智慧財產及商業法院刑事判決110年度刑智上易字第4號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 林誠祐選任辯護人 翁千惠律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度智易字第10號，中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3648號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林誠祐犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號1至3所示之物品沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林誠祐為址設嘉義市○區○○里○○路749 號1 樓「○○○○○○坊」之實際負責人，明知中華民國註冊第00000000、00000000號之商標（如附表一，下稱本案商標），均係美商蘋果公司（下稱蘋果公司）所有，指定使用於觸控螢幕、電線、電纜等商品，現仍在商標權期間內，且蘋果公司所生產製造使用上開商標圖樣之商品在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，未經商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒前開商標商品而販賣、意圖販賣而持有、輸入該等商品，詎其竟基於販賣、意圖販賣而持有、輸入仿冒商標商品之犯意，於民國107年6月間起，自大陸地區購買輸入如附表二所示之仿冒商標物品，並使用Facebook臉書社群軟體等方式，使用「iPhone嘉義現場維修中心」之名稱，刊登、張貼手機觸控螢幕面板、排線維修之網頁資料，吸引不特定之蘋果廠牌手機消費者前往其所經營之上開「○○○○○○坊」維修、更換手機零件。
嗣蘋果公司人員基於蒐證之目的，於108年5月15日至上開「○○○○○○坊」以新臺幣（下同）4,800元更換手機觸控螢幕面板1個（如附表二編號1），經鑑定該面板確屬仿冒品而報警處理，經警於108年7月31日持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票至上開「○○○○○○坊」執行搜索，當場扣得如附表二編號2、3所示之物品，始查悉上情。
二、案經蘋果公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有非法販賣侵害商標權之商品之行為，辯稱：被告於採購扣案之面板、排線等零件時，已向零件廠商明確要求要「原裝原拆」、「拆機」的零件，廠商對於被告之要求，亦有清楚為「好的」、「放心」、「現在市場的屏都是靠那些拆ID機器的人拿來賣的」等回應，此有被告與中國大陸廠商之微信對話記錄可稽(臺灣嘉義地方檢察署109年偵字第3648號卷〔下稱偵卷〕第47至50頁）。被告復於進貨後，自行以「量測尺寸重量」、「功能測試」等方式確認為真品二手零件後，才會用於手機維修服務，被告已盡合理之查證義務。再者，被告取得零件之來源，除向大陸廠商購入原廠拆機零件外，亦有部分係自行向消費者收購之二手手機，被告於收購時會檢查手機外觀與序號，消費者亦會切結出售之手機「保證原廠公司貨」(被證2，本院卷第255-266頁)，輔以被告自行進行之檢測，被告主觀上乃確信所取得之零件為合法流通之原廠二手零件，才會用於維修手機。且被告為極力避免消費糾紛與被訴風險，於提供零件給消費者時，會以黑色奇異筆/貼紙/雷射刻蝕等方式將商標、序號、QR CODE等足資辨識為原廠來源之資訊塗遮，足見被告極不願意表彰其所提供之零件與蘋果原廠零件有何關連，於提供維修服務時，均有向客戶清楚說明所使用之零件為「副廠」零件、並非原廠零件，實難認被告有侵害商標權之直接故意。至於鑑定人○○○於110年9月27日所作成之「APPLE真品與仿冒品驗證報告」，僅簡要說明鑑定結論，並未詳細說明鑑定方法、鑑定流程與比對依據，無法據以認定抽驗證物為仿冒商標之商品，且由驗證報告所檢附照片，可見抽驗證物上留有多處殘膠、髒汙、或殘留其他原固著於手機之零件，足證扣案證物應為真品二手零件。被告並未「使用」蘋果公司之商標，甚且刻意與原廠做出區隔，自無侵害蘋果公司商標權之客觀行為與主觀意圖云云。
