智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第99號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李建龍選任辯護人 徐偉峯 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度智易字第50號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第10604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官於原審起訴意旨略以：被告李建龍係址設臺北市○○區○○○街○○○號1樓之速百克企業有限公司（下稱速百克公司）負責人，其明知註冊審定號00000000號所示「Tender R」商標圖樣（起訴書誤載為「R」圖樣，已於原審更正，下稱系爭商標），係商標權人賴添德向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用於安全帽、安全及防護頭盔及機車用安全帽等商品，其商標權期間自民國96年7月1日起至116年6月30日止，現仍在商標權期間內，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標。被告於94年間，使用近似系爭商標圖樣於機車用安全帽，並以速百克公司名義販售之，其於96年7月1日知悉系爭商標業經賴添德申請註冊取得商標權後，被告詎基於違反商標法之犯意，未得商標權人同意，為行銷目的，使用近似系爭商標圖樣於機車用安全帽，並以速百克公司名義販售之，致相關消費者有混淆誤認之虞。賴添德嗣於107年9月間，其於網路上發現使用近似系爭商標圖樣之機車用安全帽兜售廣告，報警處理，始循線查悉上情。因認被告涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪嫌。
二、本案適用證據裁判主義：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達至此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號刑事判決）。準此，被告李建龍是否涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪嫌，本院應審究本案訴訟之證據證明，是否已達一般人不致懷疑之程度，進而確信為真實者。倘有合理之懷疑存在，本諸罪疑唯輕之法則，應認定被告不成立犯罪。
三、無罪判決無庸論述證據之證據能力：按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，其所憑之證據不僅應具有證據能力，應經過合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據。經法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，其無刑事訴訟法第154條第2項規定，應依證據認定之犯罪事實存在。職是，同法第308條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，理由論敘與卷存證據資料相符，且無違經驗法則與論理法則，所使用之證據，不以具有證據能力者為限，縱不具證據能力之傳聞證據，仍得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否具有證據能力，無須於理由內論敘說明（參照最高法院100年度台上字第2980號刑事判決）。因被告李建龍經本院認定為無罪，詳如後述，自無庸再論述所援引相關證據之證據能力。
四、駁回上訴與維持原審之理由：
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.兩商標已有使人混淆誤認之虞：告訴人之系爭商標，其與告訴人指訴被告侵權商標「Super及R+圖」圖案（下稱被控侵權商標）相較，兩者均以字體較小之外文字疊置於「R」設計字母上方，且「R」字型之設計極為相仿，整體構圖意匠相近，倘將其標示在同一或類似之商品上，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，可能誤認兩者為來自同一來源，或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標。且兩者均指定使用於安全帽、機車用安全帽等商品，依行政審查觀點，應有致相關消費者發生混淆誤認之虞，故原審判決認定無致相關消費者混淆，故被告無不正競爭意圖，已有違一般國民生活經驗法則。
2.被告不構成善意先使用要件：被告雖於告訴人取得系爭商標前已在安全帽上使用「Type R」圖樣，並據其提出相關照片為證，主張印有「Type R」圖樣之安全帽於95年間已販售，故其後沿用之侵權商標「Supe
r R+」先於系爭商標使用云云。然觀諸被告所提出之印有「TYPE RⅡ」安全帽照片，有關英文「TYPE」字樣是列在「R」字上方，其與侵權商標「Super」字樣係列在「R」字樣中不同，且有關「R」字之呈現，不論是在左側下方部分有無勾起，或右側下方勾起部分角度高低，均不一致，難認「TY
PE RⅡ」與被控侵權商標圖樣具同一性。是被控侵權商標之設計不論是文字擺放位置，或是「R」字之圖案形狀，顯與被告95年間在其販售安全帽上所使用「Type R」圖樣完全不同，應屬新商標圖案，且原審認定被控侵權商標之圖樣，係在告訴人取得系爭商標後開始使用，故被控侵權商標無受善意先行保護之餘地。原審雖認「TYPE RⅡ」或「Super R+」均係使用以較大字體之R置於中間，且其「R」字右下方勾起之圖樣使用於其商品，而認兩者具近似性，符合善意先行使用之行為等語。然系爭商標「TENDER及圖（即R）」，其商標之構成，係以較小字體英文字「TENDER」橫置於較大「R」圖形中間，非僅單純「R」字而已，故原審認定難謂正確。
3.被告明知侵害系爭商標：被告自承自94年就開始販賣安全帽，被告亦參考日本安全帽設計R字符號之安全帽，顯見被告對安全帽行業並非僅止於單純販售，其本身亦會設計相關商標，被告對於安全帽在業界之販售型態與樣式，應知之甚詳，故其對於商標使用應非完全無知。是被告對於已侵害告訴人系爭商標，辯稱毫不知悉云云。顯不足採。
