智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第76號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張貴洲選任辯護人 周于舜律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院107年度智易字第12號，中華民國108 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第3000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張貴洲犯商標法第九十七條之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附件二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟陸佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張貴洲係址設於新北市○○區○○○路○段○○巷○○號「尚峰皮件行」之負責人，其明知附件一所示註冊第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號商標圖樣（下稱系爭商標），是法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱告訴人或LV公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標專用權，而指定使用於手提包、附肩帶之女用手提包、公事包、皮夾等商品上，現仍在商標專用期間，且使用系爭商標圖樣之商品，在國內市場行銷甚廣，為業界及消費大眾所共知，復明知其於不詳之時間，自大陸地區廣州皮革城盛隆皮具公司所進口數量不詳之手提包與側背包、皮夾等商品，是未經LV公司同意或授權，於同一商品使用近似於系爭商標圖樣之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟未經LV公司之同意或授權，基於販賣近似系爭商標商品之犯意，先於不詳時間自大陸地區輸入上開仿冒商品後，再於105 年起，接續以皮包每件新臺幣（下同）340 元至360 元、皮夾每件65元代價，販售給址設於臺北市○○區○○路○○巷○ 號1 樓進祥興業有限公司（下稱進祥興業公司）之實際負責人○○○，○○○於購入後亦基於販賣近似註冊商標商品之犯意，在雅虎拍賣等網站上登載販賣前開商品之訊息（○○○涉犯商標法部分，另經臺灣士林地方檢察署檢察官為緩起訴處分），嗣經LV公司人員依上開網路訊息購得商品後，報請警方處理，經警於106 年9 月26日持法院所簽發之搜索票，至臺北市○○區○○路○○巷○ 號及其內部相通連處所等處實施搜索，當場扣得如附件二所示之使用近似系爭商標之皮包13個、皮夾4 個，始查悉上情。
二、案經法商路易威登馬爾悌耶公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查檢察官及被告於本院審理時就本案之各項證據方法均同意作為證據（見本院卷第165至174 頁），本院審酌本案作為證據使用之相關審判外陳述，作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告張貴洲固坦承自大陸地區輸入前開商品，於上開時
間以前開價格販賣予○○○之事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：該商品上有使用其註冊第00000000號「SUNFABLE及圖」商標（下稱雙S 圖商標），而「數個黑桃、紅心、梅花圖案交互排列」圖樣經智慧局認定不具識別性，且相同圖樣經地檢署為不起訴處分，其主觀上並無侵害系爭商標之犯意等語。辯護人另為被告之利益辯護：告訴人提出之鑑定報告並未提及被告商品有使消費者混淆誤認之虞；扣案商品上均有標示雙S 圖樣，無「LV」字樣，而「數個黑桃、紅心、梅花圖案交互排列」圖樣，業經智慧局以不具識別性為由駁回被告註冊申請，可見消費者對於不具識別性之「數個黑桃、紅心、梅花圖案交互排列」圖樣施以較少注意，反而會對於雙S 圖施以較高之注意，自無可能與告訴人系爭商標發生混淆誤認之虞；告訴人商品均為高單價之精品，購買之消費者會施以較高注意，對二者間之差異較能區辨，更無可能發生混淆誤認之虞；本案圖樣與臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）103 年度偵字第23362 號不起訴處分書之圖樣相同，該案業經檢察官認為與告訴人系爭商標圖樣不構成近似，是被告主觀上沒有侵害告訴人商標權之犯意等語。
㈡經查：
⒈前開犯罪事實欄所載之事實，除被告爭執其使用之圖樣並不
