智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
108年度附民上字第30號上 訴 人 許滋謀被上訴人 陳敏得訴訟代理人 陳盈壽律師複代理人 廖珮羽律師上列當事人間因違反商標法刑事附帶民事訴訟案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度智附民字第4 號，中華民國108 年7 月29日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。上訴人於民國108 年12月23日準備程序期日，將訴之聲明第3項「一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」部分刪除（見本院卷第51頁），其所為更正之陳述與訴訟標的之法律關係無涉，亦非訴訟當事人或訴之聲明變更或追加，論其性質為補充或更正法律上之陳述，揆諸前揭說明，非屬訴之變更或追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠上訴人明知註冊第109269號「双子星00GUN 及圖」（如本判
決附圖一所示），原係品天下實業有限公司（下稱品天下公司）於民國86年12月29日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，於88年5 月1 日經核准登記而取得商標權，權利期限至108 年4 月30日，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務，嗣該商標權先後於99年12月16日、104 年3 月16日移轉與○○○、陳敏得，現仍在商標權利期間內，未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標（註：如本判決附圖二所示「阿松007 及圖00SEVE
N 」及附圖三「双子星」文字商標均非被上訴人所有商標，且經本院認定該部分上訴人未構成犯罪，不列為被上訴人所主張之事實），然竟基於侵害商標權之犯意，在被上訴人於
104 年3 月16日取得上揭商標權後，未經商標權人即被上訴人之同意或授權，沿用上開招牌及看板而在彰化縣○○市○○路○ 段○○○ 號1 樓經營檳榔店，並委請不知情之廠商製作印有近似於前開商標圖樣之紙盒用以販售檳榔，有致消費者混淆誤認之虞，而以此方式侵害上開商標權。被上訴人曾於
104 年3 月16日後以口頭告知上訴人，惟未獲理會，被上訴人又於106 年9 月15日寄發存證信函，上訴人於收受存證信函1 、2 日後拆卸招牌及看板，仍使用近似前揭商標圖樣之招牌及包裝盒至今。上訴人違反商標法之犯行，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107 年度偵字第3739號提起公訴，爰依商標法第71條第1 項第1 款或第4 款規定請求損害賠償等語。
㈡雖上訴人當初訂立委任連鎖合約書約定授權之商標非附圖一
之商標，惟其使用於招牌及看板上之標示近似於附圖一之圖樣，且亦經過被上訴人發存證信函予以警告，且其使用之標示亦近似被上訴人所有之如本判決附圖一之商標，此部分已於原審判決有詳細說明，於此不再贅述，被上訴人依法請求損害賠償當於法有據。
㈢再參原審107 年11月23日審判筆錄，被上訴人賣紅灰、白灰
分有無加料，有加料之價格較貴，販賣之對象為像上訴人的檳榔攤；沒有加料價格較便宜，販賣之對象為中盤商。上訴人亦自承起初上訴人跟被上訴人買的時候，紅灰一斤新臺幣（下同）160 元，即可證明原審判決所採之紅灰一斤110 、白灰一斤70元之價格顯為被上訴人販賣給中盤商，非像上訴人等之檳榔攤的價格。又參委任連鎖合約書第6 條、第10條，由該委任連鎖合約書之條文可知，雖此合約書上並未明文訂定權利金應為多少元，惟探究系爭委任連鎖合約書之真意，即是以每半年需續約，每次續約皆須向甲方訂購紅灰120斤，白灰20斤，以現金付清方式作為繼續使用商標之權利金。故原審判決以委任連鎖合約書第6 條、第10條作為商標法第71條第1 項第4 款之認定依據並無不妥。
㈣至於消滅時效部分，被上訴人至104 年3 月16日才取得如本
判決附圖一之商標權，縱於102 、103 年被上訴人有去上訴人店裡請上訴人拆除招牌之情事，惟當時被上訴人亦非附圖一商標之所有權人，當無法對上訴人依法主張權利。且上訴人係持續使用近似附圖一之招牌、看板直到106 年9 月15日被上訴人寄發存證信函給上訴人後，其於106 年9 月18日拆卸侵權之招牌及看板，時效起算當以106 年9 月18日不法侵害之行為終了時起算其時效，本件被上訴人提起本訴之時點為107 年10月22日，當無罹於消滅時效之問題。
二、上訴人抗辯則以：㈠上訴人依系爭委任連鎖店合約書使用雙子星（註：附圖二所
