智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第57號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 曾鎮琳
曾耀暐上列上訴人因被告等違反著作權法等案件，不服臺灣苗栗地方法院108 年度智易字第5 號，中華民國109 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第4102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曾耀暐部分撤銷。
曾耀暐犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作權之重製物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之綁枝機（含外盒及說明書）肆支、空盒貳個、說明書貳張、犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、曾耀暐明知附件1 所示之零件分解圖，為日商美克司股份有限公司（下稱告訴人）享有著作財產權之圖形著作（下稱系爭著作），未經告訴人之同意或授權，不得散布或持有侵害該著作財產權之重製物，且明知附件2 所示「TAPENER 」之商標（下稱系爭商標），業經告訴人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請核准註冊指定使用於挾著機、葡萄採摘器商品，現仍在商標權期間，非經告訴人同意或授權，不得於類似商品使用相同之商標，且不得販賣他人侵害該商標之商品。曾耀暐自民國107 年10月底，向中國浙江省永康市古月胡工貿公司（下稱古月胡公司），以每件新臺幣（下同）50
0 元之價格購入10件外盒印有系爭商標之綁枝機（下稱系爭綁枝機），且盒內所附說明書之零件分解圖（如附件3 所示）係重製系爭著作，其明知上開說明書之零件分解圖為未經告訴人授權使用而侵害該公司著作財產權之重製物，且系爭綁枝機之包裝盒均印有系爭商標，係未經告訴人授權使用而侵害該公司商標權之商品，竟基於意圖散布侵害著作財產權之重製物及販賣侵害商標權商品之犯意，於108 年3 月27日前之某日在位於苗栗縣○○鎮○○里○○路○ 號之「來永農機水電行」內，以每支800 元之價格販賣上開侵害著作財產權及商標權之商品6 支。因告訴人於107 年12月間向「來永農機水電行」購買系爭綁枝機1 支後，認係侵害著作財產權及商標權之商品，遂於108 年2 月19日向警方具狀提出告訴，經警於同年3 月27日上午10時10分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○0 ○00號，扣得系爭綁枝機3 支（含外盒及說明書）；於同日上午11時30分許，在苗栗縣○○鎮○○街○○號，扣得印有仿冒系爭商標之空盒2 個、說明書2 張等物而查悉上情。
二、案經告訴人委由黃珮珍律師、洪振豪律師、林秋萍訴由內政部警政署保安警察第二總隊移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、證據能力部分：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官及被告曾耀暐於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第63至70頁、第209 至215 頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告曾耀暐於本院審理時均未爭執證據能力，且亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：被告曾耀暐就告訴人為系爭著作之著作財產權人，且為系爭商標之商標權人，並於上述時地以每支800 元價格販賣系爭綁枝機6 支，且外盒內均有附上重製系爭著作之說明書之事實並不爭執（見原審卷一第92頁），惟辯稱：系爭商標不具識別性，且「TAPENER 」為綁枝機商品之通用化名稱，伊不知「TAPENER 」已註冊商標，亦不知系爭綁枝機附有說明書及零件分解圖，並無侵害著作財產權及商標權之直接故意云云。經查：
㈠系爭著作為系爭綁枝機之零件分解圖，並經告訴人就各該零
件予以特別編碼，且告訴人販賣綁枝機產品所附說明書已明確標示告訴人之名稱，而對外發行，此有系爭綁枝機之日文說明書及歷次修正手稿影本、編碼說明及圖面管理規定在卷可參（見偵卷第68至84頁），依著作權法第13條規定，應推定告訴人為著作財產權人，是系爭著作確為告訴人享有著作財產權之圖形著作。另「TAPENER 」已於73年1 月20日經告訴人向智慧局申請註冊商標指定使用於挾著機、葡萄採摘器商品，並於73年10月1 日公告註冊，且商標權期間業經核准延展至113 年8 月15日。被告曾耀暐係於107 年10月底向古月胡公司購入系爭綁枝機，且系爭綁枝機之外盒均附有重製系爭著作之說明書，並於108 年3 月27日前某日在「來永農機水電行」以每支800 元販賣6 支等情，業據被告曾耀暐於警訊及原審均自承不諱，且有智慧局商標檢索資料、臉書社團「我是○○人」截圖、財政部稅務入口網查詢資料、收據、告訴人購買之系爭綁枝機照片、扣案之綁枝機及說明書照片附卷可稽（見偵卷第195 、197 、199 、201 、203 、20