近似於告訴人之系爭商標圖樣，且無侵害告訴人商標權之主觀犯意外，其餘業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中供承在卷（見臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第3000號卷，下稱偵卷，第30至33頁、第275 至276 頁、原審卷第57至63頁、第193 至216 頁、本院卷第89至115 頁），核與告訴代理人○○○於警詢中之指述（見偵卷第70至72頁）、證人即同案被告○○○於警詢、偵查中之證述（見偵卷第14至15頁、第18至21頁、第270 至271 頁、第291 至292 頁）情節大致相符，並有臺灣士林地方法院（下稱士林地院）106 年聲搜字第651 號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊扣押物品目錄表（見偵卷第8 至12頁）、扣案之仿冒商標商品照片（見偵卷第4 頁）、智慧局商標資料檢索服務列印資料（見偵卷第56至57頁）等附卷可參，並有附件二所示商品扣案可佐，此部分之事實，首堪認定。
⒉被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⑴商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀
、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按兩商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照）。
⑵本案被告商品所使用之圖樣，係將撲克牌的黑桃圖案置於圓
形底框、撲克牌的梅花圖案置於菱形底框，再與撲克牌的梅花圖樣、上下重疊的雙S 字母，四個元素連續交錯重疊配置於商品表面組合而成等情，有本院扣案物品勘驗照片附卷可參（見本院卷第183 至193 頁) ，而告訴人註冊之第00000000號商標是以4 葉尖形花瓣為圖樣，第00000000號商標是以
4 葉圓形花瓣置於圓形底框所組成，第00000000號商標是以
4 葉尖形花瓣置於菱形底框所組成，第00000000號商標則是以上開三商標圖案之連續交錯排列所組成，第00000000號商標則是以首開三商標圖案之連續交錯排列，中間穿插上下交疊的「LV」字樣所組成，各商標均指定使用在皮包、皮夾等商品，有智慧局商標資料檢索服務列印資料可證（見偵卷第56至57頁）。經比對被告商品圖樣與告訴人註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號商標圖樣，兩者皆為類似葉片花瓣圖樣，或菱形、圓形底框內置類似葉片、花瓣圖樣交疊所構成，僅有花瓣或葉片的數量或形狀之些微差異，又被告商品將梅花圖樣及黑桃、梅花置於圓形或菱形底框圖樣，連續交錯等距離排列，中間穿插上下交疊的SS圖樣，與告訴人註冊第00000000號商標、第00000000號商標相較，構圖意匠雷同，尤有甚者，被告商品圖樣的SS英文字母上下左右為菱形底框圖案，右上右下左上左下為梅花圖案，與告訴人註冊第00000000號商標圖樣中的LV及其他圖案的排列與配置方式完全相同，因此異時異地整體觀察，兩者應構成近似商標且近似程度極高。又被告商品為皮包與皮夾，與告訴人商標指定使用之商品相同，兩者所使用之商標圖樣又極為近似，則以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認被告之商品與告訴人商品來自相同來源，或誤認被告與告訴人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
⑶再者，告訴人LV公司創立於西元1854年，專營皮件、服飾等
設計製造，於1896年即以系爭商標陸續推出皮包、衣服、配件等多樣商品，其所謂的LV Monogram 花紋（即註冊第00000000號商標圖樣）經媒體譽為是世界上最著名也最成功的當代識別符碼之一，Monogram是LV的經典象徵等情，有中國時報、明潮時尚報導附卷可參（見偵卷第78至100 頁），其中註冊第00000000號、第00000000號商標亦經智慧局認定於10
3 年11月16日前，已為相關消費者所熟悉等情，亦有智慧局
105 年2 月25日（105 ）智商40025 字第10580098840 號商標異議審定書可憑（見偵卷第101 至102 頁），足認告訴人系爭商標早已因長期、廣泛使用而具相當知名度，相關消費者亦係依該圖樣辨識商品來源，具有高度辨識性，被告身為皮件業者，對此當知之甚詳。被告雖有註冊第00000000號雙
S 圖商標（見偵卷第39頁），但該商標是由上下交疊的「SS」下置字體較小的「SUNFABLE」所組成，在本案被告商品連續交錯圖樣中，僅擷取雙S 圖商標中上下交疊的「SS」圖樣去與黑桃、梅花等交錯組成，不僅刻意省略「SUNFABLE」，且採用與告訴人系爭商標類似的花瓣、葉片、菱形圓形底框之元素，並以高度相似的連續性交錯排列組合圖樣覆蓋於皮件上，各元素之排列方式、間隔不僅與告訴人商品幾乎一樣，尤有甚者，被告之整個皮包的配色方式（均為深、淺咖啡色）、外觀設計、風格等，與告訴人商品幾近雷同，有告訴人所提之系爭商標商品與侵權商品比對表可證（見本院卷第42至43頁），由上可知，被告主觀上顯然是要攀附告訴人商譽，試圖使人認為其商品與告訴人商品相似，以增加其商品銷售量，顯見被告有主觀犯意甚明。
⑷被告與辯護人雖辯稱：其商品表面圖樣使用的是SS非LV，商
