智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第62號上 訴 人即 被 告 何奇樹選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師陳宥廷律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新竹地方法院109年度智易字第2 號，中華民國109 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第07532 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告何奇樹係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並宣告沒收扣案如附表二所示之物及未扣案犯罪所得7 千元，其認事用法及量刑、沒收之諭知，均無不當，應予維持，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充附表二所示商品之照片及保密卷宗之APPLE 真品與仿冒品驗證報告暨照片、附表二編號1 至4 商品之局部照片及證人○○○於本院110 年4 月28日之證言內容等為證據，另原審判決書附表二編號5 數量更正為「74」（保密卷宗資料及證人○○○110 年4 月28日所為「有關蘋果公司商品與扣案商品細部比對說明之證述」，屬於本院110 年度刑秘聲字第7 號裁定准予核發秘密保持命令之範圍）。
二、被告上訴意旨略以：證人○○○雖於原審到庭為證，但未具體指明據以判斷附表二所示商品為仿品之過程，亦未見告訴人蘋果公司提出正品逐一指明，顯見與刑事訴訟法第206 條第1 項規定之鑑定報告有別。又證人○○○、○○○均為告訴人蘋果公司得以任意掌控支配之對象，以其等所為證言為事實認定，有違無罪嚴格證明、無罪推定原則之虞。另證人○○○於原審到庭雖證述：手機背蓋上「SAMSUNG 」有部分字體不標準，且字的位置沒有置放在正中央，耳機上的「SAMSUNG 」的「A 」就是怪怪的，然並未具體指明所謂不標準、沒有在正中央及所謂怪怪的，所指為何，且被害人三星公司與被告立場對立，難憑被害人三星公司回覆之結論即認定為仿品。又被告已向進貨來源「名丰之都」要求原裝貨，可見被告主觀並無違反商標法之犯意。另告訴人蘋果公司委任之告訴代理人自始無購買真意，買賣並不成立。且本件應為臺灣新竹地方法院107 年度智簡字第22號刑事判決效力所及云云。
三、經查：㈠就附表二編號1 至4 商品為侵害告訴人蘋果公司商標權之商
品一事，業經原審傳喚證人○○○證稱：觸控螢幕面板部分，基本上工藝有瑕疵，也就是邊框粗糙，而且觸控面板內的金屬框要有二維條碼序號，但是卻沒有；耳機和傳輸線就是字體印刷和正品不符；電源轉接器的部分就是外包裝和轉接器本體上的字體與印刷都有錯誤等語（見原審卷第144 頁、第145 頁、第147 頁）；證人○○○證稱：我是根據工藝、印刷字體及品質來判斷扣案手機觸控螢幕面板、電源轉接器、耳機及傳輸線為正品或仿品。品質的部分就是透過視覺和觸覺，也實際摸起來看起來很粗糙，經我閱覽偵查卷第63頁至第65頁的鑑定報告，該鑑定報告上所記載「一、手機觸控螢幕面板（全數鑑定）與正品差異處如下：㈠本體品質粗糙與原廠不相符。㈡非美商蘋果公司產製之商品。㈢印刷粗糙與原廠不符。二、電源轉接器（全數鑑定）與正品差異處如下：㈠印刷粗糙與原廠不相符。㈡外包裝品質粗糙與原廠不相符。三、連接線（傳輸線）（全數鑑定）與正品差異處如下：㈠包裝品質粗糙與原廠不相符。㈡印刷粗糙與原廠不相符。四、耳機（全數鑑定）與正品差異處如下：㈠本體品質粗糙與原廠不符。㈡印刷粗糙與原廠不相符。㈢包裝品質粗糙與原廠不相符。」都是我製作的等語（見原審卷第199頁、第201 頁）。本院再度傳喚證人○○○到庭，逐一提示附表二編號1 至4 所示之扣案商品，由證人○○○以實物對照告訴人蘋果公司陳報之扣案物局部照片，一一當庭指出扣案商品何處與原廠產品不符，並當場由被告及其辯護人檢視實物，即時比對證人○○○之證言內容，此均有本院110 年4月28日審判期日筆錄可參（此份筆錄當中關於證人○○○「有關蘋果公司商品與扣案商品細部比對說明之證述」，屬於
