智慧財產及商業法院刑事判決110年度刑智上更(一)字第5號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蘇柏林
蔡隆儀共 同選任辯護人 吳任偉律師上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易字第257、350號，中華民國108年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵續一字第1號、107年度偵字第11108號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於蘇柏林、蔡隆儀就犯罪事實一（一）至（四）部分，均撤銷。
蘇柏林共同犯背信未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡隆儀共同犯背信未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信未遂罪，共二罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、蘇柏林為址設000000000O Ｏ之樺正實業股份有限公司（下稱樺正公司）之前總經理（任職起訖期間為民國90年3月間至102年7月28日）；蔡隆儀係樺正公司之前副總經理（任職起訖期間為91年間至102年7月底），二人均係為樺正公司處理事務之人，竟分別為下列犯行：
㈠蘇柏林、蔡隆儀於101年7月間在職期間，意圖損害樺正公司
之利益，基於背信及無故洩漏業務上知悉工商秘密之犯意聯絡，共同偕同樺正公司之客戶許○○至大陸地區江蘇省無錫市興達泡塑新材料股份有限公司（下稱興達公司）開會，使興達公司知悉許○○係樺正公司之客戶，而洩漏客戶資料，以此方式違背其等任務，然因許○○未向興達公司訂購原料，而未致生損害於樺正公司，蘇柏林、蔡隆儀因而未得逞。
㈡蘇柏林於102年4月26日在職期間，意圖損害樺正公司之利益
，基於背信之犯意，向樺正公司之客戶即大隆保利龍股份有限公司（下稱大隆公司）實際負責人莊○○介紹興達公司之食品級EPS配方原料，並表示興達公司可以低於樺正公司之價格出貨予大隆公司，以此方式違背其任務，然因莊○○拒絕，而未致生損害於樺正公司，蘇柏林因而未得逞。
㈢蔡隆儀於102年5月在職期間，意圖損害樺正公司之利益，基
於背信之犯意，要求樺正公司技術部工程師陳○○將樺正公司研發中之內部代號MC-10保麗龍改善技術(下稱MC-10技術)之相關樣品郵寄給位於泰國之友人000000000000000000，以此方式違背其任務，然因陳○○拒絕，而未致生損害於樺正公司，蔡隆儀因而未得逞。
㈣蔡隆儀另於102年7月在職期間，意圖損害樺正公司之利益，
另基於背信之犯意，要求陳○○將樺正公司研發中之黑色EPS技術相關資料郵寄給位於泰國之000000000000000000，以此方式違背其任務，然因陳○○拒絕，而未致生損害於樺正公司，蔡隆儀因而未得逞。
二、案經樺正公司訴由法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
是證人郭○○、莊○○、陳○○、陳○○於調查局詢問時之證述，係被告2人以外之人於審判外之言詞陳述，被告2人及其辯護人爭執其證據能力，經查無例外得為證據之情形，依上開規定，無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查證人莊○○、陳○○於偵查中經依法具結後向檢察官所為之陳述，既無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定，上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。又證人莊○○、陳○○已經原審於審判中傳喚到庭作證，並予被告2人對質、詰問之機會，自屬經合法調查而得採為本案認定事實之依據。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。