01智慧財產及商業法院刑事判決110年度刑智上訴字第16號0203上訴人即被告 李文瑜選任辯護人 黃清濱律師0405上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度智訴06字21號中華民國110年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北07地方檢察署108年度偵字第19686號），提起上訴，本院判決如08下：
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主 文10上訴駁回。
11理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以李文瑜犯刑法第339條之4第12131項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，及商標14法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，應依刑法第55條15規定，從一情節較重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷，處有期徒刑1年6月。扣案如原判決附表所示之物1617沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣(下同)630,000元沒收，如18全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事19用法及量刑、沒收之諭知，均無不當，應予維持，並引用第20一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
21二、被告上訴意旨略以：被告只有一個羊皮方胖子包包，經被告22於第二審準備程序當庭勘驗，扣案的包包裡面並沒有原子筆23水的筆漬，證明扣案的包包並非被告所有，因此更有傳喚○24○○、贈送羊皮方胖子包包予被告之法國友人0000000000000000及○○○到庭作證的必要性，扣案包包雖然是由被告及0000000起面交給告訴人○○○，但是在面交前才由○○○歸02還給被告，在這之前完全由○○○所借用，○○○自行拍照03上臉書販賣這個包包，直到收了訂金才告知被告她有販賣這04個包包，被告自無以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及非05法販賣侵害商標權之商品之情事。縱認被告有罪，請法院依06據卷內所有資料審酌，關於刑法第339條之4加重詐欺部分，07被告是否有委託○○○於網路販售，一直都沒有直接證據，08認為被告並沒有透過網際網路為販售行為，請法院考量刑法09第339條及第339條之4區別為判決，並給予被告緩刑之恩10典，被告將來一定不會再有任何犯罪之行為云云。
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三、經查：12 ㈠被告上訴雖辯稱：被告只有一個羊皮方胖子包包，經被告於13第二審準備程序當庭勘驗，扣案的包包裡面並沒有原子筆水14的筆漬，證明扣案的包包並非被告所有云云，惟原審判決對15於「扣案包包是否為當初被告交付告訴人之本案包包?」，於判決理由貳、三㈠、㈡、㈢已析述甚明，本件是被告委託0000000出售方胖子包包，○○○在告訴人匯款訂金後就有把18方胖子的購買證明給告訴人，交易當天也是被告親手把貨品19交給告訴人，若當天賣出去的不是被告手上原有的包包，被20告大有機會可在出售前看到，且當天是由被告親手交貨，交21貨後被告還用LINE將CHANEL購買證明傳給告訴人，若被告原22來就沒有要賣出包包的意思，就不會有上開過程，以及出示23購買證明並於交貨後補給購買證明等行為。○○○與被告並無恩怨，沒有必要張羅假的包包來陷害被告，告訴人於購買2425包包後跟被告也都還有聯繫、維持不錯的關係，沒有必要花26精神去弄假貨來陷害被告，顯見扣案包包為當初被告交付告27訴人之本案包包，被告於上訴後猶辯稱扣案的包包並非被告所有云云，顯係事後卸責之詞，並不足採。
2829 ㈡被告又辯稱:其無以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及非30法販賣侵害商標權之商品之情事，係○○○自行在網路上販31售本案包包，被告是否有委託○○○於網路販售，一直都沒201有直接證據云云。然查，原審判決就「被告委由不知情之○02○○在臉書社團上刊登販售本案包包之訊息，本案包包之買03賣關係確實存在於被告與告訴人間」、「被告明知本案包包04為仿冒商標商品，仍委由○○○在臉書社團刊登不實之販售05訊息，使告訴人陷於錯誤而交付買賣價金」，分別於該判決06第3至10頁、第11至13頁剖析甚明，足認被告明知本案包包07為仿冒商標商品，竟仍委由不知情之○○○在臉書社團刊登08「超可愛Chanel17cm羊皮金鍊近9成新，四角無磨損，保卡0922開，法國購入，附購證，保卡雷標防塵」等不實資訊，向10公眾散布之，且所欲販售之價格亦非顯然之低價，已足使見11聞者誤信該包包為真品；告訴人即係因此陷於錯誤，議定以126萬3,000元之價格向被告購買本案包包，並透過○○○輾轉13交付訂金2萬元，在與被告相約面交後，當場交付剩餘尾款414萬3,000元予被告而銀貨兩訖，被告因此詐得款項買賣價金15共計6萬3,000元，應認被告意圖為自己不法之所有，具有以網際網路對公眾散布之詐欺及非法販賣侵害商標權商品之犯1617意及犯行，至為明確。被告前揭指摘，無非是就原審已論駁18部分再為爭執，此部分抗辯自不足採。承上，被告主張其若19有罪，亦不該當刑法第339條之4加重詐欺罪，請法院改論以刑法第339條之罪，亦非有理由。2021 ㈢被告及辯護人雖聲請傳喚○○○、贈送羊皮方胖子包包予被22告之法國友人00000000000000及○○○到庭作證。