示007 阿松商標非本案犯罪事實），無須支付授權金，被上訴人亦無從依該合約第6 條約定計算授權金並請求上訴人支付：原審雖以被上訴人係依商標法第69條第3 項、第71條第
1 項第4 款規定請求上訴人賠償損害，並謂依上訴人與商標權人所訂委任連鎖合約書第6 條所載「訂約時被告每半年至少須訂紅灰120 台斤，白灰20台斤」，故被上訴人執此作為上訴人應支付權利金之依據，當屬可採云云。然系爭委任連鎖合約書第6 條所約定授權之商標為「雙子星及圖」，根本不是被上訴人所有如附圖一所示之商標，如原審之認定可採，則上訴人若要繼續使用該合約所約定之「雙子星及圖」商標，豈非要支出兩次相同之授權費用，足見原審對此顯有誤會。雖系爭委任連鎖合約書第6 條約定「訂約時被告每半年至少須訂紅灰120 台斤，白灰20台斤」，惟證人○○○於原審已明確證述，該合約書根本無授權金之約定，原審以「訂購紅灰120 台斤及白灰20台斤」所需之費用作為被上訴人請求上訴人支付之授權金，亦有誤。且依證人○○○於原審10
7 年11月23日審理時證稱除其所述之續約間隔（一年一簽）顯與系爭委託連鎖店合約書第10條所約定之「有效期間半年」不符外，其就「續約是否簽約抑或持續進料是否不用再簽約」等問題，前後說詞更是矛盾，亦未見其提出任何有繼續與上訴人簽約之具體事證證明，上訴人當庭亦嚴正否認之後有繼續與○○○簽約。縱認被上訴人依系爭委任連鎖合約書第6 條約定請求上訴人賠償損害有理由（假設語氣，非自認），該條既是約定「訂紅灰120 台斤，白灰20台斤」，顯然屬於兩造互負義務之約定，亦即上訴人雖須支付「訂紅灰12
0 台斤，白灰20台斤」之費用，但被上訴人亦應給付「紅灰
120 台斤，白灰20台斤」給上訴人，被上訴人因此所受之損害應為「紅灰120 台斤，白灰20台斤」扣除成本之金額，惟原審未查，不但未予以扣除，連所引用被上訴人所提收據之真實性亦未予以查明，以此作為上訴人應賠償被上訴人之金額，計算有誤。是以，上訴人依系爭委任連鎖店合約書使用附圖2 商標，不但無須支付授權金，被上訴人亦無從依該合約第6 條約定計算授權金並請求上訴人支付，原審據此所為之計算有重複要求授權及未扣除成本之違誤。
㈡再者，被上訴人於原審107 年11月23日審理時證稱，早於10
2 間即已知悉其所主張上訴人侵害其日後所取得商標權之情事，則依商標法第69條第4 項規定，縱認上訴人有持續侵害系爭商標權（假設語氣，非自認），被上訴人所得請求賠償者，亦應僅有從起訴狀繕本送達上訴人前之2 年，逾此之前，即已罹於時效，上訴人得拒絕給付，原審判決以2 年6 月又3 日計算被上訴人請求上訴人賠償之期間，顯然有誤，應予廢棄。
三、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠上訴人應給付被上訴人73,232元及自107 年9 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回。㈢本判決被上訴人勝訴部分，於被上訴人以24,410元為上訴人供擔保後，得假執行。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠本件侵害商標權之事實應以刑事判決之認定為據：
按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。經查，上訴人係彰化縣○○市○○路○ 段○○○ 號「双子星」商行之負責人，從事檳榔販售，其明知附圖一所示商標圖樣（下稱系爭商標）係被上訴人向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於第35類檳榔、紅灰及其用品零售服務，現仍於商標權期間內，嗣系爭商標權先後於99年12月16日、104年3 月16日移轉與訴外人○○○、被上訴人，未經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的於同一服務使用近似於上開商標圖樣之商標。嗣經被上訴人於104 年3 月16日取得系爭商標權後，曾於104 年間至上訴人經營之檳榔店表明其取得系爭商標權，並要上訴人向其進貨紅灰等原料，惟上訴人未加理會，仍然使用如告訴狀附證三照片所示如本判決附圖二、附圖三圖樣的招牌（106 年度他字第2814號卷【下稱他字卷】第6 頁），被上訴人遂於106 年9 月15日寄發存證信函勸阻，上訴人收受存證信函後，雖於同年月18日拆卸部分招牌及看板，惟所繼續使用之有「双子星」圖樣之招牌，如告訴狀附證六照片所示（他字卷第13頁）及如本判決附圖四之包裝盒，固然沒有007 OOGUN 等圖樣，惟其「双子星」圖樣仍與系爭商標近似，且有致消費者將之與系爭商標產生混淆誤認之虞，仍有侵害系爭商標之情形，業經本院108 年度刑智上易字第86號刑事判決認定在案，並判決被告犯商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，於同一之服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認罪，處拘役59日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，有上開刑事判決附卷可稽，則被上訴人主張上訴人侵害系爭商標權，自屬可採。
