1智慧財產法院刑事判決2109年度刑智上易字第60號3上訴人廖諭綾4即被告567上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院109年度8智易字第37號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案9號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第21035號，移送併辦案10號：同署109年度偵字第7808號），提起上訴，本院判決如下：
11主文12原判決除沒收部分外撤銷。
13廖諭綾犯商標法第九十七條之透過網路方式販賣侵害商標權之商14品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日15。緩刑叁年。
16其他（沒收部分）上訴駁回。
17事實及理由18一、本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違19背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，迄至本案言20詞辯論終結，公訴人、被告均不爭執該等卷證之證據能力或21曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，22是依刑事訴訟法第159條之5等規定，認定事實所引用之證23據方法均有證據能力，合先敘明。
24二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告廖諭綾犯商25標法第97條之以網路方式販賣侵害商標權之商品罪，予以論26罪，除有關量刑部分，原審未及審酌被告於本院審理中已給27付部分調解金額，尚有未洽，應予撤銷改判外，其餘認事用11法均無不當，補充告訴人即商標權人法商埃爾梅斯國際、邁2可科斯（瑞士）國際公司於本院陳報提出之匯款證明文件作3為本案證據，並引用第一審判決書事實、證據及理由之記載4（如附件）。
5三、原判決除沒收外撤銷改判，併審酌量刑事項：
6原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被7告上訴稱因新冠肺炎疫情，一直找不到工作，經濟困難而無8法支付賠償金，近期經濟狀況改善，已支付部分賠償金即新9臺幣（下同）6萬元予貞觀法律事務所，由其轉交達成和解之10商標權人，希望從輕量刑並給予緩刑之機會等情，業經告訴11人即商標權人法商埃爾梅斯國際、邁可科斯（瑞士）國際公12司，提出陳報狀並檢附被告以前夫高○○名義匯款5萬元及113萬元之匯款證明文件在卷可稽（本院卷第245頁至第248頁）14，又刑法第57條規定科刑時應審酌一切犯罪情狀，而犯罪後15有否善盡民事賠償責任，屬犯罪後之態度問題，可作為認定16被告犯罪後態度之審酌事項，而得以供量刑之參考，本案被17告犯罪後與附表所示之被害人或商標權人進行和（調）解，18結果如附表所示，其中附表編號8、9被告與告訴人法商埃爾19梅斯國際、邁可科斯（瑞士）國際公司達成調解後，因經濟20狀況不佳而延宕，迄於本院審理期間給付賠償金，其努力履21行調解內容，犯罪後態度堪稱良好，核屬刑法第57條規定之22量刑事項，原審未及審酌此部分量刑事項之變動，所裁量之23刑，即有未洽，被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，自24應由本院予以撤銷改判。
25爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因需扶養女兒及賺取生26活費用之犯罪動機、目的，以網路直播方式販賣仿冒他人註27冊商標之商品，並衡酌其被查獲侵權商品之數量及犯罪所得21非鉅，暨被告為高中學歷，單親扶養女兒，目前待產中，因2受家人牽累負擔卡債（本院卷第289頁至第294頁），犯罪後3積極與商標權人進行和解或調解（如附表所示），並與部分4商標權人達成和（調）解，及被告因受新冠肺炎疫情致謀職5不易，延宕或無法履行和解或調解（如附表所示），但於本6院審理期間已履行部分調解，給付告訴人法商埃爾梅斯國際
7、邁可科斯（瑞士）國際公司共6萬元之賠償金（本院卷第2845頁至第248頁），並念及被告始終坦承犯行態度良好等一9切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折10算標準。
11查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣12高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第263頁至第26513頁），此次因生活與扶養女兒經濟重擔，一時失慮而犯案，且14於犯後始終坦承犯行，並積極與附表所示之商標權人進行和（15調）解，業如前述，雖部分商標權人拒絕和解，然仍認被告具16有悔意，經此偵、審教訓應知所警惕而無再犯之虞，本院認上17開所宣告之刑以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第1項第181款之規定諭知緩刑3年，以利自新。
19四、沒收部分上訴駁回：
