智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第88號上 訴 人 周于晏即 被 告上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度智易字第57號，中華民國108 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第18686 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審判決認定被告周于晏犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算之標準，扣案如原審判決附表編號1 、2 所示之仿冒商標商品（下稱系爭商品）均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣（下同）6,000 元沒收；未扣案之犯罪所得113,48
8 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於107 年8 月成為寶可夢遊戲玩家，同年9 月才成為廠商，時間極短，被告並非如原判決所謂有充足資源及能力可資確認系爭商品真偽，況且真品之劣品也很多，不能因為系爭商品瑕疵很多，即認定被告於販售時知悉為仿冒品。被告犯罪所得應扣除成本，且商標權人購得原判決附表編號1 所示之仿冒商品1 件，買家所支付之價金688 元中有60元為運費，被告並非物流公司，該筆費用非由被告收取，亦應扣除云云。
三、有罪部分：㈠被告雖以上開情詞置辯，惟查，被告自述其係自107 年8 月
間成為寶可夢遊戲玩家，同年9 月成為寶可夢廠商，則其對於寶可夢遊戲之周邊商品，並非毫無接觸、認識之人，且其係經營寶可夢商品銷售業務之人，相較於一般偶然之消費者而言，自有充足資源及能力可確認及辨別商品之真偽。又依被告自行提出之進貨資料，其係自大陸地區淘寶網站購買系爭商品，惟該網頁無一處記載所陳列、銷售之系爭商品為正品、真品或官方授權等類此之文字（見臺灣臺北地方檢察署
108 年度偵字第18686 號卷宗〔下稱偵卷〕第163 至187 頁），且該淘寶賣家網頁之產品說明記載「Pokemon go沒有官方店，試問中國還鎖區的情況下，哪來的官方店？官方授權書在哪？請各位親用雪亮的眼睛看待事實，我們以質量、服務為保證（均簡體字）」等文字（見偵卷第165 頁），已明白表示該網路商店並非官方所經營。被告於原審亦自承：「我之前是問他（淘寶賣家）台灣沒有賣為何你有，他說台灣這邊已經結束代工，整個亞洲也只有日本經銷商有少量現貨」等語（見原審卷第93頁），足認被告自大陸地區淘寶網購買系爭商品時，已知悉系爭商品並非由商標權人官方網站所授權販售，且被告主觀上對於系爭商品之來源也有疑義始會加以詢問，惟出賣人方面從未提供任何合法授權之證明文件，被告係從事網拍之業者，對於大陸地區淘寶網上所販賣之商品經常出現侵害智慧財產權之仿冒品一事，並無諉為不知之理，足認被告於購買系爭商品時，已明知系爭商品為侵害系爭商標權之仿冒品，竟仍將系爭商品置於露天市○○路商店販售，已構成「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣，堪予認定。
㈡又按，刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所
有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項之立法說明五、（三）謂「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」，明白揭示採取總額原則（最高法院
106 年度台上字第770 號刑事判決參見）。依上開說明，被告主張販賣系爭商品所得，應扣除其進貨之成本及運費云云，與刑法第38條之1 第1 項之立法意旨及上開最高法院判決意旨不符，不足採信。綜上，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
㈢原審審酌被告犯罪之時間、查獲數量、犯罪後態度、素行、
經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，應屬妥適。扣案之系爭商品均屬仿冒商標商品，依商標法第98條之規定沒收。又原審判決認定被告實際銷售系爭商品數量應為216 件，每件售價為550 元，加計本案商標權人價購之1 件係以688 元購得，故被告就本案之犯罪所得為11萬9,488 元（計算式：118,800 元＋68
8 元＝119,488 元），除其中6,000 元已扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定沒收，未扣案之差額即11萬3,48
8 元亦予沒收，並依同法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審之認事用法及量刑堪稱允洽，被告不服原審判決提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈣按刑法第38條之1 第5 項規定：犯罪所得已實際合法發還被
害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。本案告訴人雖已提起附帶民事訴訟，請求被告負侵害商標權之損害賠償責任，惟被告迄今尚未賠償告訴人，故被告之犯罪所得仍有宣告沒收之必要，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依修正前刑事訴訟法第340 條第2 項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（最高法院29年上字第3382號、88年度台上字第4693號判決參見）。檢察官公訴意旨雖以：被告明知原審判決附表編號3 所示商品為侵害商標權之物品而販賣之，亦涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。惟原審判決認為檢察官所舉證據不能證明被告犯罪，然該部分與前開諭知有罪部分有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。依上開說明，此部分雖未據檢察官提起上訴，惟與前述三、論罪科刑部分，有實質上一罪關係，為上訴效力所及，本院應併予審究。
㈡經查，原審判決附表編號3 之商品，雖經鑑定為仿冒系爭商
標之商品，惟被告辯稱係作為贈品使用並無對外販賣，且被告之露天網路商店之網頁顯示的商品訊息，亦無販售或贈送原審判決附表編號3 商品之訊息，本案商標權人實際下單購買之系爭商品，亦不包含如附表編號3 商品在內，故無從認定被告有販賣原審判決附表編號3 商品之行為，自屬不能證明被告犯罪，惟檢察官認為此部分與前揭有罪之部分有實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，業經原審判決論述甚詳（見原審判決第10-12 頁），本院認為原審判決之認事用法，堪稱允洽，並無不當或違法之處。
五、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第
373 條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳慧玲提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 郭宇修附錄本案論罪法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。