110 年度刑秘聲字第7 號裁定之範圍，因此無從載明於判決）。
㈡被告及其辯護人對於證人○○○、○○○於原審具結所為證
言之證據能力，均無意見（本院卷一第319 頁、卷二第289頁），亦未爭執證人○○○於本院所為之上開證言之證據能力（本院卷二第263 頁、第303 至305 頁），其僅爭執所為證言之證明力。查證人○○○於原審證述：其任職告訴人蘋果公司授權之臺灣地區維修公司即德誼數位，擔任工程師，係因在德誼數位公司有一定資歷後，獲德誼數位挑選指派至告訴人蘋果公司受訓，通過課程及測驗後，才會獲頒鑑定證明書等語（原審卷第137 至140 頁）；證人○○○於原審證述：其為神腦國際之維修培訓專員，獲選前往告訴人蘋果公司開放鑑定之課程上課，上課完再通過測驗，才取得告訴人蘋果公司發給的鑑定能力證明書等語（原審卷第197 頁）。
且渠等均有取得告訴人蘋果公司所核發之鑑定能力證明書，有各該證明書影本在卷可佐（見108 年度偵字第7532卷第61至62頁，原審卷第157 至171 頁），則證人○○○、○○○自具備鑑定告訴人蘋果公司商品真偽之專業能力。又證人○○○、○○○並未任職在告訴人蘋果公司，且各別具結擔保證言可信，證人○○○、○○○既非因己身事務而與告訴人蘋果公司或被告利害攸關，更擔負可能身陷偽證罪責之風險，應認其等無偏頗一方之情況，本案被告及辯護人未有具體可疑事實，空言質疑證人○○○、○○○為告訴人蘋果公司得以支配之人、所為證言不可信云云，自難採信。是如附表二編號1 至4 所示之手機觸控螢幕面板、連接線、充電頭及耳機確為侵害告訴人蘋果公司商標權之商品無訛。
㈢又扣案如附表二編號5 、6 所示之手機背蓋及耳機，由原審
傳喚證人○○○到庭鑑定證稱：經當庭檢視扣案手機背蓋，首先，三星公司的手機背蓋不會單獨販售，此外，該手機背蓋上「SAMSUNG 」有部分的字體不標準，而且字的位置沒有置放在正中央；而扣案耳機上「SAMSUNG 」的「A 」就是怪怪的。在出具卷內鑑定報告書前，會先把背蓋和耳機拍照，把照片回傳給三星公司，等三星公司回傳最後的結論，再做出鑑定報告書。本案的背蓋和耳機是明顯錯誤的，一看就確定不是標準字體，但我們的流程是必須向三星公司報告，等三星公司確認後才能出報告。我有到過新加坡的三星公司受訓，主要是針對產品外觀特徵判斷等語（見原審卷第151 頁至第154 頁）。而證人○○○亦是當庭檢視附表二編號5 、
6 扣案商品後，始為上開證言（原審卷第153 至154 頁），被告及其辯護人對於證人○○○當庭檢視扣案商品後所為證言內容及其專業能力並未爭執，亦僅挑剔證人○○○未能說明真品之防偽辨識（原審卷第155 頁）。是依證人○○○上開證言，其認定扣案如附表二編號5 、6 所示之手機背蓋及耳機為仿冒品之理由，除商標印刷字樣與真品不符外，尚有向商標權人即被害人三星公司確認，始得出前開鑑定結論，從而，所為鑑定結論應屬可信，是附表二編號5 、6 所示之手機背蓋及耳機亦為侵害被害人三星公司商標權之商品無訛。
㈣本案被告及辯護人另稱：證人○○○、○○○、○○○因保
密協定而無法指出真品防偽辨識方法，有害被告之辯護權云云。首先，因本案扣案商品外觀存有告訴人蘋果公司或被害人三星公司申請註冊之商標，故客觀上究竟是否為告訴人蘋果公司或被害人三星公司之商品，基本上須由商標權人為確認，此與一般具有客觀鑑驗標準，例如毒品、槍枝、子彈等，而得委由第三者機構或單位為鑑定之情況不同，故不應僅因鑑驗扣案商品之人係商標權人或通過商標權人測定之人，即謂所為鑑定證言或意見不公允而不可信。再者，本案扣案商品客觀上是否為商標權人授權之商品，應著重扣案商品是否符合商標權人授權商品之標準，而非商標權人授權之真品究竟係何等標準，具有鑑定判別能力之人已無偏頗地指出扣案商品哪一位置所呈現之哪一特徵未符合真品標準，已足以使被告獲悉扣案商品何以遭認定為仿品，至於真品對應處之防偽辨識方式為何，並不會動搖扣案商品客觀特徵與真品不一之事；況且，真品對應處或未必有所謂「防偽辨識」存在，而僅是真品對應處呈現之特徵並不同於仿品該處呈現之特徵，故何以能僅因商標權人不欲揭示真品之防偽辨識方法，即謂被告之辯護權遭受侵害。又倘若被告確實在真品上發現與扣案商品上所謂未符真品標準之相同特徵，則被告自得陳報法院而推翻證人證言之憑信性，但本案被告及其辯護人捨此未為，僅不斷以商標權人未揭示防偽辨識方法，而抗辯被告之辯護權遭侵害云云，自屬無據。
