智慧財產法院刑事裁定
110年度聲撤沒字第1號聲 請 人 蔡昭芬上列聲請人因被告00000000、張俊堂、○○○、金丞廷詐欺等案件（本院108年度刑智上訴字第45號），聲請撤銷沒收確定判決，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、第三人參與沒收之法定要件：按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；經法院判決沒收財產確定之第三人，非因過失，未參與沒收程序者，得於知悉沒收確定判決之日起30日內，向諭知該判決之法院聲請撤銷。但自判決確定後已逾5年者，不得為之；法院認為撤銷沒收確定判決之聲請不合法律上之程式或法律上不應准許或無理由者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第455條之29第1項及第455條之32第1項分別定有明文。依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第179點前段之意旨，刑事訴訟法第455條之12第1項所稱財產可能被沒收之第三人，係指被告以外之自然人、法人及非法人團體。
二、聲請人具本案刑事事件之第三人身分：本院108年度刑智上訴字第45號（下稱本案刑事事件）被告○○○於民國104年12月22日，收受之00000000（下稱○○○○）退還之新臺幣（下同）860萬元退款股款（下稱系爭款項）。○○○嗣委託聲請人於105年6月4日，自○○○帳戶提款1,150萬元，並將2筆各為575萬元之款項分別匯入聲請人與○○○之帳戶。嗣經匿名告發，並經被害人針對本案刑事被告00000000、張俊堂、○○○、金丞廷提起告訴，移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署），經檢察官提起公訴後，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於106年6月2日，職權裁定命聲請人參與沒收程序。因聲請人不具被告身分而無到庭接受審判之義務，並非犯罪之被害人，得依刑事訴訟法第271條第2項規定，到庭對本案之沒收程序陳述意見，復觀諸刑事訴訟法第455條之12以下之第三人參與沒收程序之立法意旨，係對財產可能被沒收之第三人，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會。準此，聲請人於本案應具有第三人之身分，其向本院聲請撤銷沒收，本院自應審酌本案刑事事件之沒收，是否符合沒收要件。
三、聲請人已逾期提出本件聲請：按經法院判決沒收財產確定之第三人，非因過失，未參與沒收程序者，得於知悉沒收確定判決之日起30日內，向諭知該判決之法院聲請撤銷。但自判決確定後已逾5年者，不得為之，刑事訴訟法第455條之29定有明文。本件聲請人係於110年1月29日提出本件聲請，並主張聲請人非因過失，而未參與沒收程序，且其於110年1月21日始接獲執行命令，始知情其財產將遭執行云云。並有其提出之臺北地檢署110年1月29日執行命令在卷可憑（見本院卷第57頁）。然查臺北地院於106年6月2日，已裁定命聲請人參與本案刑事案件之原審程序。參諸本案刑事判決詳載聲請人參與沒收之緣由與金額，業於109年6月8日送達聲請人收受，此有本案刑事判決與本院送達證書在卷可證（見本案刑事卷二第243頁；本院卷第7至56頁）。況聲請人係因本案刑事被告○○○之故而參與沒收，聲請人自承其與○○○雖無法律上夫妻之名，然有夫妻之實（見本院卷第5-1頁）。是○○○經遭有罪判決並遭執行，殊難想像聲請人不知其將遭執行。準此，聲請人之主張為無理由，而依據卷內所存證據，足認聲請人在109年6月8日前，已知悉本件沒收確定判決，聲請人於110年1月29日提出本件聲請，已逾30日期間，本件聲請程序為不合法，應予駁回。
貳、實體事項：
一、聲請意旨略以：
(一)聲請人非因過失而未參與沒收程序：聲請人於本案刑事事件之審理程序中，聲請人均未收受法院文書通知聲請人關於：1.訴訟進行程度；2.參與之理由及得不待其到庭陳述逕行論知沒收；3.可能被沒收之財產範圍有關之文書。致聲請人無法知悉對其伸張權利或防禦具有重要性之事項，裨益其進行訴訟上攻防，以落實對該第三人之程序保障。準此，因裁判前未提供該聲請人合法之程序保障，不符合正當程序之要求，自應准許聲請人依法撤銷原審判決，回復合法權利。