二、經查，如附表一所示之商標，係蘋果公司申請核准註冊，指定使用於觸控螢幕、行動電話、電池、耳機、電接頭、轉接器等商品，且仍在商標權專用期間內，有商標註冊資料在卷可稽（見警卷第49-54頁）。被告為「○○○○○○坊」之實際負責人，於其所經營之上開「○○○○○○坊」為消費者維修、更換手機零件。嗣蘋果公司人員於108年5月15日至上開「○○○○○○坊」以4,800元更換手機觸控螢幕面板1個（如附表二編號1），經接受過蘋果公司鑑定訓練之人員○○○鑑定該面板確屬仿冒品，而提出告訴，經警於108年7月31日持法院核發之搜索票至「○○○○○○坊」執行搜索，扣得如附表二編號2、3所示之物品，業據被告供承在卷，並有搜索票、搜索及扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、108年6月15日、109年3月4日「APPLE真品與仿冒品驗證報告」在卷可稽（見警卷第9至18頁、58-66頁）。
三、原審判決以鑑定人○○○、○○○未具體說明真仿品之具體差異點，認為其二人之鑑定結論不足作為認定被告有罪之依據，告訴人蘋果公司於本院審理中，聲請就扣案物品予以抽樣並由○○○再為鑑定，及具體說明認定扣案物品為仿冒品之依據，及聲請對被告及辯護人核發秘密保持命令，就「驗證人員○○○就本案商品進行驗證所出具之驗證報告、載有該驗證報告相關內容之書狀、○○○到庭就本案商品所為驗證重點、細部比對說明之證述及其相關筆錄」資料，應限制被告、辯護人僅得閱覽，不得影印、抄錄、攝影或以任何其他方式留存。經本院審酌：驗證人員○○○就本案扣案商品所為驗證報告及開庭陳述等，涉及蘋果公司之營業秘密，且被告係以維修手機為業，具有手機零件組裝相關專業，如准許被告及辯護人目視閱覽驗證報告或相關書狀並在場聽聞驗證人員向本院說明其觀察及驗證之重點，及如何得出為仿冒商標商品結論之依據，可使被告知悉驗證人員判斷之方法並提出答辯，已足以保障被告訴訟上之防禦權，並無允許被告、辯護人以影印、抄錄、攝影等方式，將驗證報告等文書或驗證人員到庭陳述筆錄中揭示驗證過程細節等訴訟資料攜出法庭之必要，以免徒增蘋果公司之營業秘密遭不當外洩之風險等情，認為蘋果公司之聲請為有理由，以本院110年5月25日110年度刑秘聲字第17號裁定對被告及辯護人核發秘密保持命令，並限制被告不得影印、抄錄、攝影或以任何其他方式留存驗證人員○○○出具之驗證報告及其到庭說明本案商品驗證比對重點之筆錄在案。
四、嗣本院於110年9月8日準備期日就扣案附表二編號2、3之證物予以抽樣，並指定○○○為鑑定人，命鑑定人○○○就上開抽樣證物並連同蘋果公司自行購得之iPhone手機觸控螢幕面板1件（附表二編號1）製作驗證報告到院，嗣鑑定人○○○於110年9月27日提出驗證報告，並於本院110年11月11日審判期日到庭，說明其鑑定所使用之工具及鑑定方法，並逐一說明蘋果公司自行購得之iPhone手機觸控螢幕面板、搜索扣案之iPhone手機觸控螢幕面板、手機排線認定為仿品之依據，本院認為鑑定人○○○就其判斷扣案物品為仿冒品之依據，已提出明確及合理之說明，並無不可採信之處，應予採信（驗證報告及鑑定人○○○之陳述內容，另附於「秘密保持命令限制閱覽資料」卷宗，其內容經本院核發秘密保持命令，故相關內容不予揭露於判決書），綜上，扣案如附表二編號1至3所示物品為仿冒商標之商品，堪予認定。
五、被告雖為上開辯解，惟查：㈠查蘋果公司於偵查階段提出之驗證報告分別由○○○及○○○二人
所作成，該二人係蘋果公司指定之授權服務供應商神腦國際公司之員工，其等均有參加並完成由蘋果公司舉辦的訓練課程，並通過蘋果公司舉行之考試，具備就標示有蘋果公司所有商標的商品進行檢查及鑑定真偽的能力，有蘋果公司出具之鑑定能力證明書在卷（見警卷第19、56頁），並經○○○、○○○分別於原審109年10月15日審判期日及本院110年11月11日審判期日到庭陳述無誤，該二人並非蘋果公司員工，鑑定人○○○並已簽具鑑定人結文，具結當為公正誠實之鑑定，並於本院110年11月11日審判期日到庭，就扣案物品認定為仿品之依據，逐一提出具體、明確之說明，被告就鑑定人○○○陳述之內容，並未指出與事實不符或有何不足採信之處，被告辯稱所販賣者為二手真品零件，不足採信。