品上有標示其所註冊的雙S 圖商標，加上被告商品與告訴人商品售價差異甚大，消費者不會產生混淆誤認云云。然而，商標法上所謂「混淆誤認之虞」，除消費者誤認商品來源同一外，尚包括誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，本案被告商品是以置於菱形、圓形底框之黑桃、梅花圖樣、梅花圖樣、上下重疊的雙S 字母，四個元素交疊遍布於商品外觀，整體予人之寓目印象與告訴人商標幾乎相同，縱各個元素有些微差異，亦難發揮區辨商品來源之作用，至被告商品雖在皮包正面及紅色吊牌上有使用雙S 圖商標（見本院卷第183 至192 頁），然該皮包正面的雙S 圖商標是以壓印方式印在淺咖啡色皮質上，或以極小的標籤縫在皮件上，其字體並不顯眼，而紅色吊牌也容易被遮掩，均無法發揮區辨作用。更何況，縱使消費者可見該雙S 圖商標或紅色吊牌，但現今企業在多角化經營及品牌策略下，於系列商品中給予不同品牌形象之情形所在多有，而被告商品所使用之圖樣與告訴人系爭商標極為近似，很有可能被誤認為是告訴人的副品牌或系列商品，或兩者間有其他類似關係存在，自該當於「混淆誤認之虞」。再者，所謂的「消費者」並未限於直接消費者，對於可能之潛在消費者亦包含在內，而「真品」與「使用極近似商標試圖使消費者產生混淆誤認之商品」，兩者間在價格上本存有差異，是以直接交易之相對人雖可能係明知為仿冒商標商品而加以購買，然對於非直接交易之其他未來可能的潛在消費者而言，其僅憑商品之外觀，而未接觸其價格、品質及其他商品標識時，仍有可能誤認該商品係來自商標權人或其所授權之人，此情形仍應該當於「有致相關消費者混淆誤認之虞」之客觀構成要件，是被告上開辯解並不可採。
⑸被告與辯護人又辯稱：其商品所使用的「數個黑桃、紅心、
梅花圖案交互排列」圖樣向智慧局申請註冊時，經智慧局認定不具識別性而核駁，且該圖樣亦經高雄地檢署認定與告訴人系爭商標不構成近似，因此其客觀上未使用近似之商標、主觀上無侵害告訴人商標權之犯意云云。然查，被告所提出之智慧局102 年4 月29日（102 ）智商20578 字第10280175
720 號核駁第0000000 號審定書雖謂：申請人張貴洲所申請之「SS設計圖」商標圖樣係由數個黑桃、紅心、梅花圖案於黑色背景圖交互排列，再結合二個上下交疊之字母S 所構成，指定使用於皮夾、皮包等商品，易使消費者認為係商品之裝飾花紋或商品包裝之背景或裝飾圖案，為其他不具識別性之標識，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，依商標法第31條第1 項規定不得註冊（見原審卷第169 至171 頁），另高雄地檢署103 年度偵字第23362 號不起訴處分書雖認定案外人○○○所銷售皮包上固有花瓣、葉片圖案，但因同時有「SS」交疊字體，故與告訴人申請註冊之花瓣、葉片商標並非相同或近似（見偵卷第41至46頁），而該案其中一商品所使用之圖樣確實與本件商品圖樣相同，亦據本院調閱高雄地檢署卷宗審閱無誤，然而，LV公司並非前開高雄地檢署偵查案件之告訴人，對於該不起訴處分書無法聲請再議，有關該圖樣是否與系爭商標圖樣構成近似有致相關消費者混淆誤認一事，並未經法院判決認定，況無論他案認定結果如何，上開智慧局審定結果及檢察官不起訴處分結果，均無拘束本院判決之效力。告訴人系爭商標經告訴人廣泛使用，已在國內外建立高度的知名度，而被告商品所使用之圖樣，客觀上與告訴人系爭商標構成高度近似，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，已如前述，客觀上自構成「為行銷目的，於同一之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」之要件。再者，告訴人系爭商標商品行銷至今已有100多年，具備高度知名度，被告以高度近似之商標圖樣使用於相同商品，且皮件之外觀設計亦與告訴人商品如出一轍，堪認其主觀上有侵害告訴人商標權之犯意等情，業經本院詳述如前，因此被告執上開審定書、不起訴處分結果，欲證明其主觀上並無侵害告訴人商標權之犯意，顯係事後卸責之詞，當不足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商
品罪。又台灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項前段規定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論。」其施行細則第55條復明示：「本條例第四十條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令。」是被告自大陸地區輸入前開商品，仍構成商標法第97條所稱之「輸入」行為，惟被告輸入、意圖販賣而持有該商品之行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次販賣仿冒商標商品之行為，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。㈡原審未能詳查相關事證，就被告之犯行，遽為無罪之判決，
顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌告訴人系爭商標經告訴人長
