智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第58號上 訴 人 蕭靜薇即 被 告上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度智易字第37號，中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭靜薇犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案仿冒如附件所示商標圖樣之帽子壹頂沒收。
事 實
一、蕭靜薇明知如附件所示「NEW ERA 」之商標圖樣，為美商新時代冠帽公司（下稱新時代公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於頭部穿戴物即有邊帽、棒球帽及帽子等商品之商標權（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別詳如附表所示），現仍在專用期限內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或販賣、持有、陳列上開商標圖樣之商品；復明知其向鍾○○所進貨（聲請簡易判決處刑書所載係向「某不詳之成年人」進貨，應予補充）之印有如附件所示商標圖樣之帽子1 頂（下稱本案帽子），係仿冒上開商標圖樣之商品，竟基於非法販賣侵害商標權商品之犯意，自民國107 年3 月中旬某日時許起至107 年5 月28日某時許止，將上開商品公開陳列在其所經營之「星野一」服飾店（址設臺北市○○區○○街○○號），以新臺幣（下同）350元之價格供不特定消費者選購。嗣經新時代公司授權在臺代表龐○○於107 年5 月28日某時許，在上開服飾店，購得本案帽子1 頂後送鑑定，經鑑定結果確認屬仿冒品而報警處理，始悉上情（聲請簡易判決處刑書誤載「經警於107 年5 月28日晚間9 時許，在上開店面查扣前述仿冒品1 件，而悉上情」之查獲經過，應予更正）。
二、案經新時代公司訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同
法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（本院卷第72至76頁），於審判期日中亦未予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
㈡非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與
本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告蕭靜薇固坦承有於上開時、地，公開陳列並販賣印有如附件所示商標圖樣之帽子1 頂，惟否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其不知道該品牌，也不知道本案帽子為仿冒品，主觀上無侵害商標權商品之犯意等語。經查：
㈠被告自107 年3 月中旬某日時許起至107 年5 月28日某時許
止，將本案帽子1 頂公開陳列在其所經營之「星野一」服飾店（址設臺北市○○區○○街○○號），以350 元之價格供不特定消費者選購，嗣告訴人新時代公司授權在臺代表龐○○於107 年5 月28日某時許，在上開服飾店，購得本案帽子1頂等情，業據被告供承在卷（偵卷第10至12頁、原審智易字卷第78頁、本院卷第71頁），核與證人即告訴代理人龐○○於警詢時之證述內容大致相符（偵卷第19至20頁），並有免用統一發票收據、星野一之名片、臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可稽（偵卷45頁、第47至51頁），復有本案帽子1 頂扣案可資佐證，堪認被告確有公開陳列並販賣印有如附件所示商標圖樣之帽子1 頂予證人龐○○。
㈡觀諸卷附之扣案物品照片（偵卷第91頁），可知扣案之本案
帽子1 頂，確實印有如附件所示之商標圖樣，而經鑑定結果，上開帽子外觀質感差劣，且在外帽舌上缺少真品所應該具有之圓形商標授權貼紙，在帽子左側邊的NE LOGO 質感不佳過於粗糙；在帽子內部之防汗帶上，也缺少真品所應具備之許可證、授權、尺寸布標籤及帽內布條之授權文字敘述之情形，均與真品不符，確屬仿冒商品，真品參考市價為1,800元；而如附件所示商標審定號之商標圖樣，係告訴人新時代公司向智慧局申請註冊登記，而取得指定使用於如附件所示商品類別之商標專用權，現仍於商標專用期限內等情，業據證人龐○○於警詢時證述明確（偵卷第19至20頁），並有智慧局商標資料檢索服務、NEW ERA 鑑定報告及NEC 仿品侵權市值表附卷可參（偵卷第33頁、第35至43頁），足見證人龐○○所購得印有如附件所示商標圖樣之帽子1 頂，確屬仿冒他人商標之商品無訛。
㈢證人鍾○○於原審審理時證稱：本案帽子上有個VLARNEL 標
誌，從該處看就知道這帽子是其放在被告那邊賣，帽子來源是阿里巴巴網站，還有一個公司，就是該公司放在阿里巴巴展示，其就挑這頂帽子進貨，貨源不是臺灣的等語（原審智易字卷第113 至115 頁），而被告亦自承：鍾○○不是本案商標權商品的合法代理商（原審智易字卷第82頁），足見被告所公開陳列、販賣之本案帽子，並非自我國合法代理商之管道所取得。又被告於原審審理時復供稱：其向鍾○○進貨並不會向鍾○○索取商品之保證書或授權書等相關證明文件，第一時間會單就外觀稍加檢視，如果覺得帽子外觀或造型太醜就不會向鍾○○進貨；其經營服飾業將近10年，也會擔心賣到仿冒品，如果覺得帽子有問題，例如是曾經看過的知名品牌或是特殊圖案，都會上網查詢確認是否可能有商標或是品牌的問題等語（原審智易字卷第82至83頁）。而如附件所示商標審定號之商標圖樣，係使用於國際知名之美國職業棒球大聯盟球帽等商品，常見於眼鏡、背包、冠帽、運動服裝等與運動項目相關之製品，在國際及國內市場均行銷多年，風行全球，經電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體廣告所披載，且該商標圖樣之系列產品亦係時下一般消費者喜愛之商品品牌，而為公眾周知之知名品牌；依被告之教育程度、智識程度，以及經營服飾業近10年之資歷，對於服飾相關品牌之資訊理當具有相當之專業及敏感度，應無全然不知如附件所示之圖樣係他人享有專用權之商標圖樣之理。況且，商標具有公示作用，任何人均得自行上網查證，再觀諸卷附之扣案物品照片（偵卷第91頁），可知在帽子左側有NE之圖樣，帽子內部標籤上亦有New Era 之字樣，則以被告前述若認商品有疑義會再透過網路查詢確認，自得以上開圖樣或字樣加以查詢，當知此為他人註冊享有商標權之圖樣，而於本案帽子上架至銷售期間之107 年3 月至5 月間，以「new era 」為關鍵字進行檢索，有多達10數頁之網頁查詢資料，亦有原審查詢網頁資料在卷可參（原審智易字卷第