㈡所謂侵害商標權之仿冒商標商品，係指未經商標權人之同意
或授權，而將商標使用於商品上，與商品之尺寸、重量、功能等是否與真品相同無關，被告向大陸地區來路不明之商家（依其提供微信通話資料為「大陸深圳採購廠商」或「深圳iPhone料件批發商」，並無確實之公司或商號名稱，見偵查卷第47-50頁、本院卷第59-63頁）購買標示本案商標之iPhone手機觸控螢幕面板、排線等零件，該大陸地區商家並未提供任何真品來源之證明文件，被告自無從主張其主觀上對於所購買之零件為二手真品一事，有何合理之信賴基礎。被告在偵查中雖提出微信通話截圖，辯稱其都有向大陸地區廠商要求要「原裝原拆」的零件云云，惟查，被告所稱西元2019年1月29日至2月1日「原裝原拆」對話部分，經本院於110年2月3日準備程序期日命被告當庭提出手機以供本院勘驗，被告稱最近更換手機，已無上開時間之通話記錄，經本院勘驗其手機之微信通話記錄，僅有上開期日前、後之西元2019年1月23日及2019年2月14日之通話紀錄尚有留存（僅稱「拆機」或「拆機靚貨」而無「原裝原拆」用語），唯獨欠缺2019年1月29日至2月1日之微信通話，實有可疑。再者，依被告與大陸商家之微信通話內容，均為購買觸控螢幕面板（被告稱白色或黑色、幾塊等等），並無手機排線產品。此外，被告自承，蘋果公司提供的維修服務相當有限（只有螢幕跟電池的維修），其餘零件之毀損，蘋果公司只能提供加價更換新機的服務，所以市面上才會充斥非官方的蘋果手機維修業者，從事iPhone手機之拆機零件買賣，為常見且熱絡之交易型態云云（見本院卷第163-164頁），則被告既係從事維修iPhone手機為業，自能預見除了蘋果公司直營店及授權維修中心之外，市面上大量充斥之iPhone手機拆機零件買賣，均屬未經商標權人認證之交易，根本無從得知該等零件究係真品或仿冒品，縱使是二手機拆機之零件，亦無法確認手機內之零件從未經過維修更換，況且，被告於109年5月20日檢察官偵訊時已坦承：「我都是買副廠的，部分會印有蘋果的商標，我都會拿奇異筆把它塗掉」；「（你知悉扣案面板、排線均為仿品？）我知道」（見偵查卷第36-37頁），嗣於原審審理中始翻異前詞，質疑蘋果公司提出驗證報告之內容，且本案扣案之部分零件，被告確有以黑色奇異筆將本案商標（缺角蘋果圖樣）予以塗遮之行為（見本院卷第7頁嘉義地院贓證物品保管單第5、6項，該等已遮塗商標之觸控螢幕面板及排線，並未列入本判決附表二），若被告主觀上堅信其所購入之零件均為真品，又何須將商品上之商標塗去？被告又辯稱，其以黑色奇異筆遮塗本案商標，可知其不願意表彰所提供之零件與蘋果公司有何關連云云，惟查，被告在「iPhone嘉義現場維修中心」網路貼文（見警卷第40-43頁）曾批評其他商家之「副廠」螢幕總成或「山寨」螢幕總成、電池等品質不佳，用以彰顯其提供之iPhone手機零件品質優良，顯有誤導消費者其所提供之零件為原廠真品之意圖，被告上開所辯，均不足採信。
㈢被告雖提出10張買賣契約書（被證2，見本院卷第255-266頁
），辯稱其除了從事手機維修之外，另有收購二手手機，其中仍有外觀與功能均正常的二手配件，被告即用於維修手機云云。惟查，被告於偵查、原審程序未提出收購二手手機之買賣契約書，嗣於本院第二審程序始行提出，且該等買賣契約書所載日期均是109年11月6日之後，距本案查獲（108年7月）之後已間隔一年多，難認與本案有關，尚無從以該等買賣契約書為有利於被告之認定。
㈣綜上，被告所辯均不足採信，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
