智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上訴字第30號上 訴 人即 被 告 莊子鋐上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度智易字第90號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第1279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
被告莊子鋐犯刑法第三百三十九條之四之網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
扣案之仿冒商標「LOUIS VUITTON MALLETIER」背包壹個，含防塵袋及購買證明，沒收。未扣案之蘋果廠牌行動電話壹台，含門號0000000000號SIM卡壹張，沒收。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、被告莊子鋐明知註冊審定號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及00000000之商標圖樣（下合稱系爭商標），均係由法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登公司），向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於手提袋等商品之商標權，現仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，除不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣外，亦不得販賣、陳列侵害系爭商標圖樣之商品。詎被告竟意圖為自己不法所有，基於以網際網路，對公眾散布而有加重詐欺取財及販賣侵害商標權商品之犯意，前於民國106年11月24日前某不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人，取得未經授權擅自使用系爭商標之仿冒後背包，含防塵袋與購買證明（下稱系爭商品）。被告明知系爭商品均為仿冒商標商品，仍於106年11月24日前某不詳時間，以其所使用蘋果廠牌門號0000000000號行動電話，登入Facebook網站「二手品牌保證真的」社團網頁，以「○○○」帳號刊登販賣「LV」背包訊息，而以偽作真販賣系爭仿冒商標商品。嗣○○○見上開訊息後，以臉書傳送私人訊息與被告連絡，被告於訊息中佯稱具有系爭商品之購買證明，○○○因此陷於錯誤而誤認系爭商品為真品，雙方遂達成以新臺幣（下同）43,000元交易系爭商品之協議。嗣於106年11月24日下午5時40分許，在臺北市○○區○○路○號前，被告將系爭商品以上開金額販賣予代○○○前來交易之○○○，而詐財得逞。嗣○○○、○○○檢視系爭商品，發現品質粗糙，始知受騙，並報警處理，旋經警方循線查獲上情。
二、案經○○○及路易威登公司訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、供述證據有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，自得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查告訴代理人○○○於警詢之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7096號偵查卷宗第7至9、13至14頁，下稱偵查卷）。然被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前，未聲明異議（見本院卷第71至73、139頁）。準此，本院經審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，本案供述證據有證據能力。
二、非供述證據有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第69至71、135至139頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間，並無恩怨嫌隙。衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情。復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。況被告之意見，並非針對證據能力，僅為證明力之陳述。準此，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體事項：
一、被告上訴意旨略以：被告莊子鋐坦承犯行，且於原審2次調解時，均有到庭，並表示願與被害人和解，被害人亦僅表示欲索回遭騙取金額，因路途遙遠，故被害人均未能到庭調解。職是，被告爰就本案犯行，請求本院酌輕量刑。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：上開犯罪事實，業據被告莊子鋐於原審與本院審理時，坦承不諱（見原審卷第64、78頁；本院卷第141至143頁）。經核與證人即告訴代理人○○○於偵查中所為證言，大致相符（見偵查卷第7至9、13至14頁）。復有扣案物品照片、鑑定報告、告訴人○○○與被告所傳訊息翻拍照片、告訴代理人與被告所傳訊息翻拍照片、告訴人與告訴代理人所傳訊息翻拍照片、智慧局商標資料檢索服務（見偵查卷第33至35、37至
51、53至57、59至61、63至73頁；臺灣臺北地方檢察署107年度他字第3842號卷第11至23頁，下稱他字卷）。並有扣案之系爭商品、防塵袋、購買證明等件為證，足認被告前揭任意性自白，其與事實相符，堪予採信。職是，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：按商標法關於侵害他人商標權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標權，然其行為未具備不法所有意圖之要件時，並非可繩以刑法詐欺之罪，僅能依商標法中有關規定處罰。倘其於侵害商標權外，有詐欺之行為者，應另成立詐欺罪（參照最高法院80年度台上字第834號、91年度台上字第4178號刑事判決）。檢察官起訴被告莊子鋐以網路拍賣方式，販賣偽造之系爭商品，構成刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪與商標法第97條之罪。被告就其犯行均坦承不諱。職是，本院自應審酌被告行為，是否合致檢察官之起訴罪名（參照本院卷第67頁之本案主要爭點）。
(一)被告成立刑法第339條之4第1項之罪與商標法第97條之罪：
1.加重詐欺罪之要件：按犯第339條詐欺罪而以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之情形者，為加重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第3款定有明文。本款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。而行為人係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（參照最高法院107年度台上字第907號刑事判決）。準此，刑法第339條之4第1項第3款規定，係以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布，列為詐欺罪之加重要件。