查本件被告2人及辯護人就本判決所引用被告以外之人其餘於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序均同意作為證據，於審判期日時均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使被告2人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分訊據被告蘇柏林固坦承曾與被告蔡隆儀、許○○至興達公司、曾向莊○○提過興達公司食品級EPS配方原料之價格，惟矢口否認有何洩漏業務上知悉工商秘密、背信未遂之犯行，辯稱：許○○係樺正公司之東南亞代理商，並非客戶；因莊○○向其抱怨告訴人公司報價太高，希望其幫忙介紹其他食品級EPS原料廠商，其才順口介紹興達公司之產品，其僅幫忙分析，並非推銷云云；被告蔡隆儀固坦承曾與被告蘇柏林、許○○至興達公司、曾要求陳○○寄MC-10技術、黑色EPS之樣品至泰國，然矢口否認有何洩漏業務上知悉工商秘密、背信未遂之犯行，辯稱：許○○係樺正公司之東南亞代理商，並非客戶；其係要請泰國友人000000000000000000幫忙開發泰國市場，才請陳○○寄MC-10之樣品；因為樺正公司當時要研發黑料，做不出來，才想請做PS技術之000000000000000000幫忙解決問題云云。經查：
一、犯罪事實一㈠部分㈠被告蘇柏林自90年3月間起至102年7月28日止任職於樺正公司
，擔任總經理，蔡隆儀自91年間起至102年7月底止任職於樺正公司，擔任副總經理，均係為樺正公司處理事務之人；被告2人與許○○於101年7月間至興達公司開會等情，業據被告蘇柏林於調查局詢問、偵訊、被告蔡隆儀於原審審理時供述明確(調查局卷第1至4頁；偵字13146號卷第27至30頁；原審易字第257號卷第160頁)，此部分事實，首堪認定。㈡告訴人公司指稱：許○○雖係告訴人公司之代理商，然其所經
營之ITP公司會向告訴人公司下單訂貨，故亦為告訴人公司客戶等語。經查：證人許○○於調查局詢問時證稱：其係馬來西亞人，馬來西亞名為OOO OOO OOO，為International Trading Profile(M)Sdn.Bhd.公司(下稱ITP公司)之實際負責人，公司主要業務係樺正公司食品級EPS之東南亞代理商，101年7月間其與被告2人至興達公司開會等語(調查局卷第15至16頁)；於偵訊時證稱：其係樺正公司東南亞代理，代理食品級EPS等語(偵字13146號卷第170頁)，許○○雖自陳其係告訴人公司之東南亞代理商，然細繹告訴人公司所提出之ITP公司訂單(Purchase Order，見偵續288卷第53頁)記載ITP公司向告訴人公司訂購OOO OO OOO OO，許○○既為ITP公司之實際負責人，則其身分並非僅單純為告訴人公司之代理商，同時亦為告訴人公司之客戶，故被告2人所辯顯不足採。
㈢按刑法上關於「秘密」之規定散見於國家及個人法益等條文
中，其中第28章妨害秘密罪所稱之「秘密」，至少包括下列3要件：⒈資訊之非公開性：即非一般人所知悉之事或僅有特定、限定少數人知悉之資訊；⒉秘密意思：本人不欲他人知悉該資訊；⒊秘密利益性：即從一般人之客觀觀察，本人對該秘密有財產上或非財產上保密之價值或擁有值得刑法保護之利益。換言之，妨害秘密罪章所謂之「秘密」係指依本人之主觀認知，不希望自己或特定、限定少數人以外之人能夠知悉之資訊，若此資訊受侵害時必對本人產生一定之影響力，即具有保密之價值或利益，始為刑法所保護之秘密。故除本人對於該資訊明示為秘密外，如在客觀上已利用相當環境、設備，或採取適當之方式、態度，足資確保其活動之隱密性，一般人均能藉以確認本人主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，譬如將欲保密之資訊放置於非他人得輕易查覺之處所，或將欲保密之資訊對知悉者簽訂保密條款均屬之。而刑法第317 條洩漏工商秘密罪係以行為人洩漏業務上知悉依法令或契約應保密之工商秘密為其構成要件，至所謂「工商秘密」指工業或商業上之發明或經營計畫具有不公開之性質者，舉凡工業上之製造秘密、專利品之製造方法、商業之營運計畫、企業之資產負債情況及客戶名錄等均屬之。（最高法院109台上字第2709號判決意旨參照）㈣觀之被告2人與告訴人公司所簽訂之樺正實業股份有限公司員