5 頁，本院卷第149 至162 頁），堪認為真實。㈡系爭商標圖樣係由英文字母大寫粗體字之「TAPENER 」所組
成，然並非既有之詞彙或事物，本身並不具特定既有之含義，亦未傳達任何商品之相關資訊，此有網路字典查詢資料附卷可參（見偵卷第309 、311 頁），自屬獨創性標識，其識別性甚強。另依告訴人於原審所提出之網頁查詢資料，第三人係使用「HAND Tying Machine」、「HAND TYING TOOL 」、「Plant Tying Tool」、「Plant Tying Tapetool」等外文說明綁枝機商品（原審卷二第199 至203 頁），且被告曾耀暐向大陸購入之扣案綁枝機外盒正反面均標明「HAND TYI
NG MACHINE」，說明書亦記載「NEW TAPETOOL」等說明商品之文字（見本院卷第149 、153 頁），顯見「TAPENER 」並非綁枝機之通用名稱或說明性文字。此外，告訴人曾以「TAPENER 」商標圖樣向中國大陸、日本、加拿大、英國、德國、阿根廷、澳洲、巴西、丹麥、芬蘭、法國、希臘、匈牙利、韓國、紐西蘭、南非、西班牙及美國註冊商標，而先後經各國專利商標主管機關於西元1974年5 月間至1986年1 月間核准註冊，嗣於商標權期間屆滿後，亦經各國專利商標主管機關延展註冊在案，而均在商標權有效期間，此亦有上開各國之註冊登記資料附卷足憑（見偵卷第313 至383 頁），而上開部分國家係屬英語系國家，然均未認定系爭商標圖樣係商品之說明性文字，故不具識別性，而不准許註冊，是被告曾耀暐辯稱：「TAPENER 」並不具識別性，且系爭商標為綁枝機商品之通用化名稱云云，並非可採。至被告曾耀暐於原審所提出之網路查詢資料雖有記載「Tapener gun 」、「TAPENER TAPE」、「TAPENER Machine 」或「Sono Tapener」等字樣（見原審卷一第113 至135 頁），然其中「Tapener
gun 」資料即係被告曾耀暐販入系爭綁枝機之廠商古月胡公司（Guyuehu ）之資料，至其他資料則另記載「Tying Tapetool」、「PLANT TYING TAPETOOL」、「Cinch Tape Binders」、「Nursery Tying Tool」、「PLANT TYST STAPE MACHINE」、「Tape Tool for Grapes Tomatoes Cucumbers 」、「TAPETOOL」等說明綁枝機商品之文字（見原審卷一第11
5 、121 、125 、129 、131 、135 頁），則上開網路查詢資料所載「TAPENER 」究係仿冒系爭商標商品，抑或係用以說明該商品係源自告訴人之綁枝機商品，並非明確，自難憑上開資料即謂「TAPENER 」為綁枝機商品之通用化名稱。
㈢被告曾耀暐另辯稱其未拆開系爭綁枝機來看裡面，故不知系
爭綁枝機內容有零件分解圖云云，惟警方於108 年3 月27日執行搜索時，曾於被告曾耀暐位於○○○之住處扣得2 個空盒及說明書（見偵卷第105 頁），顯見被告曾耀暐確有拆開系爭綁枝機外盒，並知悉其內有說明書及其內容，其所辯並非可採。
㈣被告曾耀暐於107 年10月底向古月胡公司購入系爭綁枝機之
前，於106 年2 月1 日即曾委任三多專利商標事務所之專利代理人吳芳池就系爭綁枝機向智慧局申請新型專利，嗣於10
6 年9 月14日核准第M554696 號專利，並記載創作人為被告曾耀暐，此有專利公報及智慧局申請專利代理人資訊在卷可參（見偵卷第221 至231 頁，本院卷第170 頁）。被告曾耀暐復於警訊時供承：因大陸工廠當時電動剪刀產品的電池出現相當大的問題，造成我的損失，對方就說要我去申請專利（證書號數：M554696 ），他來出錢作為補償，要賠的電池費作專利申請費，因為大陸工廠想讓我在臺灣賣這個產品等語（見偵卷第49頁），足見被告曾耀暐申請上開專利之目的係欲在我國取得販賣系爭綁枝機之排他權。然被告曾耀暐自承非系爭綁枝機之創作人（見原審卷一第199 頁），且告訴人早於105 年12月15日即已就系爭綁枝機向我國申請「果樹用捆紮機」設計專利，且優先權日為105 年6 月15日，設計人係記載「三輪俊英」，嗣經核准註冊第D185798 號專利，此亦有專利公報可參（見偵卷第191 至193 頁），足見系爭綁枝機確非被告曾耀暐所創作，然被告曾耀暐仍訛稱其為系爭綁枝機之創作人而委請專利商標事務所申請專利，則其對於物品之形狀或構造之創作得以專利權加以保護乙節，既知之甚詳，其對於商標權亦應有所認識。