2.被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財：被告明知系爭商品均為仿冒商標商品，竟於106年11月24日前某不詳時間，以其所使用蘋果廠牌門號之行動電話，登入Facebook網站「二手品牌保證真的」社團網頁，以「○○○」帳號刊登販賣「LV」背包訊息，而以偽作真販賣系爭商品。嗣○○○見上開訊息後，以臉書傳送私人訊息與被告連絡，被告於訊息中佯稱具有系爭商品之購買證明，○○○因此陷於錯誤而誤認系爭商品為真品，雙方以43,000元交易。並於106年11月24日下午5時40分許，在臺北市○○區○○路○號前，被告將系爭商品交予代○○○前來交易之○○○，並詐財43,000元既遂。職是，被告上揭犯行，成立刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪。
3.被告成立商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪：被告未經系爭商標之商標權人同意或授權，意圖為自己不法所有，基於以網際網路，對公眾散布販賣侵害商標權商品之犯意，前於106年11月24日前某不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人取得爭商品。被告明知系爭商品為仿冒商標商品而販賣予○○○，成立商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而持有、並透過網際網路方式陳列仿冒商標商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
4.想像競合犯：核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，與刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路，對公眾散布而犯之加重詐欺取財罪。被告如事實欄所示透過網際網路販賣系爭商品之行為，係以一販賣行為，同時觸犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及透過網路方式販賣仿冒商標商品罪，其為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。
(二)量刑之說明：
1.原審量刑未審酌與告訴人之和解情形：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項。以為科刑輕重之標準（參照最高法院93年度台上字第5073號刑事判決）。查被告主張就告訴人○○○部分，被告願意賠償其損失，而就告訴人路易威登公司部分已達成和解等情。就告訴人○○○部分，本院參諸原審調解筆錄與原審公務電話紀錄可知，○○○有表達和解意願，被告至今未賠償○○○之損害，並非被告不願賠償所致，係○○○於原審調解程序，均未到庭（見原審卷第23至27、37至43、59、74-3頁）。就告訴人路易威登公司部分，核被告已與路易威登公司達成和解，且路易威登公司亦以書狀表示，其於本案不再對被告有其他請求（見本院卷第55至56頁）。準此，原審未查前開情節，判處被告有期徒刑1年2月，難謂符合比例原則及公平原則，而有量刑不當之情事，爰撤銷改判如主文所示。
2.本院量刑如主文所示：被告正值青壯，未思以合法途徑賺取生活所需，竟利用網際網路在二手商品交易社團內刊登販賣仿冒品訊息，圖謀以網路詐騙方式騙取他人財物，已造成商品交易安全之危害，侵害社會交易秩序程度及影響層面，均較普通詐欺行為嚴重，且其販賣侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，且足使相關消費者對於商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象。經審酌被告於原審與本院審理中，均坦承犯行，且與告訴人路易威登公司達成和解，並表示有與告訴人○○○達成和解之意願，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、查扣之侵害商標權商品數量、販售侵害商標權商品之期間、告訴人因被告本案犯行所詐得金額之財產上損害，暨被告未婚，現無須扶養之人，其於案發時從事救生員，每月收入約3萬元，具高中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(三)沒收宣告之說明：
1.適用裁判時之法律：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法第2條第2項、第11條及刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。查刑法前經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，被告行為晚於刑法沒收部分修正，是本案關於沒收法律條文之適用，應直接適用裁判時之法律規定，自無新舊法比較之問題，應適用修正後刑法之相關規定，先予敘明。
2.依商標法第98條宣告義務沒收：刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。所謂職權沒收，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項前段等屬之。義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條規定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高法院93年度台上字第2751號刑事判決）。關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。商標法第98條關於侵害商標權之物所為沒收規定，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義之絕對義務沒收。本按扣案之系爭商品，包含購買證明及防塵袋，均屬侵害商標權之商品，應依修正後商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
3.依刑法第38條沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查未扣案之蘋果廠牌門號0000000000號行動電話1支，係被告用以刊登販賣系爭仿冒商標商品之物，且被告自承係其所有（見原審卷第84頁）。準此，應屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
4.犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性者，得不宣告。刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。查被告犯本案過程中，因而取得販賣系爭商品之犯罪所得43,000元，且均屬於被告，並無不得沒收、過苛之虞或酌減等事由，自應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、本判決結論：綜上所述，上訴人即被告莊子鋐違反商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，事證均屬明確，其犯行洵堪認定，雖應依法論科，然就量刑部分，原審未審酌與告訴人和解狀況情事。職是，被告不服原審判決而上訴，其上訴雖無理由，而原判決容有不當處，本院應予改判，如主文所示。
據上論結，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第299條第1項前段、第369條第1項前段、第364條、商標法第97條、第98條，刑法第11條、第339條之4第1項第3款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王珮儒提起公訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
書記官 蔡文揚附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。