智慧財產法院刑事裁定
109年度刑智聲再字第9號再審聲請人即受判決人 王靜玉上列聲請人即受判決人因違反商標法案件，對於本院109 年度刑智上易字第23號，中華民國109 年8 月20日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第12785 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。民國109年1月8日修正公布之刑事訴訟法第429條之2定有明文。所謂顯無必要者，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回者，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4亦有明文。申言之，聲請再審案件應受通知者為聲請人、聲請人之代理人、檢察官、受判決人。本件聲請再審之聲請人為本院108年度刑智上易字第69號刑事判決（下稱原確定判決）被告。因再審聲請人為原確定判決被告，是本院已合法通知再審聲請人與檢察官到庭，此有本院送達證書、臺灣高等檢察署智慧財產檢察普署109 年10月8 日書函附卷可稽（見本院卷第69、71、77頁）。職是，本院已合法通知聲請案件應受通知之人，並於109 年10月19日之準備程序期日聽取檢察官及聲請人意見（見本院卷第81至91頁）。
二、再審聲請人目前仍為中低收入戶，經本院告知在本案得聲請指定義務辯護律師後，表明沒有要聲請等情，有本院109 年10月19日訊問筆錄可憑（見本院卷第83、85頁）。
貳、再審聲請意旨略以：
一、再審之事證：再審聲請人即受判決人（下稱再審聲請人）王靜玉因違反商標法案件，雖經本院109 年度刑智上易字第23號判決（下稱原確定判決）有罪確定。惟因原確定判決漏未審酌證據及傳喚證人、鑑定人，亦即原審當庭未勘驗警方的搜索光碟、證人即買聲請人商品的警察（聲請人不知其姓名）、證人即上游廠商蕭○○及鑑定人賴○○於審理期日未傳喚到庭作證，依刑事訴訟法第421 條規定，認本件有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，爰提起再審云云。
二、再審之事由：因本案存在漏未審酌證據及傳喚證人、鑑定人之缺失，足生影響於認定再審聲請人構成違反商標法罪之基礎事實。職是，本案有法定再審事由，且應予撤銷改判。準此，聲請人爰依刑事訴訟法第421 條規定，請求裁定准予再審。
參、本案無刑事訴訟法第421 條之再審事由，再審聲請人聲請再審無理由：
一、按不得上訴於第三審法院之案件，除第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，倘就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第421 條定有明文。本案聲請人抗辯原確定判決有影響判決之重要證據漏未審酌，該等證據足為被告無罪判決之依據云云。職是，本院自應審究本案是否有影響原確定判決之重要證據漏未審酌。
二、本案聲請再審程序合法：按依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第424條定有明文。
查聲請人與其辯護人分別於109年4月28日、29日收受原確定判決（見二審卷第385至388頁之送達證書）。本案再審聲請人嗣於109年5月11日提起本件再審聲請（見本院卷第3頁）。揆諸前開說明，聲請人提起再審聲請未逾20日之法定期間，故其於法定期間內聲請再審，其符合法定聲請再審程序。
三、再審聲請人違反商標法案件，並於原審辯稱略以：㈠再審聲請人雖不爭執扣案物為其販賣之物，惟再審聲請人否
認明知販賣物為違反商標法之物。警方竟惡意喬裝為賣家購買仿冒CHANEL商標之耳環，而檢察官僅憑扣案物即謂「再審聲請人空言辯稱其不知扣案物為仿冒商標商品，所辯不足採信」。至再審聲請人究竟為何有明知之主觀犯意，起訴書毫無著墨，足徵檢察官未盡提出證據及說服之實質舉證責任，即草率起訴。第一審固以再審聲請人為大學畢業，並進入社會多年。推論出再審聲請人有相當閱歷，再審聲請人應知系爭商標。倘此推論無誤，則大學畢業與進入社會多年之人，理應無不知悉之事物。因世界事物廣泛，知識再淵博之人亦無法完全認識。況再審聲請人為中低收入者，未曾有過奢侈品消費，自不屬於原審判決所稱之一般消費大眾。
㈡再審聲請人對上開客觀事實雖不爭執，惟否認有何違反商標
法犯行，並辯稱：觀諸扣案物照片可知，該商品與商標相同或近似之圖樣，係作為其設計理念而構成整體商品之一部，有其作為設計概念之功能性目的，並未有以飾品設計樣式，用以彰顯商品來源之標識，難使一般消費者認識其為指示商品來源之意圖，難認其構成商標之使用，且再審聲請人於直播過程中，並未向消費者宣稱該商品為判決附表所示商標之正品，再審聲請人寄出商品之外包裝並未使用商標圖樣，而再審聲請人為中低收入者，未曾消費奢侈品，無從認定再審聲請人明知該商品違反商標法而販售，況本案證據不足證明再審聲請人之犯罪云云。