㈤經核閱系爭綁枝機外盒所附說明書內容均包含第1 頁之零件
分解圖及第2 頁使用說明，其中第2 頁之使用說明部分，係以文字輔以照片說明系爭綁枝機之使用方式，且文字部分均係大陸地區所使用之簡體字，而無任何英文說明，至第1 頁部分，則記載品名為「新款綁枝机」，並標示英文為「NEWTAPETOOL」，至零件分解圖則與系爭著作完全相同，其零件編號均為1 至53，且各有其起首英文字母不同之特別編碼，零件說明（description ）則均係以英文標示，並無任何中文標示（見本院卷第153 、154 頁），顯係抄襲告訴人享有著作財產權之系爭著作。然系爭綁枝機既係被告曾耀暐向大陸公司購入，用以販售予我國消費者，且說明書第2 頁之使用說明均係以簡體中文書寫，而可供中文消費者閱讀使用，則說明書第1 頁之零件分解圖完全以外文記載，而無任何中文譯文，顯與常情有違，被告曾耀暐自無不知之理。其次，經以「TAPENER 」作為關鍵字檢索結果，多數係與告訴人之公司英文名稱「MAX 」加以連結（見偵卷第391 至396 頁），且被告曾耀暐於原審審理時亦陳稱：伊下單時就是沒有品牌的包裝，他們叫中性包裝等語（見原審卷一第197 頁），於本院審理時則陳稱：我下單的時候是中性包裝，沒有品牌（no brand），這家大陸廠商的商標是SUCA，如果他以品牌包裝會以這個品牌出貨，扣案綁枝機是SUCA廠商即古月胡公司出貨等語（見本院卷第219 、220 頁），顯見被告曾耀暐對於大陸銷售商品通常會標示商標乙節係有所認識。再者，被告曾耀暐自承係花蓮師範大學體育系畢業，復曾以臉書之社團「我是○○人」刊登販售綁枝機廣告，且於本件案發後，立即以「TAPENER 」在網路搜尋相關資料（見偵卷第55、57頁，原審卷一第20頁），足見其有相當之英文程度，且經常使用網路行銷商品及搜尋資料。佐以被告曾耀暐於購入系爭綁枝機時，其外盒內所附說明書即已載明商品名稱為「NE
W TAPETOOL」，而非「TAPENER 」，且外盒係以明顯反白之大寫粗體字樣於外盒之六面均標明「TAPENER 」，並於「TAPENER 」下方以相對較小之普通字體標示商品名稱（見本院卷第149 、163 、164 頁），然以「TAPENER 」在網路搜尋結果，均會顯示告訴人所販賣之綁枝機商品圖片，並記載「
Max Tapener 」等文字，此有Google檢索資料可參（見偵卷第391 至396 頁），其中Max 為告訴人之英文公司名稱，且告訴人販賣相同之綁枝機商品上均有標示Max 字樣（見偵查卷第143 、145 頁），而得與告訴人產生來源之聯結。被告曾鎮琳於警訊時亦供稱：聽我兒子曾耀暐說扣案之「TAPENE
R 」商品在大陸有商標登記及申請專利，真品價格貴1 倍以上等語（見偵卷第27頁），足見被告曾耀暐應係明知系爭綁枝機為侵害著作財產權及商標權之商品而仍予以販賣、散布。
㈥綜上所述，被告曾耀暐確有明知而散布侵害著作權之重製物
及販賣侵害商標權商品之犯行，本件事證明確，被告曾耀暐上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑、撤銷改判及量刑、沒收理由之說明：㈠核被告曾耀暐所為係犯著作權法第91條之1 第2 項之散布侵
害著作權之重製物罪及商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪，至被告曾耀暐意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物及意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應分別為散布及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾耀暐係以一販賣行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之散布侵害著作權之重製物罪處斷。
㈡原審就相關事證未予詳細勾稽，而為被告曾耀暐無罪之諭知
，自有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾耀暐販賣侵害著作權及商標權商品，對著作權人及商標權人潛在市場利益造成侵害非小，且有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，犯後始終未坦承犯行，亦未與告訴人和解，賠償其所受之損害，然考量其販賣系爭綁枝機之數量不多，告訴人所受之損害非鉅，兼衡其教育程度、犯罪手段、生活狀況，並無前科等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢扣案之系爭綁枝機4 支及其外盒（含搜索扣押3 支及告訴人
