智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
108 年度重附民上字第1 號上 訴 人 法商路易威登馬爾悌耶公司
（LOUIS VUITTON MALLETIER ）代 表 人 Mayank VAID訴訟代理人 趙國璇律師（兼送達代收人）被上訴人 經典精品有限公司兼代表人 張淑玲上 一 人訴訟代理人 陳鳳暘律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度智重附民字第1 號，中華民國107 年12月14日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍拾肆萬元及自民國107 年1月23日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決所命給付部分於上訴人以新臺幣壹拾捌萬元供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按附帶民事訴訟，係為因犯罪而受損害之人請求上之方便所設之制度，既係依附於刑事訴訟而存在，其管轄自應以刑事訴訟法為準，此觀之刑事訴訟法第489 條第1 、2 項之規定自明。又刑事訴訟法第5 條第1 項規定，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。且按違反商標法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之；且對該案件之附帶民事訴訟，應自為裁判；另不服地方法院關於第23條案件依通常或簡式審判程序之附帶民事訴訟所為裁判，提起上訴或抗告者，應向管轄之智慧財產法院為之，智慧財產案件審理法第23條、第27條第2 項、第28條分別定有明文。上訴人法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱上訴人）係外國法人，具涉外因素，然因本件係於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，揆諸首揭規定，應依智慧財產案件審理法第23條、第27條第2 項、第28條及刑事訴訟法第5 條定本件之管轄，故原審即臺灣基隆地方法院就本件刑事附帶涉外民事訴訟之第一審有管轄權，本院則對第二審有管轄權。另依據刑事訴訟法第487 條第2 項之規定，附帶民事訴訟請求之範圍，依民法之規定。
故本件涉外刑事附帶民事訴訟之準據法，應適用中華民國之民事法律，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：原審業已認定被上訴人經典精品有限公司及張淑玲等（下稱被上訴人等）確已違反商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，且上訴人之原起訴聲明已包含請求被上訴人等應刊登刑事判決主文及道歉啟事，作為回復名譽之適當處分，詎原判決就此卻未審酌，逕以上訴人未請求販賣仿冒LV商標圍巾之損害賠償為由，全部駁回上訴人之刑事附帶民事請求，顯有認事用法之違誤。另關於損害賠償之計算，上訴人係以自行購買之侵權商品圍巾1 條與經查扣之侵權商品圍巾17條，以及本案所涉詐欺罪之被害人蔡沛函購得之侵權商品手提包2 件（其平均價額應為每件新臺幣（下同）38,000元，乃本案查獲商品中最高之零售價格）之價格作為計算本案損害賠償之計算基礎。再者，被上訴人張淑玲自承其經營二手商品已逾10餘年，且持續販售侵權產品，足證被上訴人張淑玲不僅多年來實際所銷售之侵權商品量絕對遠超過本案所查扣之數量，為此，上訴人主張求償以查獲商品之最高零售單價之1,500 倍，總計57,000,000元作為損害賠償總額。爰依刑事訴訟法第487 條規定對被上訴人等提出刑事附帶民事訴訟。起訴聲明：1.被上訴人應連帶給付上訴人5,700 萬元整，及自民國（下同）107 年10月18日翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.被上訴人應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，及本件民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。3.被上訴人應連帶負擔費用，將如附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。4.第一項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人並未有侵害商標權之情事，不須賠償，且上訴人已於原審稱不請求圍巾部分之損害賠償，現又於二審主張，為訴之變更追加，其餘答辯援引本件刑案之證據資料及陳述。答辯聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審以本件刑案就被告張淑玲所涉販賣仿冒LV商標手提包部分為無罪之認定，故應以刑事訴訟法第503 條第1 項前段，判決駁回原告之訴及併予駁回其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人57,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。