(二)執行機關無權沒收系爭款項：
1.聲請人與○○○有金錢借貸關係：本案刑事被告○○○收受之系爭款項，為○○○於○○○○成立當時所投入之投資款項，其與未來○○○○對外營運所獲之利潤無涉，並非犯罪所得。○○○於本案刑事事件審理期間已提出多項資料為佐證，聲請人與○○○為交往多年之男女朋友關係，兩人雖未辦理結婚登記，惟同居生活多年，且育有1子1女。○○○因經營事業有資金之需求，前於96年間陸續向聲請人借款，聲請人為扶持○○○經營事業，陸續透將其自有資金借予○○○，且因聲請人資金有限，故聲請人輾轉向其母親借款，再借予○○○，金額合計逾400萬元。
2.○○○與聲請人有事實上之夫妻關係：聲請人與本案刑事被告○○○，兩人雖未有法律上之夫妻關係，惟事實上與夫妻無異，衡諸一般生活經驗上法則，一般感情良好之夫妻或情侶間，倘有金錢借貸往來，應無可能簽立借據，對於金錢借貸往來，常基於彼此間之生活上扶助，而為另一方可在缺乏資金時得到滿足，進而使雙方感情更為濃密。倘要求留下證據，此非正常夫妻或情侶間正常之相處之道，是聲請人未要求○○○簽立借據。衡諸常情，倘一方要求他方開立借據，通常係感情面臨破裂之邊緣。聲請人與○○○間，平時相處上雖偶有爭吵，然雙方間有相當深厚之感情及信賴關係，不可能立下借據，約定還款時間。故本案刑事判決指謫因○○○未明確交代及提出借據等佐證文件，不足採信，顯然無視於一般生活經驗上所呈現之正常夫妻或情侶間之生活樣貌。
3.系爭款項非○○○○之營收來源：本案刑事被告○○○所收受之系爭款項，本存放於○○○之個人銀行帳戶，非○○○○對外營運所獲得之營收來源，而係○○○正當合法所持有之投資返還股款，○○○本有清償聲請人借款之想法，僅係雙方未約定還款時間，適逢105年6月1日○○○○遭到檢方搜索，○○○面對國家機關突如其來之搜索動作，感到甚為懼怕及恐懼，甚怕自己即將被關入監獄，無法清償聲請人及其家人之借款。始於105年6月4日商請聲請人提領系爭之退還股款，作為償還積欠聲請人多年借款之用。故原審認定○○○係於105年6月1日搜索後，為規避查扣與隱匿其犯罪所得，始請聲請人提領系爭款項，自與事實不符。準此，系爭款項非不法所得。
二、本院得心證之理由：
(一)沒收適用本案刑事判決裁判時之法律：按刑法關於沒收之規定，經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行之刑法，本次主要為沒收修正，稽諸立法理由，可知參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。申言之：1.修正第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；2.第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；
3.刪除第34條關於從刑之種類；4.增訂第五章之一沒收；5.修正第38條規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；6.增訂第38條之1規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：⑴明知他人違法行為而取得。⑵因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。⑶犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。準此，刑事法院就被告因刑事案件取得之犯罪所得，得沒收之。
(二)本案刑事事件犯罪所得之計算：
1.法院職權裁量犯罪所得：按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第2項第3款、第38條之2第1項、第3項分別定有明文。所謂宣告前二條之沒收或追徵，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言。其中第38條部分，當然包括該條第2項、第3項前段與但書，而非僅限於前段規定，始有適用。個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，屬法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使（參照最高法院107年度台上字第4270號、第4337號刑事判決）。聲請人主張系爭款項為其與本案刑事被告○○○之借貸，且因事實上夫妻關係而不會開立書面借據云云。準此，本院自應審酌本案刑事判決審酌沒收，是否合法適當。