工保密協定切結書(調查局卷第5頁、第9頁)記載「立切結書人蘇柏林、蔡隆儀願保證於本公司服務任職期間就所知悉與本公司相關操作技術、原、物料化學品助劑等配方，以及公司所屬客戶、供應廠商名單等，無論在職中或離職後，均應維護其機密性，不得以記錄移轉、電腦儲存蒐集發表方式對外洩漏，否則本人願負侵權行為之損害賠償及一切法律責任，並放棄法律抗辯權(刑法第317條及第318條之1)」，可知告訴人公司就客戶名單客觀上已表現出其主觀上不欲他人知悉該資訊之意思，且已為保密作為，綜上足認許○○之客戶身分確係告訴人公司之工商秘密。被告2人明知上開情事，而仍於在職期間與許○○至興達公司，並使興達公司知悉許○○有訂購原料之需求，自符合洩漏業務上知悉之工商秘密罪之構成要件。
㈤被告2人於101年7月尚任職於告訴人公司期間，依前開保密協
定之約定，應為告訴人公司保守許○○為告訴人公司客戶之資訊，然被告2人卻偕同許○○至興達公司洽談合作事宜，被告2人此等行為顯然與為告訴人公司處理事務之義務有所違背，為違背其任務之行為。
㈥綜核上情，被告蘇柏林及其辯護人上開所辯，無非空言圖飾
，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採。本案此部分事證明確，被告2人上開犯行已堪認定，應予依法論科。
二、犯罪事實一㈡部分㈠被告蘇柏林自90年3月間起至102年7月28日止任職於樺正公司
，擔任總經理，係為樺正公司處理事務之人，於102年4月26日在，向樺正公司之客戶即大隆公司實際負責人莊○○介紹興達公司之食品級EPS配方原料乙情，業據被告蘇柏林於調查局詢問、偵訊供述明確(調查局卷第1至4頁；偵字13146號卷第27至30頁)，核與證人莊○○於偵訊、原審審理時之陳述相符(他字2952號卷第48至56頁；偵續288號卷第232至234頁；原審易257號卷第188至200頁)，故此部分事實堪以認定。
㈡被告蘇柏林雖以前開情詞置辯，然證人莊○○於偵訊時證稱：1
02年4月26日其問蘇柏林有無樺正公司以外之原料供應商，伊向其介紹興達公司，表示原料單價一定比樺正公司便宜等語綦詳(偵續288號卷第232頁)；於原審審理時證稱：蘇柏林當面告訴其興達公司之價格可以低於樺正公司之價格每公斤3元等語明確(原審易257號卷第191至200頁)。可知，被告蘇柏林於102年4月26日尚任職於告訴人公司時，理應為告訴人公司向莊○○推銷告訴人公司所生產之原料，然被告蘇柏林卻於莊○○詢問是否有較低價之原料供應商時，明確告知興達公司原料之定價低於樺正公司原料之定價每公斤3元，被告蘇柏林此等行為顯然與為告訴人公司處理事務之義務有所違背，為違背其任務之行為。
㈢辯護人雖為被告蘇柏林辯稱，被告蘇柏林非僅向莊○○告知興
達之價格，尚有提及NOVA公司、積水公司之狀況，並就市場品質、原料、價格做分析，故非推銷興達公司之原料，惟被告蘇柏林既為告訴人公司之總經理，負責該公司之業務工作，自應以拓展公司業務為首要任務，其明知莊○○欲尋找告訴人公司以外之原料供應商，未積極為告訴人公司之利益說服莊○○繼續採用告訴人公司之原料，反而介紹興達公司，並表明該公司之定價較低，顯已非單純之市場分析，足認被告蘇柏林上開行為確實有損害告訴人公司利益之意圖，是辯護人前開辯護，實難堪採。
㈣綜核上情，被告蘇柏林及其辯護人上開所辯，無非空言圖飾
，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採。本案此部分事證明確，被告蘇柏林上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、犯罪事實一㈢部分㈠被告蔡隆儀係樺正公司之前副總經理（任職起訖期間為91年
間至102年7月底），係為樺正公司處理事務之人，業據被告蔡隆儀於原審審理時供述明確(原審易字第257號卷第160頁)，此部分事實，首堪認定。
㈡被告蔡隆儀於102年5月間，要求陳○○將樺正公司研發中之MC-
10技術之樣品郵寄給位於泰國之000000000000000000，然陳○○未寄送乙情，業據蔡隆儀於調查局詢問時供述明確(調查局卷第6頁)；又證人陳○○於偵訊時證稱：蔡隆儀曾要求其將樺正公司研發中之內部代號MC-10保麗龍改善技術之相關樣品郵寄給位於泰國，但其沒有寄出(偵續288號卷第178頁)；於原審審理時證稱：102年間蔡隆儀要其寄MC-10研發中之物性化性、簡介資料至泰國，但其沒有寄等語明確(原審易字第257號卷第146頁)。且證人OOOOOOO OOOOOOOOOOO於原審審理時證稱：蔡隆儀曾表示要其在泰國市場找客戶，所以將樺正公司之MC-10之成品寄給其，並無提到MC-10之書面資料(原審易字257號第106頁反面)。故此部分事實，亦堪認定。