期廣泛使用已建立高度之知名度，被告不思以正當方式賺取金錢，而企圖遊走法律邊緣，以極為近似於告訴人系爭商標之商標使用於相同之商品上，攀附告訴人信譽，缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，減損商標所表彰之功能，不僅對告訴人潛在市場利益侵害非小，亦影響商品交易秩序，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，並衡酌被告國中畢業、育有兩成年子女、無父母需扶養（見原審卷第216 頁）之智識程度、家庭狀況，及犯後未坦承犯行，復未與告訴人和解或取得告訴人諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，
不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」商標法第98條定有明文。扣案如附件二所示之物（其中包款E 與K 應為同一種包款），均係侵害商標權之仿冒物品，不問屬於被告與否，均應依上開規定宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 規定第1 項、第3 項亦分別定有明文。依本案卷內證據所示，本件於○○○處所得之扣案仿冒商標商品共有皮包13件、皮夾4 件（如附件二所示），另告訴人自行於網站上向○○○所購入之「尚峰皮件行」雙S 皮包有8 件，業據告訴代理人指述明確（見偵卷第72頁），並有商品照片附卷可參（見偵卷第163 至
164 頁、第169 至170 頁、第174 頁），上開商品均為○○○向被告所購入（見偵卷第19至20頁），為被告不爭執，被告並供稱其售予○○○之價格為皮包340 至360 元、皮夾65元（見本院108 年度重附民上字第5 號卷第75頁），依罪疑為輕、最有利於被告之方式，應認定被告所販賣之仿冒商標商品共為皮包21件（扣案皮包13件加告訴人購得之8 件) 、皮夾4 件，皮包以平均價格350 元計，皮夾以65元計，則本案被告之犯罪所得應為7,610 元（350 ×21＋65×4 ＝7,61
0 ），屬於被告所有，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：張貴洲明知其於不詳之時間，自大陸地區廣
州皮革城盛隆皮具公司所進口之附件三所示皮夾，是未經告訴人同意或授權，於同一商品使用近似於系爭商標圖樣之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟基於販賣近似註冊商標商品之犯意，先於不詳時間自大陸地區輸入上開仿冒商品後，再於105 年起，接續販售給○○○，因認被告涉犯商標法第97條罪嫌等語。
㈡按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證
據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。
㈢證人○○○於警詢、偵訊時均表示：偵卷第22頁所示包包A
、B 共計6 個皮包，乃伊自淘寶網購得，並非被告所出售（見偵卷第15、19頁），此外亦無證據顯示上開皮包乃被告所販售，故認被告並無販售上開皮件以侵害告訴人商標權之情事，公訴人於原審準備程序時亦當庭更正起訴書犯罪事實欄所載「當場扣得前開近似於註冊商標之皮包類商品29件」為「當場扣得前開近似於註冊商標之皮包類商品23件」（見原審卷第61頁），即已將上開A 、B 包款排除於起訴範圍，先予敘明。
㈣公訴人雖認為扣案如附件三所示皮夾，為侵害告訴人系爭商
標權之商品，然上開皮夾上所使用之圖樣（見本院卷第194至196 頁），係以女性頭像外圍環繞鏤空樹葉裝飾性線條、、左右相反類似箭號鏤空雕花線條、幸運草花瓣點綴四個圓點，或將上開女性頭像樹葉環繞之圖案置於菱形圖框內，連續交錯排列所組成，其欠缺圓形底框內置花瓣元素，且菱形底框內之圖樣為女性頭像外圍環繞鏤空樹葉裝飾性線條，圖樣複雜，與系爭商標菱形底框內為簡潔之4 葉尖形花瓣不同，整體來看，附件三商品上之圖樣，給人的寓目印象與系爭商標並不相似，相關消費者應可輕易區辨其不同，而不會與告訴人商標產生混淆誤認之虞，附件三所示商品自非「於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者產生混淆誤認之虞」之商品，檢察官就此部分所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告就此部分確有檢察官所指犯行，自屬犯罪不能證明，而無法以商標法第97條之罪相繩，惟起訴書認此部分倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有接續犯之包括一罪關係（見起訴書第1 頁），本院就此爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行法 官 蔡如琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 邱于婷附錄論罪科刑法條全文商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。