2.聲請人取得部分系爭款項575萬元：本案刑事被告○○○○先後於104年12月22日、104年12月30日分別將860萬元、940萬元之款項匯入本案刑事被告○○○之00000000000-00000000000000號帳戶內，而為○○○分得之部分犯罪所得。是○○○委託聲請人於105年6月4日自該帳戶提款1,150萬元，並將2筆各為575萬元之款項分別匯入如附表所示聲請人之帳戶與同案參與人○○○之帳戶，該等款項係因○○○違法行為而無償取得之款項。而經上開匯款予聲請人與○○○後，○○○就本案刑事犯罪所得應核算為24,989,600元。
3.系爭款項為犯罪所得：⑴聲請人雖辯稱其與本案刑事被告○○○為事實上夫妻關係，
育有1子1女，系爭款項為借給○○○作為○○○○營運之用。且○○○於本案刑事審理期間提出○○○○變更登記表、0000000年12月18日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、減資查核簽證委託書、資本查核報告書、資本變動表、減資退還股東明細表、資產負債表、損益表、記帳本、臺北市政府核准函、○○○○章程、○○○○合庫銀行東台北分行帳戶存摺影本、匯款單據等資料（見本案刑事原審A6卷第15至60頁）。故本案刑事被告○○○○於104年12月22日將860萬元之款項匯入○○○之上開00000000帳戶內之款項，非犯罪所得云云。
⑵惟本案刑事被告○○○與聲請人，其於本案刑事事件審理期
間，對於各次借款之數額、交付方式及借款總額等，始終均無法明確交代及提出佐證文件，聲請人與○○○所述之金錢借貸關係不足採信。參酌○○○○於104年12月22日將860萬元之款項匯入○○○之上開00000000帳戶，而○○○遲至105年6月4日始委託聲請人自帳戶提款1,150萬元，並將其中575萬元之款項匯入如附表所示聲請人之帳戶，且新竹縣調查站調查官於105年6月1日前往○○○○營業處實施搜索，適聲請人在場，而聲請人並任職於○○○○，擔任行政、客服等職務，為聲請人與○○○所不爭執（見本案刑事原審卷一第69至70頁）。○○○隨即於同年6月4日委託聲請人將該筆款項匯出，可見○○○主觀上顯有規避查扣並隱匿其犯罪所得之意思，益徵聲請人明知該筆款項為○○○違法行為而取得之犯罪所得。準此，○○○於105年6月4日委託聲請人匯入如附表所示聲請人帳戶內之575萬元金額，係聲請人明知○○○違法行為而取得之犯罪所得。
4.本案刑事判決沒收額度並無過苛之虞：聲請人就其取得犯罪所得，尚未實際合法發還被害人，且查並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形。聲請人明知本案刑事被告○○○違法行為而取得之犯罪所得為575萬元，其中已扣案如附表所示之金額為2,928,519元，應依刑法第38條之1第2項第2款、第1項之規定宣告沒收之。至其餘之犯罪所得2,821,481元雖應依同一規定沒收之，然因其並未扣案，爰依同條第3項規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。準此，本案刑事判決沒收合法。
三、本裁定結論：綜上所述，本案刑事判決認聲請人參與沒收，應沒收如附表所示之系爭款項，此部分事證明確，應依法論科，且沒收並無過苛之虞。況聲請人本件聲請已逾30日，程序上即未遵期提出。準此，聲請人提出本件聲請，除不合法外，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第455條之29、第455條之32第1項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
書記官 蔡文揚┌──┬───┬──────┬─────────┬─────────┐│編號│戶 名│金融行庫名稱│帳 號│扣押金額（新台幣）│├──┼───┼──────┼─────────┼─────────┤│ 1 │蔡昭芬│合庫東臺北 │0000000000000號 │2,928,519元 │└──┴───┴──────┴─────────┴─────────┘