㈢辯護人雖為被告蔡隆儀辯稱，其係為告訴人公司開發泰國市
場，才會請陳○○寄MC-10技術之樣品，故主觀上並無為自己不法之利益云云，然被告蔡隆儀案發時為告訴人公司之副總經理，負責技術部分，對於公司產品之研發內容及成果，未經公司許可，自不得任意對外洩漏，被告蔡隆儀卻欲將上開樣品寄與泰國友人，顯有使告訴人公司前開MC-10技術處於無關第三人均得知悉之狀態，進而喪失告訴人公司之研發優勢，顯有損害告訴人公司利益之意圖，是辯護人前開辯護顯不足採。
㈣辯護人又為被告蔡隆儀辯稱，被告蔡隆儀之上開行為尚未到
達背信罪之著手階段，自不構成背信未遂云云，按著手時點之判斷標準，必須開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保護客體具有直接危險性，而得認已達著手階段，本案被告蔡隆儀既已要求陳○○將MC-10技術之樣品，寄與泰國之000000000000000000，並提供名片給陳○○，自屬實行與構成要件之實現具有密切關聯之行為，且對告訴人公司之利益已造成直接危險，已達著手之階段，故辯護人此部分之辯護亦不足採。
㈤綜核上情，被告蔡隆儀及其辯護人上開所辯，無非空言否認
，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採。本案此部分事證明確，被告蔡隆儀上開犯行已堪認定，應予依法論科。
四、犯罪事實一㈣部分㈠被告蔡隆儀於102年7月間係為樺正公司處理事務之人，業如
前述。又證人陳○○於偵訊時證稱：102年7月間蔡隆儀要其將樺正公司研發EPS原料成果報告和樣品，成果報告包括原料物性、化性之檢驗資料、使用原料之方式，寄至泰國，但蔡隆儀一直沒給其地址，所以沒有寄出等語(偵字13146號卷第157至158、187頁反面；偵續288號卷第177至178頁)；於原審審理時證稱：102年間蔡隆儀於離職前請其寄一箱黑色EPS相關資料至泰國給伊認識之人，並給一張對方之名片，當時黑色EPS技術還在研發中，上開資料包括基礎性樣品、前期簡單的產品介紹(產品之特性、物性、化性、產品說明)，但其沒有寄；蔡隆儀應該是有拿資料給其，但因資料沒有齊全，所以才沒有寄出去，而不是因為沒有住址才沒有寄出去等語明確(原審易字第257號卷第145至155反頁)；且證人OOOOO
OO OOOOOOOOOOO於原審審理時證稱：蔡隆儀曾表示要寄黑色EPS粒子給其，並無表示要寄給其作何用等語(原審易字257號第107頁反面至108頁)，可知被告蔡隆儀確實於前開時間要求陳○○將告訴人公司研發中之黑色EPS技術相關資料郵寄給位於泰國之000000000000000000，但陳○○並未寄出之事實。
㈡被告蔡隆儀雖辯稱為幫助告訴人公司研發黑色EPS技術，知悉
OOOOOOO OOOOOOOOOOO會PS加色技術，看看能不能將PS加色技術套用在EPS加色上，才會寄送上開物品給OOOOOOO OOOOOOOOOOO，請伊幫忙研究加色技術，看能否有所改進及突破，並無損害告訴人公司之意圖云云，然OOOOOOO OOOOOOOOOOO於原審審理時證稱：蔡隆儀有向其請教PS加色技術，但沒有表示要提供何資料給其；蔡隆儀曾表示要寄黑色EPS粒子給其，並無表示要寄給其作何用等語明確(原審易字257號第107頁反面至109頁反面)，可知被告蔡隆儀欲寄送黑色EPS技術相關資料給000000000000000000，與請教PS加色技術間並無關聯，又被告蔡隆儀案發時為告訴人公司之副總經理，負責技術部分，對於公司產品之研發內容及成果，未經公司許可，自不得任意對外洩漏，黑色EPS研究成果縱未完成，尚須再研發，然已研發之內容不論成功與否，均有其價值，被告蔡隆儀卻欲將上開資料寄與泰國友人，顯有使告訴人公司前開黑色EPS技術處於無關第三人均得知悉之狀態，進而喪失告訴人公司之研發優勢，顯有損害告訴人公司利益之意圖，是被告蔡隆儀此部分辯稱尚屬無據。