20雖原判決就量刑部分有前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，21原判決理由業已敘明扣案如附件判決書附表二編號1至9所示22之物，屬侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定宣告23沒收。又被告因犯本案販賣侵害商標權商品而取得2萬220元24（其中現金220元業經被告交予警方扣案），業據被告於警詢25及原審審理程序時供承明確（臺灣新北地方檢察署108年度偵26字第21035號卷─下稱偵卷，第21頁、原審109年度智易字27第37號卷─下稱原審卷二，第124頁），係其犯罪所得，縱31使被告已與部分商標權人達成和解，然因尚未實際賠償，尚無2從依刑法第38條之2第2項規定酌減，仍應依同法第38條之31第1項前段之規定宣告沒收，並就未扣案之2萬元部分，依4同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收5時，追徵其價額。另附件原審判決書附表二編號10所示之物6，經美商卡文克雷恩商標信託公司派員鑑定，仍無法判別是否7為仿冒商標商品一節，有理律法律事務所108年5月8日00000-00000號函1份可佐（偵卷第90頁），因無法認定屬侵害商9標權之商品，自無從於本案併予宣告沒收，經核於法並無違誤10，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
11五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前項、12第364條、第373條、第299條第1項前段，商標法第97條13後段，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第141款，判決如主文。
15本案經檢察官陳柏文提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
16中華民國110年3月17日17智慧財產法院第三庭18審判長法官蔡惠如19法官林惠君20法官杜惠錦21以上正本證明與原本無異。
22本件不得上訴。
23中華民國110年3月18日24書記官林佳蘋25論罪科刑法條26商標法第97條27明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、41輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五2萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
000000000000000000000000000000000000000000000附表：
編號被害人/告訴人和（調）解情形備註代理人賴○○稱：被害人瑞被害人不願與士商香奈兒公司（CHANEL）被告和解不與被告和（調）解，有108年7月18日香港商薈萃被害人瑞士商香商標協會有限公司函可稽1奈兒股份有限公（偵卷第126頁）；嗣又司稱：香奈兒公司沒有意願談和解，有109年7月24日臺灣新北地方法院（下稱新北地院）公務電話紀錄可稽（原審卷二第137頁）。
代理人賴○○（偵卷第64頁被害人不願與委任狀）於109年7月24被告和解被害人法商香奈2日新北地院公務電話紀錄表兒股份有限公司示無和解意願（原審卷二第137頁）。
代理人賴○○稱：被害人英被害人曾表示商布拜里公司不與被告和不願與被告和（調）解，有108年7月18解，被告亦未日香港商薈萃商標協會有限提出和（調）公司函可稽（偵卷第126解證據頁）；嗣又稱：其於109年被害人英商布拜36月30日已與布拜里公司解里公司除委任，請被告直接與布拜里公司的臺灣代理人聯絡，並不清楚和解情形，有109年7月24日新北地院公務電話紀錄可稽（原審卷二第137頁）。
1.代理人賴○○稱：被害人代理人賴○○義商芬蒂艾德公司係受前商標權（FENDI）不與被告和人之委任，現（調）解，有108年7月商標權人義大18日香港商薈萃商標協會利商芬迪有限被害人義大利商有限公司函可稽（偵卷第公司之和（調4芬迪有限公司126頁）。）解意思不明
2.註冊第00000000號商，被告亦未提標，已於107年5月1日出與現商標權即由芬蒂艾德公司移轉予人義大利商芬義大利商芬迪有限公司，迪有限公司之有商標註冊簿可稽（偵卷和（調）解證6第171頁至背面），代理據人賴○○係受芬蒂艾德公司委任，有授權委任狀可稽（偵卷第79頁），現商標權人義大利商芬迪有限公司之和（調）解意思不明。
已達成和解，被害人同意對已與被害人達被告為緩刑、無罪或緩起訴成和解等處分，有109年7月21被害人法商伊芙5日陳報狀暨和解書（原審卷聖羅蘭公司二第133頁至第136頁）、同年11月10日陳報狀（本院卷第171頁）可稽。
曾於109年2月25日成立被告與被害人調解，被告應於同年3月13成立調解，但日前給付被害人3萬元（原未給付賠償金審卷一第157頁、本院卷第被害人義大利商6175頁），惟截至110年1固喜歡固喜公司月19日止，被告未依約給付賠償金，有謝尚修律師陳報
（四）狀可稽（本院卷第246頁）。
1.被告曾於109年2月25被告已給付商日與編號7、8、9被害人標權人法商埃告訴人法商克莉成立調解，應於同年3月爾梅斯國際、7絲汀迪奧香水股13日前給付被害人各3萬邁可科斯（瑞份有限公司元（原審卷一第151頁至士）國際公司第156頁），惟被告遲未共6萬元；但履行，直至同年9月4日未給付法商克以電話及電子郵件方式通莉絲汀迪奧香知已匯款6萬元（本院卷水股份有限公告訴人法商埃爾第119頁至第122頁），司賠償金8梅斯國際經商標權人法商埃爾梅斯國際、邁可科斯（瑞士）國際公司於110年1月20日陳報狀檢附被告以前夫高○○名義匯款5萬元、1萬元之匯款證明文件（本告訴人瑞士商邁院卷第245頁至第2489可科斯（瑞士）頁）。
國際公司
2.告訴人法商克莉絲汀迪奧香水股份有限公司110年1月20日向本院陳報被告7未給付賠償金（本院卷第246頁）。
告訴人法商路易威登馬爾悌被告亦未提出耶公司已與被告初步達成和和（調）解證解，但自109年7月起多次據聯繫被告，欲商討簽署和解告訴人法商路易書及履行和解條件等事宜，10威登馬爾悌耶公均未獲被告回應（本院卷第司77頁），本院並於同年10月20日函請被告與告訴人聯繫履行和解條件之方式（本院卷第81頁）。
18