3.被上訴人應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。4.被上訴人應連帶負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。5.第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人等答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)上訴人主張被上訴人張淑玲侵害系爭商標權為有理由：按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。次按因犯罪而受損害之人，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害（刑事訴訟法第491 條第1 項），故只須所受之損害，係由於被告犯罪之所致，不以被告侵害事實所觸犯之罪名，是否經刑事法院獨立論處罪刑為必要（最高法院53年台上字第1550號判例意旨參照）。經查上訴人主張被上訴人張淑玲販賣仿冒LV商標之圍巾之事實，業據臺灣基隆地方法院107 年度智易字第1 號判決有罪，並處以有期徒刑5 月，得易科罰金，並經本院108 年度刑智上易字第16號判決駁回。揆諸首揭法律規定及判例意旨，本件刑事附帶民事訴訟之判決應以刑事判決所認定之事實為據，故本件事證已明，張淑玲侵害上訴人商標權之事實應堪認定。
(二)上訴人請求被上訴人張淑玲應與被上訴人經典精品有限公司就上訴人所受損害，負連帶損害賠償為有理由：
1.按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額計算其損害。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償額。商標法第69條第
3 項、第71條第1 項第3 款定有明文。另商標法第71條第2項規定，前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項亦有明文。所謂所受損害係指積極之損害，亦即既存法益之減少，此項損害以與責任原因有因果關係存在者為限；又所謂所失利益係指消極之損害，倘若無責任原因之事實，即能取得此利益，因有此事實之發生，致無此利益可得，即為所失利益，由於所失利益並非現實有此具體利益，係因有責任原因之事實發生而致喪失，而所失利益可涵蓋確實可以獲得之利益而未獲得者、依通常情形可得預期之利益及依已定之計畫或其他特別情事可得預期之利益。然在商標侵權事件中，權利人不一定會因為侵權商品進入市場，而降低其商標商品市場之佔有率，或縱有影響，其所造成商標商品市場之銷售量或對商標商品價格之影響為何，亦不易估算。此外，侵害商標權所受之損害是否即相當於侵害商標商品之售價，或包括商標權人維護商標權之成本，亦增加計算商標侵權損害賠償額之困難，故商標法第71條第1 項關於損害賠償額計算之規定，除第1 款本文依民法第216 條之規定計算外，其立法本旨應係為減輕權利人之舉證責任，如權利人無法舉證證明其實際所受損害及所失利益時，即得於商標法第71條第1 項所定各款規定中，擇一請求計算其損害賠償額，且如計算之數額認顯逾商標權人之損害而認不相當時，尚可以同條第2 項酌減。
2.另按以倍數推估損害賠償額之法理，應在於侵權行為往往存在未能發現之黑數，此不僅存在於一般生活經驗，也因為損害賠償額亦必須以證據證明，但證據之取得往往有其現實上之困難。因此以倍數推估損害賠償額，具有填補實際損害賠償額不易估算之功能，如商標權人自認難以其他方式證明其損害數額時，自可選擇商標法第71條第3 款之規定，利用倍數推估損害賠償額。而在以倍數推估損害條款在查獲多項商品，且零售單價均有不同時，應該如何定倍數，存有許多解釋空間，此由司法院104 年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及研討結果第1 號之結論係採以各項商品零售單價之平均數，作為計算零售單價之基礎，再乘以倍數，以及最高法院102 年度台上字第974 號民事判決要旨係採以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償之金額即可見一斑。惟按商標法第71條第1 項第3 款之規定，既係一種法定計算損害賠償額之方式，並非商標權人之實際損害，故僅須該計算之數額並未逾越合理範圍而致商標權人更有利益即應認為可採，且倘法院依當事人所提出之資料，仍無從依商標法第71條第1 項規定計算商標權人所受損害之數額，或證明顯有重大困難，法院仍得依民事訴訟法第222 條第2 項規定，審酌一切情況核定損害賠償之數額，俾以適當填補權利人所受損害，故應認法院在酌定此推估倍數時，應有更大的決定空間，以適用於各種不同個案之實際情況，如此最能發揮該條款可彈性運用之效果，也不會發生以每件商品推估倍數再行累加，可能造成法定上限過高之不合理現象（類似見解見本院105 年度民商訴字第49號民事判決）。此由最高法院106 年度台上字第1179號判決意旨認商標法第71條第1 項第3 款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要，亦可為證。此外，侵害商標權所造成之損害，並不等同於仿冒商標商品之價值，且侵害無體財產權之損害本即難以估算，則給予較大的裁量空間，以衡平原則決定損害賠償額，應較符合個案事實之公平性。