(二)被告李建龍辯稱：被告李建龍固坦承為速百克公司負責人，其於94年間，使用近似系爭商標圖樣於機車用安全帽，並以速百克公司名義販售之，系爭商標嗣於96年7月1日經賴添德申請註冊取得商標權後，仍為行銷目的，使用近似系爭商標圖樣於機車用安全帽，並以速百克公司名義販售等事實。惟否認有何違反商標法之犯行，並辯稱：本人之公司主要是以SKB商標為主體，安全帽之R係因本公司安全帽型號很多，公司是拿來當型號用，非作為商標用，除Super R、Type R外，甚至使用其他型號。本人不知道Tender R或其他型號有經註冊，本公司在業界最早使用R，並長期使用，品牌外銷東南亞，包括日本、香港均可看到本公司產品，並無必要以Tender R當商標，幫助本公司在市面上販售。告訴人發律師函前，安全帽已無再進口。108年8月3日前有諸多R系列在網路、各店家，有可能是庫存或從何處而來，本人不知道，並非由本公司直接販售等語。
(三)被告辯護人為被告辯稱部分：在系爭商標申請註冊前，被告已使用R字樣之商標，被告使用R商標之字樣雖有變化，然不論是以前之R，抑是後來使用之Type R或Super R，本身均是繼續或連續使用R字樣，沒有中斷情形，符合善意先使用原則，不受商標權之拘束，不構成侵害商標權。被告使用R商標是自95年間開始，告訴人之系爭商標於96年7月間，始公告核准，告訴人是以製造雨衣為業，被告使用多年之R字樣，不知道告訴人有申請註冊在安全帽類別，告訴人是在最近2年多使用在安全帽。就被告認知R僅是型號，主觀上沒有當成商標使用，無主觀故意，且有標註Type R、Tender R，也足以區別，無混淆誤認之虞。告訴人雖表示其在蝦皮等網站買到，然被控侵權之安全帽是於107年1月間，最後一批進貨，被告鋪貨出去，由代理商、零售店或個人販賣，非被告所賣。告訴人雖查出被告在何時使用何種商標，包括時間、日期，然被告不是完全記得。告訴人應清楚被告有在使用Type R商標，仍申請註冊類似之系爭商標，是告訴人申請商標有惡意，且告訴人申請註冊前10年幾乎沒用，最近2年始有使用，使用後始至市面上大量提告安全帽業者，甚至在偵查中，告訴人顯為惡意註冊在先，嗣用訴訟手段打擊同業，顯然違反公平競爭原則，不應受法律保護等語。
(四)維持原判決之理由：按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。商標法第95條第3 款定有明文。檢察官雖認被告李建龍涉有未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪嫌，其主要論據如後：1.被告李建龍於警詢時及偵查中之供述；2.告訴代理人廖正多之指訴；3.中華民國商標註冊證、智慧局商標資料檢索資料；4.台一國際專利法律事務所107年8月3日
(107)法真字第41637號函、長江科技商務法律事務所107年9月14日(107)長江律字第107039號函、購物清單、查證相片（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第10604號偵查卷宗第9至26、31至50、241至242、253至256頁，下稱偵字卷）。
惟被告抗辯稱其善意先使用被控侵權商標，且無本案犯意等語。職是，本院首應判斷系爭商標與被控侵權商標，有無使相關消費者有混淆誤認之虞？繼而探究被告使用被控侵權商標，有無善意先使用原則之適用？最後認定被告有無侵害系爭商標之犯意，是否成立商標法第95條第3款之罪（參照本院卷第75至77頁之本院整理本案主要爭點）。
1.告訴人為系爭商標之商標權人及被告使用「R」圖樣：告訴人前於96年7月1日註冊並取得系爭商標之商標權，指定使用於安全帽、安全及防護頭盔及機車用安全帽等商品，其商標權期間自96年7月1日起至116年6月30日止，自106年間開始使用系爭商標於安全帽。速百克公司於95年3月27日核准設立登記，被告為其負責人，從事汽機車零件配備批發業等業務，前取得註冊第00000000號「SBK設計圖」商標，自95年1月18日起使用「Type R」圖樣於其販售之安全帽，復於告訴人取得系爭商標之97年9月28日後，陸續發表「Super
R+」等圖樣於其販售之安全帽，嗣因告訴人於PChome線上購物購得由速百克公司進口，其上有「Super R+」圖樣之機車用安全帽1頂，認與系爭商標近似而報警處理等情，分據被告、告訴代理人於警詢、檢察官訊問及原審審理時陳述明確（見偵字卷第9至25、241、242、253至256頁）。並有經濟部商工登記公示資料查詢服務、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標檢索資料、系爭安全帽照片等件在卷可稽（見偵字卷第31至41頁）。準此，告訴人為系爭商標之商標權人，被告使用「Type R」與「Super R+」圖樣於其販售之安全帽，堪以認定。
2.兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞者：所謂混淆誤認之虞，係指商標或標章有使相關消費者對其商品或營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。商標法對於兩商標圖樣是否構成近似之判斷，應以商品或服務之相關消費者施以普通注意程度，就商標構成之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念或讀音等項目，以異時、異地隔離觀察，就相關消費者之印象記憶為判斷。所謂總體觀察者，係指比較兩商標是否近似時，應就商標之整體予以比對觀察，而非將構成商標之每一部分分開，而加以比較分析。在整體觀察原則上，有涉及商標圖樣主要部分，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。準此，商標近似之比對，應著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標，給予商品或服務之相關消費者之整體寓目印象。本院自應判斷系爭商標與被控侵權商標之近似程度為何？系爭商標與被控侵權商標之商品類似程度為何？作為兩商標有無致相關消費者混淆誤認之虞者。