㈡被上訴人請求損害賠償部分：
⒈按「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損
害賠償」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害」，商標法第69條第3 項、第71條第1 項定有明文。上訴人既有故意侵害被上訴人商標權之行為，被上訴人依商標法第69條第3 項、第71條第1 項第4款規定請求上訴人賠償損害，即屬有據。
⒉依上訴人與訴外人双子星有限公司所簽訂委任連鎖合約書第
6 條所載「訂約時乙方（即上訴人）每半年至少須訂紅灰12
0 台斤，白灰20台斤」（106 年度交查卷第22號卷【下稱交查卷】第13頁），此乃上訴人所簽訂之紅白灰市場價格之契約，故被上訴人執此作為上訴人應支付權利金之依據，當屬可採。因被上訴人於104 年3 月16日取得系爭商標權後即於
104 年間某日告知上訴人有侵害系爭商標之情形，而上訴人雖供承「106 年9 月15日收到存證信函後第3 或4 天，就把他字卷第6 頁，被上訴人主張侵權之招牌及看板拆除（原審
107 年智易字第7 號卷第214 頁）」等語，惟經本院認定上訴人拆除部分招牌後遺留之標示仍有侵害系爭商標之情形，故上訴人自104 年3 月16日後之104 年間某日迄今，有侵犯被上訴人系爭商標之事實（比原審認定侵權期間2 年6 月又
3 日長），當可認定。⒊又依上訴人所提出之上揭委任連鎖合約書第6 條及第10條「
訂約時被告每半年至少須訂紅灰120 台斤，白灰20台斤（交查卷第13頁）」之記載，及依被上訴人所提販售白灰收據96
1 號記載「106 年9 月20日、紅灰5 ×22、總價110 、＄12
100 」、收據1286號記載「107 年3 月15日、白灰10×10、＄7000」，佐以被上訴人陳稱「該等單據指白灰原灰1 斤70元、紅灰1 斤110 元之意」，準此，依原審認定上訴人侵權
2 年6 月又3 日（依民法規定每月為30日、故半年6 個月共
180 日）期間，上訴人須繳交之權利金為73,232元（計算式:110×5 ×120 ＋70×5 ×20＋110 ×1 /60 ×120 ＋110×1/60×70＝66000 ＋7000＋220 ＋12＝73232 、小數點後無條件捨棄），故被上訴人請求上訴人賠償之金額為73,232元，逾此範圍之請求，不能准許。被上訴人就其敗訴部分未上訴而告確定，至於上訴人不服原判決提起上訴，然本院認定上訴人侵權期間至少4 年餘，遠超過原審認定之侵權期間，所產生之損害賠償金額當高於73,232元，職是，本院認為原審判決所認定損害賠償金額並無違誤，上訴人上訴為無理由。
⒋上訴人雖辯稱原判決計算損害賠償所依憑之紅白灰每斤之價
格有所違誤云云。但查，依原審107 年11月23日審判筆錄，被上訴人回答：我們現在紅灰、白灰1 台斤是170 元（原審卷頁19）；再依原審107 年12月17日審判筆錄，法官問：關於請求損害賠償之計算方式，有關紅灰、白灰一台斤是170元，有沒有書面資料? 被上訴人：我只有出貨單（庭呈出貨單，暫留存原審法院）；法官：（提示被上訴人當庭提示之出貨單）有何意見? 上訴人答稱：對於出貨單我沒有意見。
法官問上訴人：你以前向商標權人買紅灰一斤進貨多少錢?上訴人答：起初我跟他買的時候，紅灰一斤160 元，我跟他們簽約是指雙子星紅灰部分，白灰沒有指定一定要跟他買；白灰市面價格一斤約80－100 元。法官問被上訴人: 你賣白灰給下游經銷商，一斤賣多少錢? 被上訴人答：沒有加中藥的白灰一斤是70、80元，我賣給檳榔攤有加料的白灰一斤約
160 元到170 元，在104 年的時候也差不多是140 到150 元之間（原審卷頁24反面）。又原審108 年7 月8 日審判筆錄，法官問被上訴人：（提示智附民字第4 號卷合約書第6 條）於104 年後如果有經銷商向你買紅灰、白灰一斤各多少錢? 被上訴人答稱：有簽約的經銷商紅灰一斤約160 或170 元，白灰一斤最便宜的是一斤130 到150 元。法官問被上訴人：（提示之前開庭時所提供之收據號碼001286、106 年9 月20日紅灰總價110 ）是何意? 被上訴人：是指紅灰一斤110元的意思。法官問被上訴人：（提示之前開庭時所提供之收據號碼000961、107 年3 月15日白灰總價10x10 、7,000 元）是否指白灰一斤70元的意思? 被上訴人：單據上記載白灰沒錯，白灰分原灰、原灰加料兩種，原灰一斤70元，原灰加料又分為一斤130 元、一斤140 元、一斤180 元。