智慧財產及商業法院刑事判決111年度刑智上訴字第31號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳明宗選任辯護人 彭煥華律師上列上訴人因被告違反營業秘密法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國111年7月13日第一審判決（110年度智訴字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第24603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有罪及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，陳明宗無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。且該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，此觀前開條文修正理由即明。
二、本案原審判決後，被告就原審判決諭知背信罪有罪部分提起上訴，檢察官則明示僅就被告涉犯營業秘密法罪嫌不另為無罪諭知部分及背信罪有罪諭知之刑度提起上訴（本院卷第35、121頁），是本院審理範圍為原判決關於被告犯背信罪及涉犯營業秘密罪嫌不另為無罪諭知部分。至被告被訴涉犯詐欺罪嫌不另為無罪諭知部分，檢察官未上訴已確定，自不在本院審理範圍，合先敘明。
貳、公訴意旨及檢察官對營業秘密部分上訴意旨略以：
一、公訴意旨：陳明宗前為馥珅光電股份有限公司(下稱馥珅公司)之外國業務部經理，並負責與外國代理商聯繫銷售光電零件及電子材料之業務，屬從事業務之人，竟為下列涉犯營業秘密法第13條之2第1項、第13條之1第1項第2款之罪嫌及刑法第342條第1項背信罪嫌之行為：
㈠陳明宗於民國104年10月1日前某日，因執行與外國客戶接洽
之職務時，知悉馥珅公司之俄羅斯客戶「ROSAT」公司有向馥珅公司購買如起訴書附表一(即告證24及告證25)所示之商品之意，竟意圖為自己不法之所有，欲從中獲取私利，而基於未經授權使用營業秘密及背信等犯意，竟於104年10月1日虛偽向馥珅公司之負責人楊秋忠佯稱：該「ROSAT」僅欲以如原審判決附件一所示即美金13萬5700元（含稅價〔以下如未指明，皆指美金〕142,485元，本院所指「附件」均同原審判決之附件），購買該等商品，並由址設○○市○○區○○○○巷00號0樓之「九寶興業有限公司」(下稱九寶公司)代為付款及收貨云云，致馥珅公司不疑有他而應允之，陳明宗遂央請不知情之九寶公司負責人廖鋅彬，先後於104年10月8日及同年11月18日分別匯款美金6萬7850元及7萬4635元共美金14萬2485元至馥珅公司所申設之兆豐國際商業銀行外幣帳戶內(即告證27)，馥珅公司再依約於同年104年12月8日將如起訴書附表一所示之商品出貨至九寶公司(即告證28及告證32)。待馥珅公司出貨後，陳明宗再以九寶公司之名義，將該等商品以起訴書附表二(即告證35)所示共美金14萬2850元(已扣除運費3300元)之價格將該等商品售予該「ROSAT」公司。陳明宗則從中獲得美金365元之不法利益。【下稱犯罪事實一(一)】㈡陳明宗因於執行業務時，知悉馥珅公司外國客戶所需商品之
營業秘密，竟意圖為自己不法之所有，而基於未經授權使用營業秘密及背信等犯意，於不詳時間，在貝里斯(Belize)國內另行成立Juodavalkyssen Co.Limited公司(下稱JDS公司)。嗣陳明宗於106年10月2日前某日知悉「DRAFT FORD INVESTMENT LLP」之外國公司有購買如起訴書附表三(即告證31、原審判決附件四)所示商品之需求，竟先提出如起訴書附表三所示之報價單資料(商品價金為美金1萬1450元)予該「DRA
FT FORD INVESTMENT LLP」公司後，再於同年11月3日向馥珅公司佯稱：該「ROSAT」公司，欲以如起訴書附表四(即告證29、原審判決附件三)所示價格即美金9370元購買如起訴書附表四所示之商品，並會由該「JDS公司」代為付款及收貨云云，致馥珅公司不疑有他而應允之，陳明宗再於同年11日8日以該「JDS公司」之名義匯款美金9370元至由楊秋忠擔任實際負責人之「晟安光電股份有限公司」(下稱晟安公司)所申設之兆豐國際商業銀行外幣帳戶內(即告證30)，嗣晟安公司收到該筆款項後，馥珅公司遂將如起訴書附表四所示之商品交予陳明宗。陳明宗則從中獲得美金2080元之不法利益。【下稱犯罪事實一(二)】