提供1 支）暨空盒2 個，均係本案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。扣案之說明書均係被告曾耀暐所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項沒收之。至被告曾耀暐販賣侵害著作財產權及商標權商品之價金4,800 元屬被告曾耀暐之犯罪所得，且上開行為係犯罪行為，其因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於該主文項下全數宣告沒收，且上開犯罪所得僅其中3,000 元已扣案，其餘金額並未扣案，應依同條第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告曾鎮琳與曾耀暐係父子關係，共同經營來永農機水電行，其明知系爭商標係告訴人向智慧局申請核准註冊之商標，且系爭著作係告訴人享有著作財產權之圖形著作，竟與被告曾耀暐共同基於販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權重製物之犯意聯絡，由曾耀暐於107 年10月間某日向古月胡公司購入系爭綁枝機後，自107 年10月間某日起至108 年3 月27日為警查獲止，於來永農機水電行內，以800 元之價格，販售上開侵害商標權之商品及散布侵害著作財產權之重製物，並於臉書「我是○○人」社團刊登販售廣告，因認被告曾鎮琳亦涉犯商標法第97條之販賣侵害商標權之商品及著作權法第91條之1 第2 項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及同法第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。
三、公訴意旨認被告曾鎮琳有上開侵害著作財產權及商標權犯行，無非以被告2 人於警詢及偵查中之供述，搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表，扣押物品相片對照表，扣押物品照片，告訴人所生產之綁枝機日文說明書，系爭綁枝機說明書，智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表列印資料，臉書頁面列印資料、告訴人向來永農機水電行購入系爭綁枝機後製作之蒐證照片、鑑定報告、鑑價報告、商業登記抄本等為其主要論據。訊據被告曾鎮琳堅決否認有何販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權重製物之犯行，辯稱：伊係做水電及務農，並未參與販賣系爭綁枝機，伊看不懂英文等語。
四、經查，被告曾鎮琳雖為來永農機水電行之登記負責人，然被告曾耀暐於警詢時已陳稱：來永農機水電行現在是伊實際負責店內事物（見偵卷第39頁），且於原審準備程序及審理時復陳稱：伊父親完全沒有參與來永農機水電行之經營，發票蓋伊父親的名字是因為負責人是他，但伊販賣綁枝機的事，父母不太過問等語（見原審卷一第89、200 、202 、203 頁）。其次，搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表，扣押物品相片對照表，扣押物品照片均僅得證明確有在被告2 人之住處扣得系爭綁枝機等物品，告訴人生產之綁枝機日文說明書，系爭綁枝機說明書，智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表列印資料，臉書頁面列印資料僅得證明告訴人為系爭著作之著作財產權人及系爭商標之商標權人，而臉書「我是○○人」社團實係被告曾耀暐所經營，已如前述，實與被告曾鎮琳無涉。況告訴人向「來永農機水電行」購買系爭綁枝機所取得之收據，雖蓋有被告曾鎮琳之印文，然經原審當庭命被告2人書寫「結束機」、「作業費」、「玖」、「伍」等字實施勘驗後，從運筆勾畫型態觀之，應係與被告曾耀暐之筆跡相同（見原審卷一第93、97頁，原審卷二第75頁），足見告訴人購得之系爭綁枝機並非被告曾鎮琳所販賣，自亦無從遽認被告曾鎮琳有何散布侵害著作財產權之重製物及販賣侵害商標權商品之行為或犯意之聯絡。
五、綜上所述，依檢察官所提出之積極證據，尚難認定被告曾鎮琳有販賣侵害商標權商品及散布侵害著作財產權重製物之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告曾鎮琳犯罪，原審因而就被告曾鎮琳為無罪之諭知，並無違誤，應予維持。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官黃振倫提起上訴，檢察官林彥良到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
被告曾鎮琳部分不得上訴。
被告曾耀暐部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
書記官 鄭郁萱附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。