智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第65號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 鄭涵語選任辯護人 李佩珊律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院10
8 年度智易字第69號，中華民國109 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第4659號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決為本件公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：證人洪○○是被告起訴後方提出之證人，是否確有為被告拍攝如起訴書附件美甲圖片所示單手、雙手之美甲作品照片（下稱本案照片）已有可疑，其證言顯有刻意袒護被告之情，且有瑕疵，難以採信。對照本案照片與告訴人公司工作現場照片相符，應係被告於上班時間拍攝。被告提出之Instagram （以下簡稱IG）照片並無發布時間，照片之編註內容可於發布後編輯，被告若係下班後拍攝之照片，何須上傳至告訴人公司所創設之LINE群組相簿，衍生糾紛。
證人洪○○就本案照片創作過程已詳為證述，其與被告並無仇隙，證述與事實相符，原審捨此不採亦有可疑。原審對於拍攝場景有所疑慮應至現場勘驗竟捨此不為，應有於審判期日調查之證據未予調查之違法。本案照片係被告上班時間使用告訴人公司之素材，由被告創作美甲彩繪後並拍攝照片，依聘用合約第42條約定屬職務上著作，縱未直接約定著作財產權歸屬，依著作權法第11條第1 、2 項規定，告訴人享有著作財產權，原審認被告為著作人，告訴人未取得著作財產權而無告訴權之認事用法即有違誤，被告所為已違反著作權法第92條規定等語。
三、經查：㈠訊據被告堅詞否認前揭犯行，陳稱略以：伊的認知是本案照
片的智慧財產權是伊的，是下班時間在家用自己的材料做的美甲，做好的美甲拍照後上傳到私人IG相簿，也上傳到公司LINE群組相簿跟同事分享交流，LINE群組相簿裡也有每個人在網路上抓的照片，而非僅僅是個人作品，不知道本案照片被公司使用。伊的創作並不是公司給的作業或功課，也不是上班期間客人的手，伊認為告訴人簽署的條款是用來保障上班期間的創作等語（臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第4659號偵卷第136 至137 頁、第175 頁）；辯護意旨略為：本案照片之單手、雙手美甲作品均係被告利用下班後空暇時間以自己的手及自己之材料構思創作，由被告自行及委請母親即證人洪○○拍攝所得，並非於上班期間利用告訴人所提供之材料製作而成。美甲師為保持指甲健康，至多一個月以上才會更換一次在自己手上的美甲作品，而美甲作品呈現在真人手上及塑膠片上所耗費的時間相距甚遠，告訴人不曾要求店內美甲師或被告在上班時間或沒有客人來的時間內用自己的手製作美甲作品，本案照片不可能在上班時間受告訴人指示所製作等情（本院卷第135 頁、第101 頁）。並提出本案照片於被告個人IG帳號上之圖片及塑膠片作品照片為證（偵卷第177 頁、本院卷第103 頁）。觀諸被告提出本案照片發布在其私人IG社群網站帳號頁面上之畫面顯示時間：單手美甲照片是西元2017年4 月17日；雙手美甲照片則是西元2017年6 月4 日，此亦經被告於原審當庭開啟手機IG畫面核符拍照附卷可稽（偵卷第177 頁，原審卷第196 頁、第219 至22
1 頁）。參以告訴人公司就本案照片並未提出原始檔案或其他證據佐證拍攝時間或日期，所提供本案照片於「沐薇國際美學」建檔日期顯示：單手美甲照片為西元2017年4 月26日（原審卷第91至95頁）；雙手美甲照片為西元2017年6 月14日及同年月27日（原審卷第83至87頁），日期確係在被告將本案照片上傳至私人IG社群網站帳號頁面之後，且被告私人IG社群網站帳號頁面之單手美甲照片下方有「deer＿＿熬夜做水彩」之註記，當非上班時間所為，再佐以證人即被告母親洪○○證述協助拍攝情節（原審卷第181 至195 頁），尚符常情，被告前揭陳述並非無據，應可採信。上訴意旨雖以本案照片畫質及顏色等細節（本院卷第17至18頁）質疑證人洪○○證言有瑕疵，然照片畫質及顏色之呈現本受拍攝角度、光線、光源、距離、所拍攝物體之表面及鏡頭等諸多因素影響，所為臆測尚難據為不利被告之認定。
㈡證人即告訴人公司店長洪○○於原審證稱略以：被告上班時
間是早上11時至晚上8 時；本案照片係被告於上班時間內完成；在公司群組看過，雙手美甲照片的牆面跟地板是公司店內廣告牆的一部分，單手美甲照片不會與其他同事混淆，因為我們相簿有分開名字；如果是沒有客人的狀況，要求員工自己在上班時間用自己的手作美甲，這種狀況不會發生在晚上8 點以後等語（原審卷第168 頁、第174 頁、第171 至17
