刑有不符罪刑19相當原則之虞；又被告僅因一時失慮，致罹刑典，但於原20審審理時已坦承犯行，並取得被害人之諒解，其願意為公21益捐款，請求給予緩刑云云（見本院卷第39-47、101頁22）。被告上開所陳，無關原審判決認事、用法或沒收之指23摘，又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之24事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑25法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用26其職權，即不得遽指為違法。查原審就被告量刑之責任基27礎，已於原判決理由欄內說明本於被告之責任為基礎，具61體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，是原審就刑2罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫3用權限之情形，尚難認有偏執一端而失之過重之不當之處4，則被告上訴指摘原判決量刑不當云云，即無理由，應予5駁回。至於被告請求宣告緩刑部分，詳如後述。
6四、緩刑宣告：
7（一）按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要8目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格9重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義10所在；再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決11人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人12所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、13目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活14狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間15，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素16對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適17宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，18及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔19或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加20之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院106年度21台上字第2號判決意旨參照）。
22（二）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附23臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（見本院卷第20524頁），衡之被告係為牟取參與人昇洋公司之不法利益始25犯下本罪，其所為固值非難，然係一時失慮致犯本案，並26於原審及本院審理時均坦承犯行，尚表悔悟。又本院於12708年7月30日函詢被害人即商標權人美商美藝公司：1.71對於被告之本案違反商標權案件，是否仍追究其刑事責任2或民事責任？2.被告請求緩刑之宣告一事，是否同意？有3無意見陳述？此經美商美藝公司在臺代理經銷商美泰兒公4司於同年8月2日函覆本院稱不追究被告之民事責任，5並同意緩刑宣告等語，此有上開2函文在卷可稽（見本6院卷第71、79頁）。再者，公訴檢察官於本院審理時陳7明：被告如達成其所提出之公益捐款，則對於被告宣告緩8刑沒有意見等語在卷（見本院卷第197頁），而被告亦已9依公訴檢察官之命，共捐款22萬元予社會公益團體，此10有匯款回條及郵政劃撥儲金存款收據共4件在卷可憑（見11本院卷第209頁）。此外，本案為被告初次犯罪，於法院12審理中已坦承犯行，經此偵審程序之調查與審理，已受有13相當教訓而當知所警惕，且尚有父親及未成年子女待扶養14，入監執行自由刑對被告之教育刑效用不大，更衝擊其目15前平穩的家庭生活，本院認基於一般預防、特別預防之觀16點，本案宣告緩刑可避免短期自由刑產生之弊害，且有利17於被告將來更生遷善，依現在各項科刑情狀而言，只須為18刑罰宣示之警示作用即為已足，信無再犯之虞，應認被告19上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條20第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
21（三）本案所為被告之緩刑宣告，為促使其能確實從本案中記取22教訓，及加強被告之法意識，以免再犯，本院認有附帶條23件之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，宣告被24告應於判決確定後緩刑期間1年內，向指定之政府機關
25、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構26或團體，提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第127項第2款規定宣告緩刑期間付保護管束，期使養成遵守81法令之習慣。至於義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被2告所犯罪名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特3殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義4務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當5之安排。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告6之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法7第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，8期許被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，9建構正確行為價值及法治觀念，克盡家庭及社會責任，珍10惜法律所賦予重新之機會，自省向上，併此敘明。
11據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，刑法第74條第121項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文13。
14本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官陳立偉提起公訴，臺灣高等檢15察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。
16中華民國108年10月16日17智慧財產法院第三庭18審判長法官蔡惠如19法官黃珮茹20法官張銘晃21以上正本證明與原本無異。
22不得上訴。
23中華民國108年10月16日24書記官葉倩如25附錄本判決論罪科刑法條全文：
26商標法第97條27明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、91輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣52萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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