㈢辯護人為被告蔡隆儀辯稱，被告蔡隆儀之上開行為尚未到達
背信罪之著手階段，自不構成背信未遂云云，揆諸前開說明，本案被告蔡隆儀既已要求陳○○將黑色EPS相關研究資料，寄與泰國之000000000000000000，並提供名片給陳○○，自屬實行與構成要件之實現具有密切關聯之行為，且對告訴人公司之利益已造成直接危險，已達著手之階段，故辯護人此部分之辯護亦不足採。
㈣綜核上情，被告蔡隆儀及其辯護人上開所辯，無非空言否認
，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採。本案此部分事證明確，被告蔡隆儀上開犯行已堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠罪名：
⒈然按刑法第342條之背信罪，以行為人為他人處理事務，意圖
為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其要件，須行為人主觀上有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之，屬目的犯及結果犯。就背信罪之本質，學說上主要有「違背信任說」與「濫用權限說」之爭論。「違背信任說」謂當事人間如果存在著特別信任關係，從事職務者即具有忠實誠信義務，一方破壞此信任關係，導致另一方受有財產損害，行為人即違反忠實誠信義務，刑法即有介入規範之必要；「濫用權限說」謂背信行為係指行為人對於他人之財產具有一定的處分權限，而得為法律上之處分行為，但行為人卻濫用此等權限，因而造成本人財產利益受有損害。觀諸我國背信罪法條文字僅規定「為他人處理事務」，並未限定須具有法定代理權之授與，另「違背其任務之行為」文義上亦未限定須為法律行為，在法條構成要件上較符合「違背信任說」。再者，若將背信行為限於法定代理權限之濫用，恐將過度限縮背信罪之保護範圍，為事先對信任關係之破壞可能帶來的損害風險予以控制，仍有以刑法保護之必要。是我國背信罪之本質，應採「違背信任說」，其規範之行為態樣不限於具有法定代理權授與之情形，亦不限於對外關係造成損害之情況。背信罪之本質，既採「違背信任說」，其可罰性基礎在於信任（賴）關係之違反，背信行為自係指「違反信任關係之行為」，故無論是「違背信任義務之行為」或「受託事務處分權限之濫用」，均屬背信罪「違背任務之行為」（臺灣高等法院109年度上易字第253號刑事判決意旨參照）。
⒉核被告蘇柏林就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第317條洩漏業
務上知悉工商秘密罪、同法第342條第2項、第1項背信未遂罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第342條第2項、第1項背信未遂罪。被告蔡隆儀就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第317條洩漏業務上知悉工商秘密罪、同法第342條第2項、第1項背信未遂罪；就犯罪事實一㈢、㈣所為，均係犯刑法第342條第2項、第1項背信未遂罪。被告2人就犯罪事實一㈠部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告2人就犯罪事實一㈠部分，係一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以背信未遂罪。被告蘇柏林所犯上開2罪間、被告蔡隆儀所犯上開3罪間，均犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應分論併罰。公訴意旨雖認被告2人就犯罪事實一㈠部分，係背信既遂，然本院認此部分僅構成背信未遂(詳後述），惟僅屬既遂、未遂等行為態樣之不同，即無庸變更起訴法條（最高法院101年台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。
㈡減輕其刑之說明：
被告2人就犯罪事實一㈠部分已為本件背信行為之實施，惟因許○○未向興達公司訂貨而不遂；被告蘇柏林就犯罪事實一㈡部分已為本件背信行為之實施，惟因莊○○未向興達公司訂貨而不遂；被告蔡隆儀就犯罪事實一㈢、㈣部分已為本件背信行為之實施，惟因陳○○未將上開樣品、資料寄出而不遂，其等犯罪均屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢量刑：