四、原審判決理由認為再審聲請人之犯行足堪認定：㈠警方喬裝購買核無違法：
⒈陷害教唆與釣魚偵查之不同：
按刑法學理上所稱之陷害教唆，屬於誘捕偵查之型態，誘捕偵查，依美國、日本實務運作，區分為二種偵查類型：⑴所謂創造犯意型之誘捕偵查或陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，俟其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。⑵所謂提供機會型之誘捕偵查或釣魚偵查，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。申言之，關於創造犯意型之誘捕偵查所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。其目的固在於查緝犯罪，惟其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。就提供機會型之誘捕偵查型態之釣魚偵查，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依釣魚方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參照最高法院97年度台上字第5667號刑事判決）。查本案為警方參與再審聲請人在臉書社群網站之直播，喬裝買家購入仿冒CHANEL商標之耳環4 個，經送鑑確認為仿冒品後，並至再審聲請人住處執行搜索與扣得如原審判決附表所示之仿冒商標商品及行動電話，始知悉再審聲請人有非法陳列侵害系爭商標之商品。
⒉向再審聲請人購買之商品不適用陷害教唆法理：
警方雖係基於蒐證之目的，前於108 年1 月12日參與再審聲請人於臉書社群網站之直播，喬裝買家購入仿冒CHANEL商標之耳環4 個，然在此之前，再審聲請人業已基於販賣之意圖，而持有、陳列如附表之系爭商品，可知再審聲請人於進行直播時，已具有意圖販賣而陳列系爭商品之故意。況警方購入之系爭商品部分，已由第一審與原審認定為未遂。縱無警方喬裝買家之行為，再審聲請人仍會進行陳列系爭商品之陳列行為。準此，自無陷害教唆法理之適用。
㈡再審聲請人使用系爭商標圖樣：
⒈再審聲請人基於行銷之目的使用系爭商標圖樣：
參諸本案之扣案物照片可知，判決附表所示耳環、胸針、髮束等商品，其上均有明顯醒目之系爭商標文字或圖樣，部分更直接以商標圖樣作為飾品本身（見臺灣臺南地方檢察署10
8 年度偵字第12785 號偵查卷宗第9 至15頁，下稱偵查卷）。客觀上已足使相關消費者認識該等標識，係指示商品來源為附表所示各商標權人，可認係作為商標之使用，不因其同時將商標作為設計理念以組成商品而有不同。縱將系爭商標作為設計理念而將之商品化，仍足使相關消費者認識其為表彰商標商品之標識，進而誤認系爭商品源自判決附表所示各商標權人。揆諸前揭說明，再審聲請人以行銷系爭商品之方式，足以使相關消費者誤認系爭商標為系爭商品之商標，應構成商標使用而侵害系爭商標權。再審聲請人雖抗辯判決附表所示商品係將商標作為設計概念而構成商品之一部，具有功能性目的，而非作為辨識商品來源云云。然係誤解商標使用之行為，洵無可採。
⒉再審聲請人有侵害系爭商標之直接故意：
商標之作用，在於表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使相關購買者認識商標之商品，並藉以區別商品之來源及其品質信譽，俾使商標權人得因其商標商品，而在市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，促使商標權人願投入經費與人力從事研究發展。準此，本院應探究再審聲請人之系爭商品使用系爭商標，有無侵害系爭商標之直接故意。
⑴系爭商標為著名商標：
系爭商標字樣及其圖樣，為國際與國內知名商標，長年行銷於國內外市場，商品售價不斐，為一般或相關消費大眾所熟知，被告為大學畢業，進入社會多年，堪認已有相當之閱歷，對系爭商標暨其品牌自無不知之理，而其供稱所陳列販售之耳環每對價格約新臺幣（下同）50元，售價低廉，顯非附表所示商標權人合法授權產製之商品，一般人均可輕易認知附表所示商品為仿冒品。參諸系爭商品包裝粗糙與扣案數量龐大，並無真品之手冊，再審聲請人對於判決附表所示商品為仿冒商標之物，主觀上具有明知之直接故意（見原審卷第93、209 至210 頁）。至再審聲請人於直播過程中有無向相關消費者宣稱所售商品為正品、寄出商品之外包裝有無使用商標圖樣、再審聲請人有無奢侈品消費經驗等節，均與再審聲請人是否認知判決附表所示商品為仿冒品無何直接關連，再審聲請人以此主張其欠缺明知之主觀故意要件，尚屬無據。
⑵扣案系爭商品與侵害商標眾多：