127 至128 頁）。另參酌被告自承本案帽子以350 元售出，扣除成本可從中獲利200 元（原審智易字卷第81至82頁），與真品參考市價為1,800 元（偵卷第43頁），顯然差距甚大，衡情顯非正品。綜合上情以觀，足認被告明知其所公開陳列、販賣之本案帽子為仿冒如附件所示商標圖樣之商品甚明。被告仍辯稱其主觀上不知該品牌，亦不知本案帽子係屬仿冒商標商品一節，已非可採。
㈣至檢察官公訴意旨雖認被告與鍾○○間具有犯意聯絡及行為
分擔，應論以共同正犯等語（本院卷第118 頁）。然依被告前開所述，其不僅在向鍾○○進貨時會先初步進行篩選，且於進貨後若認商品有疑義，亦會再行上網查詢確認，可見被告就有關商品之進貨至上架販售等流程，實擁有自主決定空間；證人鍾○○於本院審理時亦證稱：其提供的商品如果被告不想賣或是賣不好，被告也會退貨等語（原審智易字卷第
115 頁），可見並非鍾○○所提供之商品被告均會照單全收。是被告之進貨管道雖為鍾○○，然依現存卷內事證，尚難認被告與鍾○○就前開犯行間有何犯意聯絡或行為分擔。另就本案嗣經龐○○購得本案帽子1 頂後送鑑定，經鑑定結果確認屬仿冒品而報警處理等情，業據證人龐○○於警詢中證述明確（偵卷第19至20頁），是就聲請簡易判決處刑書有關本件查獲之經過，應更正如事實欄之記載，均併予敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告違反商標法犯行堪以認定，其所辯尚不足採，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠論罪部分：
按購買者係為取得犯罪證據而買受仿冒品，抑或為實際使用而買受，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關自始無買受之真意，不能完成交易，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。查本件雖除告訴人授權在臺代表龐○○向被告購買扣案仿冒如附件所示商標圖樣之帽子1 頂外，並未查獲被告販賣仿冒商標商品予他人之行為，而被告復陳稱僅於107 年5 月下旬賣過1 頂帽子，即為本案仿冒「NEW ERA 」帽子，迄今也只有販售過這1 頂等語（偵卷第11頁、本院卷第115 頁），惟揆諸前揭說明，仍無礙於販賣既遂罪之成立，是被告已有實際賣出侵害商標權商品之行為，非僅有公開陳列。是核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有、公開陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨認被告僅係成立同條項之非法陳列侵害商標權之商品罪，容有誤會，惟起訴法條同一，尚無變更法條之問題，併予說明。
㈡撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
⒈本件原審於審酌一切情事後，以被告罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查：被告於原審判決後，業已與告訴人達成和解，同意賠償9 萬元，並已如數履行和解條件等情，有和解契約書、匯款單據及本院公務電話紀錄附卷可佐（本院卷第21、23、25、53頁），因該等科刑條件所應審酌之內容，是原審判決後所發生之事實，原審未及審酌上開有利於被告之量刑因子，所為量刑即難謂允當，且被告既已與告訴人達成和解，實際返還其犯罪所得，故原審認定被告雖未據扣案仍應予沒收之犯罪所得，亦有未洽（詳後述）。被告上訴意旨仍以前詞否認犯行，請求撤銷改判為無罪之諭知云云，雖無可採，惟其上訴意旨主張已與告訴人和解，請求從輕量刑部分，即為有理由，而原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為公開陳列並販賣品質低劣之仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，犯後復未能坦承犯行，行為實屬不該，惟念其於原審判決後已與告訴人達成和解，同意賠償
9 萬元，並已如數履行和解條件，有和解契約書、匯款單據及本院公務電話紀錄附卷可佐（本院卷第21、23、25、53頁），併參酌其犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生之損害、所公開陳列並販賣之帽子僅有1 頂、自述大學畢業之智識程度、現在仍經營服飾店且月收入約3 萬元之經濟狀況及未婚之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
3.末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽（本院卷第103 頁），素行尚佳，其犯罪後雖未坦承犯行，惟法院是否宣告緩刑，與行為人是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。
本院審酌被告於原審判決後已與告訴人達成和解，如數履行上開和解條件，有和解契約書、匯款單據及本院公務電話紀錄附卷可佐（本院卷第21、23、25、53頁），且被告於本件犯行前，並無以相同手法販賣侵害他人商標權而經法院判處有罪之情事，本件諒係因一時失慮，致罹刑章，堪認被告經此偵、審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
四、沒收部分㈠扣案仿冒如附件所示商標圖樣之帽子1 頂，係本案侵害商標
權之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。
㈡被告因本件犯行所實際取得350 元之犯罪所得，固未據扣案
，惟刑法第38條之1 第5 項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106 年度台上字第791 號、109 年度台上字第531 號判決意旨參照），而被告於犯罪後業已與告訴人達成和解，同意賠償告訴人9 萬元，並已如數履行和解條件，業如前述，其賠償金額顯已超過其犯罪所得，是揆諸前揭規定及意旨，本件被告之犯罪所得爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆聲請簡易判決處刑，檢察官林彥良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 林怡伸以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
書記官 鄭楚君附錄本判決論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。