爰審酌被告2人前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告2人於案發時分別係告訴人公司之總經理、副總經理，因業務知悉上開工商秘密，依契約理應遵守保密義務，然竟未經告訴人公司之同意，即將客戶許○○帶至興達公司，影響告訴人公司利益甚鉅；被告蘇柏林另違背職務推銷莊○○購買興達公司之原料；被告蔡隆儀違背職務，要求陳○○寄送前開樣品、資料至泰國，雖均未遂，然所為實無足取，亦顯見其無視法紀，殊為不該；復犯後猶否認犯行，難見有悔意；兼衡被告蘇柏林自陳學歷為大學夜間部畢業、目前無業、育有4名成年子女之家庭生活狀況；被告蔡隆儀自陳學歷為大學畢業、育有3名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、撤銷改判之理由原判決未詳究前開證人之證詞，及未審酌前揭ITP公司與告訴人公司間之訂購單，遽為被告2人如犯罪事實一㈠至㈣前開洩漏業務上知悉工商秘密、背信未遂部分為無罪之判決，認事用法尚有違誤，檢察官此部分上訴要屬有理，應由本院就前開洩漏業務上知悉工商秘密、背信未遂部分撤銷改判。
七、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：就起訴書犯罪事實一㈠部分，認被告蘇柏林筆
記本所記載之內容（詳細內容見偵字13146號卷第20頁）係告訴人公司之EPS技術配方屬工商秘密（此部分經檢察官與告訴代理人當庭確認）、被告蘇柏林所製作之「興達公司自我產銷之執行計畫書」第2頁（見本院更一卷第105頁螢光粉紅色標註部分），係告訴人公司之定價策略，屬工商秘密（此部分經檢察官與告訴代理人當庭確認）。被告2人於101年7月間基於背信及無故洩漏業務上知悉工商秘密之犯意聯絡，利用渠等協同許○○至興達公司開會之機會，將上述EPS技術配方、定價策略等工商秘密洩漏予興達公司，並為興達公司從事食品級EPS相關製程技術改良，致使原無食品級EPS技術配方之興達公司得以提高產品良率，順利量產食品級EPS配方原料，之後並將該食品級EPS原料陸續銷往東南亞等地區，致生損害於告訴人公司之經濟利益，因認被告2人此部分涉犯刑法第317條之無故洩漏業務上知悉之工商秘密罪嫌及同法第342條第1項之背信罪嫌云云。
㈡觀之上開告訴人公司所稱之定價策略內容（見本院更一卷第1
05頁螢光粉紅色標註部分），其中打字部分係被告蘇柏林所繕打、手寫部分係許○○所撰寫乙情，為檢察官、告訴代理人、被告、辯護人所不爭執(本院更一卷第97至99頁、第206頁、第207頁)，是該份資料既非告訴人公司所製作，自應由告訴人公司證明其上所記載之內容，係出自告訴人公司內部之資料。經查：證人即樺正公司總經理郭○○於前審審理時證稱：案發時其係樺正公司之業務副總，蘇柏林係總經理，某次由蘇柏林召開之早上會議時，參與會議之高階主管依據每週供應商計價資料，及蘇柏林之市場分析資料，討論出定價策略「OOOOOOOOOOO」，蘇柏林希望以這個售價買賣達到公司的目標，其將此開會結果記錄下來，就是告證9-1，上開會議蔡隆儀也有參加；因樺正公司之原料銷售到全世界很多國家，價錢會受到客戶別、地區、付款條件、折扣、時間點的不同影響售價，所以不是每張訂單都是依照「OOOOOOOOOOO」來定，客戶都是提早一個月下單，下單時還不知道一個月後之價格會落在哪裡，所以會參考現貨價，但結算後不一定是「OOOOOOOOOOO」，也可能加OOO、OOO或OOO，所以是浮動的等語明確(本院刑智上易55號卷一第47至61頁)。互核前開被告蘇柏林所製作之「興達公司自我產銷之執行計畫書」第2頁與告證9-1證人郭○○所製作之筆記（偵字第13146號卷第16頁），僅「OOOOOOOOOOO」之記載相同，其他部分均不同，而檢察官、告訴人均未提出證據證明前開被告蘇柏林所製作之「興達公司自我產銷之執行計畫書」第2頁上除「OOOOOOOOOOO 」以外之記載內容係來自告訴人公司，故本院無從認定該部分資料係屬告訴人公司之定價策略資料。另就「OOOOOOOOOOO」部分，證人莊○○於原審審理時證稱：00係做塑膠之材料，00之價格在市場上是公開，且會有波動，相關行業之廠商隨時可在市場上查詢到00之價格等語綦詳（原審易257號卷第199頁反面），依上開證人郭○○、莊○○之證詞可知，00之價格係公開且波動，而「OOOOOOOOOOO」之算式亦非固定，會受到客戶別、地區、付款條件、折扣、時間點的不同影響售價，其中之OOO也可能浮動改成OOO、OOO或OOO，揆諸前開工商秘密定義之說明，「OOOOOOOOOOO」自不符合秘密之意義。