本案扣案之系爭商品數量逾300 個，侵害商標達9 個，如判決附表所示。參諸本案警方向被告購買耳環4 個之轉帳明細表、購得之耳環4 個及外包裝照片、警方於直播購買過程網頁擷取畫面、警方與被告於通訊軟體對話紀錄擷取畫面、被告之郵局帳戶基本資料、郵局便利包影本、搜索票、搜索扣押筆錄、搜索現場照片、扣押物品目錄表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料等件（見內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊保二刑三字第1080066525號刑案偵查卷宗第6 至12、18至33頁，下稱警卷）。職是，再審聲請人侵害多數著名商標，並查扣數量眾多之系爭商品，衡諸商品交易常情，再審聲請人辯稱其不知扣案物品為仿冒商標商品云云，不足採信。至再審聲請人復辯稱其不知上游廠商蕭○○以詐術欺騙未告知其販賣為仿冒品云云。然不論上游廠商是否構成犯罪，其未告知是否為侵害系爭商標之商品，不當然等同於再審聲請人無直接故意。足徵再審聲請人明知系爭商品為侵害系爭商標之商品，成立違反商標法犯行之事實，其事證明確，再審聲請人否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足憑採。是再審聲請人前揭犯行堪以認定，應依法論科。
五、按刑事訴訟法第421 條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」。所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、免刑或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。所謂「漏未審酌」，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則為取捨，據以認定事實後，且於判決內敘明理由者，即非漏未審酌。如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審，此有最高法院99年度台抗字第802 號裁定要旨可參。
六、再審聲請人雖主張原確定判決有如前所述之刑事訴訟法第42
1 條之再審事由云云。然查：㈠關於警察偵辦本案的部分，再審聲請人都已經承認說買我商
品的是人是警察，也不否認其賣的商品就是仿冒品等語，且本案警察購買商品並非陷害教唆，依釣魚方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參照最高法院97年度台上字第56 67號刑事判決），原審均已敘明理由（見原審判決第4 至5 頁）。原審判決並敘明本案為警方參與再審聲請人在臉書社群網站之直播，喬裝買家購入仿冒CHANEL商標之耳環4 個，經送鑑確認為仿冒品後，並至再審聲請人住處執行搜索與扣得如原審判決附表所示之仿冒商標之系爭商品及行動電話，始知悉再審聲請人有非法陳列侵害系爭商標之商品。至於再審聲請人請求勘驗搜索光碟之待證事實為沒有找到商品、警方誣陷云云，然查再審聲請人已承認警方確實有去現場搜索並找到商品等語，且證物已扣案，職是，本院認為再審聲請人請求傳訊警察及勘驗搜索光碟均沒有必要。
㈡至於傳喚上游廠商蕭○○部分，再審聲請人辯稱不知道上游
廠商以詐術方式供應其商品，且未告知販賣的是違反商標法之商品，惟此部分原審判決並未採納再審聲請人之辯解，並敘明理由如原審判決第7 至9 頁（見本院卷第25至27頁），亦即原審判決已敘明系爭商標為著名商標，扣案商品與侵害商標數量蠻多，並指明上游廠商蕭○○部分不足以認為再聲請人非明知。檢察官於本案再審時亦到庭陳明再審聲請人為成年人，有一定智識程度，難道都要上游廠商保證一定都是正品，或是上游沒說就一定就是正品？或再審聲請人相信搜索到這麼多商品一定都是正牌廠商所拿出來的，觀以社會常情或再審聲請人本身受過的教育，均有不符之處等語（本院
109 年10月19日訊問筆錄第3 頁，見本院卷第87頁）。㈢鑑定證明書部分，因再審聲請人及其義務辯護人原審審理時
對於原審所提示之10份鑑定證明書、鑑定報告、鑑價報告及侵害商標權真仿對比報告之證據力不爭執，有原審審判筆錄筆錄第3 至4 頁所載可憑（見原審卷319 、321 頁），再審聲請人就提出鑑定報告之告訴代理人是否合法提出質疑（見本院卷第89頁），然經本院提示各鑑定書，其上均有各家公司印章並經委任律師提出書狀及鑑定報告（警卷第43至123頁），足認本案並無傳訊鑑定人作證之必要。
七、綜上所述，再審聲請人聲請再審意旨所指之證據資料均經原確定判決予以審酌，並於判決理由中說明其認定取捨之依據，並非「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形，該等證據自形式上觀之，均不足以動搖原確定判決認定之事實，並為對受判決人較有利之判決，受判決人依刑事訴訟法第第421 條規定聲請再審，並無理由，爰依同法第434 條第
1 項，裁定如主文。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第434條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 蔡如琪法 官 曾啓謀以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 丘若瑤