六、核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，被告意圖販賣而持有、輸入侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告基於非法販賣侵害商標權商品之單一犯意，自107年6月起至108年5月15日止，在「○○○○○○坊」，持續販賣仿冒商標商品之行為，係於相近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，應論以接續犯。被告以一行為侵害蘋果公司之二商標權，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一罪處斷。
七、原審判決以鑑定人○○○、○○○未具體說明真仿品之具體差異點，認為其二人之鑑定結論不足作為認定被告有罪之依據，固非無見，惟告訴人蘋果公司於本院審理中，已聲請本院就扣案物品予以抽樣，並命○○○再為鑑定及說明認定扣案物品為仿冒品之具體理由，本院綜合全案卷證資料，認為被告犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，犯行明確，堪予認定。原審為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌商標有使消費者辨識商品及服務來源，不使產生混淆誤認之功用，進而有建立企業及商品形象之功能，企業經營者因而投入大量資金及商品行銷以維護其商標，被告經營非由蘋果公司授權之手機維修商店，為圖一己私利，擅自自大陸地區購買來路不明之蘋果手機等零件，混充為原廠零件，販賣予不知情之消費者，不僅影響商標權人之市場利益，亦使消費者對商品來源及價值形成混淆，甚至可能因產品品質不良，造成安全上問題，而衍生商品責任糾紛，對於商標權人長久建立之形象與聲譽造成嚴重之危害，及被告查獲之商品數量、犯罪時間、所獲利益、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
八、沒收：㈠扣案如附表二編號1至3所示之物品，均係侵害商標權之商品
，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條規定宣告沒收之。被告販賣如附表二編號1之iPhone手機觸控螢幕面板1件之價金4,800元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡蘋果公司人員於108年5月15日為了蒐證而購買之iPhone耳機
一件，其上並無標示如附表一所示之商標，鑑定人○○○出具之110年9月27日驗證報告雖指出該耳機上「R」字體墨點不均，「L」字體印刷歪斜，惟該商品既未標示本案商標，自難認係侵害商標權之仿冒品，爰不予宣告沒收。又除了附表二以外，本案尚扣案無商標排線12件、無商標手機觸控螢幕面板1件，難認係侵害商標權之仿冒品，另外扣案之手機觸控螢幕面板10件，依驗證人員○○○109年3月4日出具之驗證報告，因需要蘋果公司提供更高階資訊，才能進行驗證，故未予鑑定（見警卷58-59頁），亦不能證明係侵害商標權之仿冒品，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364條、第2
99 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官江炳勲偵查起訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 吳俊龍法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 20 日
書記官 郭宇修附表一：編號 商標註冊審定號 商標圖樣 商標指定使用商品範圍 1 00000000 觸控螢幕等商品 2 00000000 充電器、電池組、電線、電纜、電連接器、電接頭、電線、電纜及轉接器等商品
附表二：
編號 扣案商品名稱 （仿冒蘋果公司商標） 數量 侵害之商標權 備註 １ 手機觸控螢幕面板(已裝於iPhone手機上) 1件 00000000 00000000 蘋果公司自行購得之證物 ２ 手機觸控螢幕面板 13件 00000000 00000000 3 手機排線 118件 00000000