㈢前揭被告蘇柏林筆記本資料（詳細內容見偵字13146號卷第20
頁）係記載出口寬原EPS-801杯料之改善方法、OOOOOOO之使用，係被告蘇柏林所撰寫，是該份資料既非告訴人公司所製作，自應由告訴人公司證明其上所記載之內容，係出自告訴人公司內部之資料。告訴人公司雖指稱：興達公司無生產食品級EPS之能力，然與被告2人開會後不到一年即具量產能力，並於102年2月、6月出貨食品級EPS、型號為XC-801與寬原公司試料，與筆記本之產品名稱吻合；該筆記記載出口寬原EPS-801杯料之缺點，如結塊(如照片)、粒徑偏大、表面太粗、光澤較差等，顯示興達公司於101年11月16日至102年6月20日間即已研發成功食品級EPS，可知被告蘇柏林係提供技術協助興達公司生產食品級EPS再予報價之合作模式；該筆記建議興達公司使用韓國LG公司OOOOOOOＯＯＯ，而OOOOOOO係告訴人公司用以控制食品級EPS發泡率之關鍵配方用劑(參偵13146號卷第257至283頁)，若添加OOOOOOO得以獲致最佳成本效益係屬業界皆知，被告蘇柏林為何會為此種毫無價值之建議，足證被告蘇柏林已協助興達公司取得食品級EPS技術，後續並謀求改善；該筆記註記「ＯＯＯＯOOO OOOOOOOOOOOＯＯＯOOOOOOO」即結聚合物之缺點，告訴人公司於101年10月17日試用ＯＯＯＯ，並於101年11月12日全面添加，何需被告蘇柏林協助改善，可知柀告蘇柏林係以告訴人公司之經驗，幫助興達公司改善前開產品；被告蘇柏林存留於告訴人公司之筆記本，記載「OＯOOOOOOＯ」、「ＯＯＯＯ」、「OOOＯＯＯＯＯＯ」、「OＯＯOOOOOOＯ」、「OＯＯＯＯＯＯ」、「OOOOOO」、「OOOOO」、「ＯＯＯＯ」、「ＯＯＯＯ」、「0000000」、「ＯＯＯＯＯ」、「OOOOOOOＯＯ」等語（見偵13146號卷第14、15、17頁），均得作為被告2人於會議中洩密之佐證云云。
㈣然觀諸告訴人公司所提偵13146號卷第257至283頁之資料分別
係買賣合約、匯出匯款交易憑證、進口報單，本院依上開資料無法認定告訴人公司所主張OOOOOOO係告訴人公司用以控制食品級EPS發泡率之關鍵配方用劑之事實；告訴人公司所提之偵續288號卷第220至221頁資料雖係杯級料內加ＯＯＯＯ試驗之追蹤報告、產品品質檢測報告、杯級料內加ＯＯＯＯ試驗報告，然無法自上開資料內容得知該等資料非一般人所知悉之事或僅有特定、限定少數人知悉之資訊，且證人陳○○於偵訊時證稱：樺正公司就食品級EPS原料添加技術，並無做保密措施等語明確(偵字第13146號卷第157頁)，自無法認定符合前開工商秘密之要件；告訴人公司雖主張依前開資料，可知被告2人係為興達公司改善產品配方，而再予以報價云云，然上開筆記本既係被告蘇柏林留存於告訴人公司，而非於興達公司查獲，又無證據證明被告2人於檢察官起訴之時間曾攜該筆記本至興達公司，如何得以認定係被告蘇柏林為興達公司提高食品級EPS相關製程技術改良，而使興達公司產品之良率提高，且證人許○○於偵訊時證稱：其與被告2人至興達公司開會時，大部分都是蘇柏林在說，蘇柏林偶爾會跟蔡隆儀討論，但沒聽到蘇柏林、蔡隆儀將樺正公司之原料配方告知興達公司，其離開會議時有聽到興達公司之陳總表示下一段要談食品級EPS配方及改良等語(偵字第13146號卷第170至171頁)，尚無法認定被告2人至興達公司開會時有洩漏告訴人公司之食品級EPS配方技術之行為，證人許○○雖稱離開會議時有聽到興達公司之陳總表示下一段要談食品級EPS配方及改良，然並無證據證明被告2人於嗣後開會過程有與興達公司人員談及食品級EPS配方及改良，故此部分罪嫌，檢察官舉證不足，然若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之洩漏客戶名單之工商秘密部分有實質上之一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