法官問上訴人：（提示卷附單據）有何意見? 上訴人：沒有意見，這是被上訴人銷售貨品給下游的單據，他們怎麼賣我沒有意見。我如果向被上訴人買紅灰或白灰的話，單價會比較貴。但如果我跟一般的廠商買，市價就跟我講得差不多等語（原審卷頁44反面）。由以上述，可知原審開庭筆錄整理為被上訴人賣紅灰、白灰分有無加料，有加料之價格較貴，販賣之對象為像上訴人一樣的檳榔攤；沒有加料價格較便宜，販賣之對象為中盤商。由此觀之，上訴人亦自承「起初我跟他買的時候，紅灰一斤160 元」等語，即可證明原審判決所採之紅灰一斤110 、白灰一斤70元之價格顯為被上訴人販賣給中盤商，非像上訴人之檳榔攤的價格，否則為何上訴人要於原審當庭自承起初「我跟他買的時候，紅灰一斤160 元」等語，為較原審判決認定之較高金額。且上訴人亦有陳述：我如果向原告買紅灰或白灰的話，單價會比較貴。但如果我跟一般的廠商買，市價就跟我講得差不多等語。而被上訴人於原審所提出之收據，尚有如卷附被上證1 可稽（本院卷第63至69頁）。職是，上訴人此部分之辯解不可採。
⒌上訴人援引商標法第69條第4 款指摘被上訴人之損害賠償請
求權有件有時效消滅情形云云。然按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，為民法第197 條第1 項所明定。所謂知有損害及賠償義務人之「知」，係指明知而言。如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院107 年度台上字第317 號民事判決意旨參照）。查被上訴人至104 年3 月16日才取得系爭商標權，縱被上訴人曾有於102 、103 年去上訴人店裡請求上訴人拆除招牌之情事，惟當時上訴人尚非系爭商標權人，當無法對上訴人依商標法主張權利。雖被上訴人曾於104 年間某日向上訴人請求停用系爭商標，且上訴人持續使用近似系爭商標圖樣之招牌、看板直到106 年9 月15日被上訴人寄發存證信函給上訴人後，其於106 年9 月18日拆卸侵權之招牌及看板，惟上訴人因仍使用近似系爭商標之商標而侵害系爭商標迄今，其侵害之行為持續至今，則本件被上訴人提起本訴之時點為107 年10月22日，其請求權當無罹於消滅時效之問題。職是，上訴人所為時效消滅之抗辯，為無理由。
㈢末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1項及第2 項定有明文。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％。民法第233 條第1 項及第203 條亦有明文。本件被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，於案發時業已發生，但給付無確定期限，經被上訴人起訴而送達訴狀，上訴人迄未給付，當應負遲延責任。而被上訴人起訴狀繕本係於107 年10月19日由上訴人當庭收受，有原審審判筆錄可憑（見107 年智易字第7 號卷第105 頁），則被上訴人就上開判准金額，併請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即107 年10月20日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之法定遲延利息，自屬有據。
五、綜上所論，上訴人有侵害被上訴人之系爭商標權，致被上訴人受有損害。本院審酌後認上訴人應給付被上訴人73,232元本息，為有理由，逾此部分，為無理由。原審為被上訴人部分勝訴之判決，即無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判為無理由，應予駁回。另原判決就被上訴人勝訴部分諭知於其以24,410元為上訴人供擔保後，得假執行云云，惟本件為所命給付未逾50萬元之判決，原審原應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定依職權宣告假執行，竟命供擔保宣告假執行，有所違誤，但因本件第二審判決上訴所得利益未逾150 萬元，依同法第466 條第3 項規定不得上訴第三審而告確定，無宣告假執行之必要，故對於原判決上開違誤不加以撤銷，僅於理由予以敘明，促請注意。
六、本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論斷，本件上訴人上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第490 條前段、第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林洲富法 官 曾啓謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
書記官 丘若瑤