3 頁、第175 頁），告訴代理人並提出被告上班打卡單及服務業績表紀錄為證（原審卷第213 至215 頁，本院卷第125至127 頁），然以被告前述本案照片上傳私人IG社群網站帳號頁面之民國106 年4 月17日、同年6 月4 日，對應被告上班打卡單，其中雙手美甲照片上傳之6 月4 日當日的下班時間為晚上8 時32分（原審卷第215 頁），此與證人洪○○所述上班時間用自己手作美甲不會發生在晚上8 時以後之證言已有不符，而就被告服務業績表紀錄顯示被告於106 年4 月17日及同年6 月4 日服務之美甲客戶人數為「0 」乙節，被告辯稱該業績表示現金表，客戶儲值消費不會顯示其中，業績表之紀錄不能率爾推定被告於該兩天未服務客戶等語（本院卷第133 頁），參以被告上述上班打卡單顯示有加班逾30分鐘紀錄，衡情若無客戶且如證人洪○○證述上班時間用自己手作美甲不會發生在晚上8 時以後，被告當無加班之理，本案照片作品是否於上班時間所為確屬可疑。再觀諸本案照片中雙手美甲照片背景之牆面、地板顏色為一般常見米白色及深色，並無任何特別之處足資辯識確認拍攝場域，證人洪○○於原審亦已證述在租屋處拍照細節（原審卷第184 至19
4 頁），核符常情，已如前述，再徵以證人洪○○109 年5月間到庭證述時間距離事發之106 年已有相當時日，對於本案照片是被告在上班時間完成乙節並未具體說明有何令其印象特出之處，證述內容非無可能僅係因事後翻找公司留存之檔案，認被告應曾上傳本案照片至公司群組，始反推被告必然係在上班時間完成本案照片作品後方會上傳，證人洪○○所為證言及告訴代理人所提前揭資料尚難逕予採為不利被告之認定。另告訴代理人雖於本院提出以告訴人公司內之米白色牆面油漆之形象牆、木質紋地板作為拍攝背景拍攝而成之照片及影片、侵權比對圖、被告於告訴人公司拍攝美甲創作作品影片等（本院卷第159 至179 頁），並經本院當庭勘驗上開影片如卷附截圖所示（本院卷第211 頁、第227 至238頁），然以本案照片背景場域顯無特出辨識度之情況下，縱有告訴代理人所稱背景相似或雷同之處，亦屬一般常見場域態樣，實難據以推斷本案照片確係於告訴人公司拍攝，而為不利被告之認定。
㈢告訴人公司提出與被告簽訂之助理員工合約內容（偵卷第83
至105 頁），其中第42條明確記載為「員工保密與競業禁止契約」約定，其內容重點包括第1 條機密資訊之定義、第2條機密性資訊之保護、第3 條機密資訊之告知、第4 條保密責任之解除、（無第5 條）第6 條契約履行之告知義務、第
7 條對第三人機密資訊之保護、第8 條違反保密義務之損害賠償、第9 條持有資料之返還、第10條在職期間競業禁止、第11條在職期間之忠誠義務、第12條違反在職競業禁止之損害賠償、第13條離職期間競業禁止、第14條違反離職競業禁止之損害賠償、第15條準據法與合意管轄、第16條附則（偵卷第99至103 頁），核無相關著作權歸屬約定，上訴意旨稱依前揭第42條約定本案照片著作財產權應歸屬告訴人云云，並不可採。
㈣著作權法第11條第1 項、第2 項規定：「受雇人於職務上完
成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定」、「依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定」，本案照片係被告於下班後自行創作拍攝、編輯後上傳至其IG社群網站帳號頁面分享予朋友觀看，並非依告訴人公司指示所為，被告上傳本案照片至告訴人公司LINE群組係與同事分享交流，否認知悉並同意告訴人公司將本案照片下載、修圖並標註「沐薇國際美學True
Viu 」等文字後，上傳至告訴人公司經營之官方粉絲專頁（偵卷第175 頁、原審卷第125 頁），參以告訴人公司與員工間之員工合約（偵卷第79至133 頁）就美甲作品照片並無著作權之明確約定或規範，離職申請書（偵卷第163 頁）所示「有關公司相關」之用語亦空泛模糊，均難據以明確界定本案照片著作財產權之歸屬，本案實難僅因告訴人公司將本案照片置於其官方粉絲專頁，即推斷本案照片為受雇人於職務上完成之著作，而為不利被告之認定。本案照片既非職務上完成之著作，依上開規定之反面解釋，告訴人公司對於本案照片並無著作財產權，原審判決所為告訴人公司無告訴權之審認，並無違誤。
㈤上訴意旨雖認本案對拍攝場景有所疑慮應至現場勘驗云云，
然本案照片背景場域並無特出之處，已如前述，照片畫質及顏色之呈現可能受拍攝角度、光線及鏡頭等諸多因素影響，本案事發迄今已有相當時日，拍攝場域之同一性難以確切掌握，本院認無至現場勘驗必要。
㈥綜上所述，本案被告被訴著作權法第92條罪嫌依同法第100
條前段規定須告訴乃論，告訴人公司並非本案照片之著作財產權人，所提告訴不合法，原審諭知不受理判決，於法核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第36
8 條、第373 條，判決如主文。本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官陳東泰提起公訴、檢察官張依琪到庭執行職務並由檢察官張依琪提起上訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官林彥良、鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林怡伸法 官 陳端宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
書記官 吳祉瑩