㈤又被告雖辯稱：主觀並無違反商標法之犯意云云，然被告前
於107 年4 月12日因販賣如附表一所示侵害被害人三星公司及告訴人蘋果公司商標權之商品而遭警查獲乙節，為被告所不爭執（見原審卷第67頁至第68頁），更於原審準備程序中就附表一及附表二所示商品均係向同一之大陸地區商家所進口乙節，供明在卷（見原審卷第67頁至第68頁），則被告於
107 年4 月12日為警查獲，即應就附表二所示商品為侵害告訴人蘋果公司及被害人三星公司商標權之商品乙節有所認識。又被告就其並非告訴人蘋果公司及被害人三星公司之授權經銷商，無法取得商標權人提供之零件或商品一事，於原審自承在卷（原審卷第67頁）；被告於本案偵查中亦自承：我有過去大陸與對方碰面，對方有提供商品，其僅從外觀確認，對方並無提供證明正品（108 年度偵字第7532號卷第171頁），則被告明確知悉「名丰之都」沒有佐證真品之客觀證據，其根本不具有相信「名丰之都」提供物件為真品之信賴基礎。又被告明知其僅能從物件外觀確認，顯見被告明知並無檢驗「名丰之都」提供物件真偽之能力。惟被告卻於明知辨識能力不足、「名丰之都」無法提供商品真正之客觀證明等情況下，決意向「名丰之都」進貨，事後臨訟再以其曾向「名丰之都」要求原裝貨、「名丰之都」表示均為原裝貨乙節，以圖阻卻其主觀「明知」要件之成立，自無可信，反適足佐證其主觀上知悉其所販賣如附表二所示之商品實為侵害商標權之仿冒品無訛。
㈥按購買者係為取得犯罪證據而買受仿冒商標商品，抑為供自
己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣仿冒商標商品之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，並不相同（參照最高法院98年度台上字第6477號判決意旨）。查告訴人蘋果公司派員向被告所購買手機觸控螢幕面板、電源轉接器、傳輸線及耳機之商品，目的均為在買受後確認該商品是否為侵害商標商品，惟被告既有販賣故意，該等蒐證人員亦有買受意思，尚不因買受動機存有蒐證目的即影響買賣契約之成立。告訴代理人於警詢時雖稱：因警方接獲民眾檢舉，指稱「膜幻鎂機」販售仿冒apple 商標商品，並請我司前往購證等語，然告訴代理人係為取得犯罪證據而買受，取得犯罪證據雖係其動機，但其確實存有買受意思，且因購買獲得手機觸控螢幕面板、電源轉接器、傳輸線及耳機，進而鑑定而確認為仿冒商標商品，自非警察機關為便於查獲販賣仿冒商標商品之人，而授意原無購買意思之人向販賣之人購買上開物品之情況，被告之辯護人以告訴代理人上開警詢陳述即謂告訴代理人自始無買受真意云云，自不可採。
㈦另查，被告既於警方107年4月12日遭警查獲附表一所示商品
後，仍持有如附表二所示仿冒商品繼續在「膜幻鎂機」通訊行販售，顯係出於另一販賣侵害商標權商品之犯意而為之，是其自107 年4 月12日遭警查獲後起販賣如附表二所示仿冒商品之行為，既係出於另一犯意而為之，與107 年4 月12日前販賣如附表一所示商品之行為二者間屬不同之行為，應予不同之評價，被告辯稱二者為同一案件云云，自屬無據。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍法 官 何若薇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
書記官 張君豪附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。