八、駁回上訴部分㈠公訴意旨略以：被告蔡隆儀基於背信之犯意，於102年4月26
日向樺正公司客戶即大隆公司實際負責人莊○○介紹興達公司之食品級EPS配方原料，並表示興達公司可以低於樺正公司之價格出貨予大隆公司，惟因莊○○拒絕而不遂，因認被告蔡隆儀涉犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。依刑事訴訟法第161條第1項之規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢公訴意旨認被告蔡隆儀涉犯背信未遂罪嫌，無非係以被告蔡
隆儀之供述、證人即共同被告蘇柏林於偵訊時之證述、證人莊○○偵訊時之證述，及興達公司自我產銷執行計劃書，為其主要論據。訊據被告蔡隆儀堅詞否認上開犯行，辯稱：102年4月26日其未與蘇柏林至大隆公司找莊○○等語。經查：莊○○於102年11月22日調查局詢問時陳稱：其向蘇柏林表示基於危險分散，希望有樺正公司以外之原料供應商，蘇柏林於102年初即透過電話或當面向其多次推銷興達公司食品級EPS原料，並表示興達公司得以低於樺正公司食品級EPS產品每公斤3元之價格出貨給大隆公司等語(調查局卷第17至18頁)；其雖於105年8月4日另案審理時證稱：當時蔡隆儀也在現場等語(偵續288號卷第246頁反面)；然於107年5月24日偵訊時證稱：102年那次其無法確定蔡隆儀是否有在場等語(他字第2952號卷第85頁反面)；於原審審理時先證稱：其忘記蘇柏林與其在大隆公司討論興達公司食品級EPS時，蔡隆儀是否有在場等語，後改稱：蘇柏林與其討論哪家會比較便宜時，蔡隆儀在場，但沒有說話等語；後又改稱：其不記得蔡隆儀當時有無在場等語；嗣復改稱：蘇柏林來了十幾次，蔡隆儀來幾次其不知道，其係做事業之人，哪記得何時、何地、何人在場等語(原審易字257號卷第191至200頁)。觀之證人莊○○前開證述就被告蔡隆儀於102年4月26日是否在場乙情，前後所述不一，是否真實，並非無疑；又證人莊○○於102年11月22日調查局詢問時，均僅陳述被告蘇柏林向其表示興達公司得以低於樺正公司食品級EPS產品每公斤3元之價格出貨給大隆公司，均未提到被告蔡隆儀，而係於105年8月4日另案審理時始證稱被告蔡隆儀當時在場，其後又稱被告2人找其很多次，其無法確定102年4月26日當時被告蔡隆儀是否在場，衡情證人莊○○於102年11月22日調查局詢問時距案發時102年4月26日僅相隔7月，對於案發時之記憶應較105年8月4日另案審理訊問時清晰，自屬證人莊○○於調查局詢問時之證述較為可信。且證人即共同被告蘇柏林於偵訊時證稱：印象中其沒有因為推銷而與蔡隆儀一起去找莊○○，因為蔡隆儀是技術人員，其等負責之領域不同等語明確(他字2952號卷第86頁)。綜上，本案依檢察官所提出之證據，不足以使本院得到被告蔡隆儀犯此部分背信未遂罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告蔡隆儀涉有此部分公訴意旨所指犯行，即不能證明被告蔡隆儀犯罪，自應為無罪之判決。
九、維持原判決之理由原審同此認定而為無罪判決，認事用法尚無疏誤，應予維持。檢察官以證人莊○○證稱上開期日被告蔡隆儀在場為由提起上訴，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條第299條第1項、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤提起公訴，檢察官朱振飛追加起訴，檢察官黃嬿如提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 林惠君法 官 王碧瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
書記官 莊宜諳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第317條依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。