3.經查上訴人主張本件損害賠償之計算基礎係以本案所涉詐欺罪之被害人蔡沛函購得之侵權商品手提包2 件之平均價額，即每件38,000元之價格作為計算本案損害賠償之計算基礎，並乘以1,500 倍，作為本件損害賠償之數額，然被上訴人等則抗辯上訴人已於原審自承不請求本件圍巾部分之損害賠償，上訴人再行主張有訴之變更追加之問題云云，惟細琢上訴人於原審107 年6 月26日準備程序所稱「5,700 萬元是以被告販售手提包價格38,000元乘以1,500 倍計算，圍巾部分不請求損害賠償」（見原審卷第112 頁），其不請求損害賠償之原意，是指本件損害賠償之基礎係以被上訴人等所販售之仿冒品最高單價來計算，不是以較低之圍巾單價計算，以免重複計算過高之損害賠償數額，並非不請求被上訴人等販售仿冒圍巾之部分，此亦有上訴人訴訟代理人於本院之陳述可證（見本院卷第72頁），是並未有被上訴人等所稱之訴之變更追加之問題。然刑事附帶民事訴訟所認定之事實應以刑事判決所認定之事實為據，且原審及本院均認以檢察官就被上訴人張淑玲是否販賣仿冒LV皮包予蔡沛函之舉證程度未足以使法院產生無合理懷疑之有罪心證，是此部分應認被上訴人張淑玲無罪，惟考量被上訴人張淑玲確實有販售仿冒LV圍巾之行為，且販售圍巾之單價為15,000元（見臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第1501號卷第31、32頁），並衡酌本件侵害情節、經典精品有限公司資本總額28萬之經營規模（見本院卷第139 頁）、查扣仿冒商標商品之數量為18條圍巾、侵害人可能所得之利益、商標權人之資力及所生損害暨回復商標權所生損害之能力等一切情狀，認賠償金額以查扣仿冒商品之單價乘以所查扣商品數量之2 倍（即36倍），酌定損害賠償金額為54萬元較為適當，上訴人逾此部份之請求，為無理由。另被上訴人經典精品有限公司係由被上訴人張淑玲所開設，亦屬本件商標侵權事件依民法負賠償責任之人，亦應就本件侵權行為損害賠償負連帶責任，故原審判決被上訴人等毋庸負責亦有違誤，應予撤銷改判如主文所示。
(三)上訴人請求被上訴人等連帶負擔費用將判決主文及道歉啟事刊載於報紙為無理由：
按民法第195 條第1 項後段規定：「名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分」。登報請求權乃屬回復信譽之一種方式，主張名譽或商業上之信譽受損之人，自應就該有利於己之事實，負擔舉證之責任。按使用相同或近似於他人之商標於相同或類似之商品或服務，固會使消費者產生混淆誤認之虞，而構成商標權之侵害，惟不當然造成商標權人之營業上信譽之減損。上訴人主張被上訴人等將LV商標使用於仿冒之商品，有造成相關消費者混淆誤認之虞，侵害其商譽，並未提出相關證據資料供本院審酌，上訴人就被上訴人等侵害商標權行為造成其商譽受損之事實，未盡舉證之責任，故上訴人依民法第195 條第1 項後段之規定，請求被上訴人等應負擔費用，將刑事本案及本件之判決主文等暨道歉啟事刊登報紙，以回復其商譽，為無理由。
五、綜上所述，上訴人依商標法侵權行為之法律關係，請求被上訴人等連帶給付上訴人損害賠償54萬元及自起訴狀繕本送達翌日即107 年1 月23日（見原審卷第49頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原判決判命被上訴人等毋庸負擔損害賠償之部分，應有違誤，上訴人上訴意旨關於此部分之指摘為有理由，自應准許，爰將原判決依刑事訴訟法第369 條第1項之規定，撤銷改判如主文所示，上訴人其餘上訴，則均無理由，應予駁回。又依刑事訴訟法第491 條第10款之規定，民事訴訟關於假扣押、假處分及假執行之規定，於附帶民事訴訟準用之。上訴人聲明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定如主文所示之金額准許之。
六、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條、第27條第2 項、刑事訴訟法第490 條本文、第491 條第10款、第368 條、
369 條第1 項前段、民事訴訟法第463 條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應繳交第三審上訴裁判費，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 謝金宏附註：
民事訴訟法第466 條之1 第1 、2 項對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。