⑴兩商標之主要圖樣「R」圖樣成立高度近似：
就被告於告訴人取得系爭商標商標前使用「Type R」圖樣，或系爭商標註冊後，使用「Super R」、「Super R+」圖樣，比較系爭商標「Tender R」圖樣，均以較大字體之R置於商標圖樣中間，且其「R」字右下方均有勾起，兩商標均以字體較小之外文字疊置於「R」設計字母上方，足見系爭商標與被控侵權商標圖樣之主要部分均為「R」圖樣。準此，相關消費者於異時、異地隔離觀察，兩商標外觀、觀念及讀音均具有高度之近似性。
⑵兩商標之商品為同一或高度類似商品：
所謂商品是否類似，係指二個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，足認兩商品間存在類似關係。系爭商標與侵權商標圖樣成立高度近似，主要部分「R」字型之設計極為相仿，參諸兩者均指定使用於安全帽與機車用安全帽等商品、系爭商標具有識別性、行銷方式與場所重疊，倘將其標示在同一或類似之商品，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，可能誤認兩者為來自同一來源，或雖不相同而有關聯之來源，應有致相關消費者發生混淆誤認之虞。
3.被告善意先使用被控侵權商標：按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。主張善意先使用抗辯者，須證明如後要件：⑴其使用時間在商標權人商標註冊申請日前。⑵先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的。⑶使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。準此，本款規範之目的，在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，故主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。商標權人得視實際交易需求，有權要求善意使用人附加適當之標示，以區別商標權人之商標。所謂善意者，並非以其不知他人商標之存在為判斷基準，而係以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成相關消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準。
⑴被告善意先使用被控侵權商標之事實：
系爭商標與被控侵權安全帽上「R」圖樣相同，均以較大字體之R置於商標圖樣中間，有商標註冊證及被控侵權安全帽照片可證，堪認「R」字為系爭商標與被控侵權安全帽之顯著主要部分（見偵字卷第31至41頁）。速百克公司前於94年間，在其所生產、製造之機車用安全帽使用以較大字體之R置於圖樣中間「Type R」圖樣，而於告訴人取得系爭商標後，速百克公司仍在其所生產、製造之機車用安全帽上使用以較大字體之R 置於圖樣中間之「Type RII」、「Super R 」、「Super R+」圖樣，業據被告供述明確（見偵字卷第13頁）。並有檢驗標識、經濟部標準檢驗局輸入商品合格證書、進口報單、被告使用商標圖樣等件在卷可稽（見偵字卷第93至123 頁；原審卷第51頁）。足證速百克公司於告訴人取得系爭商標之商標權前後，均在其商品上使用以較大字體之R置於圖樣中間。準此，被告有善意先使用被控侵權商標之事實。
⑵被告使用被控侵權商標不受系爭商標效力之拘束：
檢察官固稱：系爭商標是小字之Tender加上大字R，Tender字樣顯現之位置並非在R字上端，而是在正中央部分；被告於原審庭呈「Type R」圖樣，兩者足使相關消費者產生混淆誤認之虞云云。然被告早於系爭商標申請註冊前，已使用以較大字體之R置於中間，且其「R」字右下方勾起之圖樣使用於其商品上，被告於告訴人取得系爭商標後，仍使用「R」圖樣於其商品上，而無不正競爭意圖，符合善意先使用之行為，而不受系爭商標效力之拘束。
4.被告行為不成立商標法第95條第3款之罪：按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。而商標之作用，乃在表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，俾使商標權人得因其商標商品，而在市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標權人願投入更多經費與人力從事研究發展。參諸商標法第95條第3款規定，其處罰要件有二：⑴行為人有行銷之主觀目的而使用商標；⑵行為人於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。是行為人主觀上必須具有故意之不法意圖，而其客觀上則必須於同一或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。查速百克公司在其商品上使用較大字體之R置於圖樣中間時，亦會同時使用其所有「SBK」商標，此有查證相片可稽（見偵字卷第35、36頁）。被告於其販賣之安全帽標示「SBK」商標，足使被告商品與告訴人商品產生有所區別，是被告主觀並無犯商標法第95條第3款之罪之故意，無使相關消費者有混淆誤認之不正競爭意圖。況被告之行為應符合商標法第36條第1項第3款之善意先使用行為，不受系爭商標效力之拘束。被告善意先使用「R」商標圖樣，主觀上自無侵害系爭商標之故意，不構成商標法第95條第3款之罪。
五、本判決結論：綜上所述，原審以檢察官所舉之各項證據方法，均無法證明被告李建龍涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪嫌，是其未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。準此，並無充分之積極證據，使本院產生明確有罪之心證，應為被告無罪之諭知。是檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官徐則賢提起上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
書記官 蔡文揚