惟被告要23傳喚○○○的理由，係以○○○曾經向被告買過皮包，但與要釐清本案被告賣給告訴人的皮包沒有任何關連，被告就當2425時賣給告訴人的皮包從何而來的說法有很多種，重點應該是26被告面交給告訴人的皮包，實際情形為何、是否知情為仿27冒，而此與被告是否曾經賣包包給○○○，關聯性不大，因此本院合議庭認為無傳喚○○○之必要。至於傳喚000000000000000000部分，因為於本案始終未見被告向告訴人表明本案包30包係受贈於法籍前男友000000000000000事，且從本案偵查31到原審審理，至本院第二審，被告對於皮包從何而來的說法301始終矛盾，再找00000000000000作證皮包從何而來對於事實02認定無幫助，本院合議庭亦認為傳喚00000000000000作證並03無必要。就再度傳喚證人○○○部分，證人○○○於原審作04證時，就待證事項已經說明得很詳細，皮包面交的時候就是05從被告手中交付告訴人，錢最後也是被告拿走的，原審剛開06始的時候被告是一直在爭執被告與○○○關係是如何，但○07○○與被告的關係究竟為何？內部細節糾紛為何，並無探究08的必要，亦即此對於被告是否涉案販賣皮包之事實無幫助，09被告對於證人○○○作證不實的指摘，無非是就原審已論駁10部分再為爭執，此部分抗辯自不足採，本院合議庭因此認為11被告及辯護人聲請再度傳喚○○○作證，不應准許。
12 ㈣被告聲請向蝦皮購物電子商務平台函詢被告有利用0000000000帳戶檢舉○○○偷換被告的包包，其中有被告與○○○的對14話與相片，調閱期間從西元2018年2月5日至2018年3月3115日，待證事實為被告有向蝦皮購物電子商務平台檢舉○○○16偷換她在平台上要出售包包的紀錄。然查，被告上開向蝦皮17購物電子商務平台函詢之聲請，與被告要證明本案的皮包是18○○○換過的，並沒有什麼關聯，○○○與被告間究竟有何19其他糾葛，與本案無關，關於被告面交本案包包給告訴人，且是由被告自己親自拿出本案包包，交易的貨款最後也到了2021被告手上，○○○受被告之託賣本案包包的經過，也使用LI22NE告訴被告等情，都是本案已確認之事實，因此被告上開函23詢之聲請並無必要，不予准許。
24 ㈤關於緩刑宣告與否:
25 ⒈按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情26形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下27之緩刑，…一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項第1款定有明文。諭知緩刑，除應2829具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不30執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實401審法院依職權得自由裁量之事項(最高法院110年度台上字第025145號刑事判決)。
03 ⒉被告之前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟在04本案犯罪之後始終矢口否認犯罪，且未與犯罪被害人及告訴05人達成和解，賠償因犯罪所造成之損害，僅於本案二審辯論06終結前空言其將來一定不會再有任何犯罪之行為，請求給予07其緩刑之恩典云云，本院審酌被告犯後始終否認犯罪，未獲08得被害人及告訴人之諒解，依其犯罪情節，並無以暫不執行09為適當之情形，因認以不諭知緩刑宣告為適當。10四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
11據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第37312條、第368條，判決如主文。
13本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官王珮儒於原審、檢察官鍾鳳14玲於第二審到庭執行職務。
15中 華 民 國 110 年 9 月 23 日智慧財產第二庭1617審判長法 官 汪漢卿18 法 官 彭洪英19 法 官 曾啓謀20以上正本證明與原本無異。
21如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未22敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書23（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日24
25 書記官 丘若瑤26附錄論罪科刑法條全文27中華民國刑法第339-4條犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以2829下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
30一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
31二、三人以上共同犯之。
501三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，02 對公眾散布而犯之。
03前項之未遂犯罰之。
04商標法第97條05（罰則）06明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、07輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣085萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。09中華民國刑法第55條10（想像競合犯）11一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定12最輕本刑以下之刑。
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