二、檢察官對營業祕密部分上訴意旨：ROSAT公司欲向馥珅公司購買原審判決附件一、三之產品，均為馥珅公司考量俄羅斯氣候之客製化商品，該等資訊無法於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得，亦非該業界周知之事，而需要有特殊的知識及經驗才會知悉，且屬生產、銷售之重要資訊，復為被告與馥珅公司所簽訂員工保密契約第1條所稱「客戶資料」、「契約內容」之營業秘密。詎被告持有上開營業秘密，竟未經馥珅公司同意，以上開方式逾越原授權範圍而使用該等營業秘密，且被告為於香港註冊成立之JDS公司負責人，故被告涉犯營業秘密法第13條之2第1項、第13條之1第1項第2款之意圖在香港使用而犯未經授權而使用他人營業秘密罪等語。
參、原審認定有罪部分（背信罪部分）應撤銷改判之理由：
一、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。
二、公訴意旨認被告涉犯背信罪嫌，無非係以：被告陳明宗偵查中之供述、告訴代表人楊秋忠於偵查中之供述、證人即馥珅公司之會計人員陳少圓於偵查中之證述、證人廖鋅彬於偵查中之證述；104年10月1日下午5時6分許之電子郵件列印資料、馥珅公司於104年10月1日之報價單、104年10月8日及同年11月18日之兆豐國際商業銀行購入外匯水單及手續費收入收據影本、馥珅公司於104年12月8日開立之統一發票影本、104年11月18日下午2時52分許之電子郵件列印資料暨裝船通知、109年9月21日下午5時28分許之電子郵件列印資料暨九寶公司所出具之報價單及出貨明細資料；JDS公司於106年10月2日所出具之報價單、馥珅公司於106年11月3日所出具之報價單、106年11月8日之兆豐國際商業銀行購入外匯水單及手續費收入收據影本、106年11月5日下午11時50分許之電子郵件列印資料等為其論據。
三、訊據被告堅決否認有何違反背信罪之犯行，於原審辯稱：就犯罪事實一（一）部分，ROSAT公司是由另一位業務經理Ausra負責，當初是因為Ausra表示ROSAT公司希望先出貨再付款，但馥珅公司不同意，這樣可能導致Ausra無法接到該訂單，所以我就介紹Ausra認識九寶公司負責人廖鋅彬，他們二人自行協議由九寶公司先幫ROSAT公司代墊貨款，讓馥珅公司出貨給九寶公司，九寶公司再出貨給ROSAT公司，之後ROSAT公司再付款給九寶公司。他們二人協議過程是由我擔任翻譯。附件二商業發票不是我製作，事後我才知道中間有價差365元，該價差是由九寶公司取得。就犯罪事實一（二）部分，本次訂單也是由Ausra處理，客戶一樣是ROSAT公司。JDS公司不是我設立的，該公司實際負責人是一位俄羅斯朋友，因俄羅斯是外匯管制高風險國家，無法順利在銀行開戶，故借用我的名義擔任董事去開戶。當時可能是因為有外匯管制，才由JDS公司匯款給晟安公司，該款項不是我匯的。後來陳少圓有把產品拿給我，我再轉交給Ausra，我沒有獲取任何利益（原審卷第56頁）等語。被告之辯護人於原審則為其辯護稱：就犯罪事實一（一）部分，ROSAT公司並非被告負責之客戶，而是Ausra所負責，關於馥珅公司與ROSAT公司間本次交易及委由九寶公司付款及出口，均係經Ausra向馥珅公司報告之後才進行。被告根本無法與ROSAT公司聯繫，只是聽聞Ausra抱怨馥珅公司要求出貨前必須收到尾款，才介紹九寶公司負責人廖鋅彬幫忙協助完成交易，並在旁翻譯而已。且九寶公司因需承擔ROSAT公司可能不付款之風險，遂要求收取手續費，ROSAT公司亦同意支付365元之手續費給九寶公司，被告並未從中獲取任何利益。就犯罪事實一（二）部分，JDS公司出具之報價單格式及簽名欄章，均與JDS公司所使用者不同，且該報價單上公司代表人欄內之簽名亦非被告所簽，單憑不知名之Helen所傳送之電子郵件附加檔案中有該份報價單，無從得知與被告有何關聯。被告亦未取得告證31所載11,453元，更未從中獲得2,080元之不法利益。
再者，本案二次交易馥珅公司均只看匯款金額正確即出貨，可見其並不在意交易對象為何人。觀諸馥珅公司已完成本案二次交易且有賺錢，ROSAT公司至今仍為其客戶，可見馥珅公司並未受損害（原審卷第397至398頁）等語。
四、被告於本院審理時辯稱：「ROSAT公司在交易前，公司負責人及工程師已經有來台，並由楊秋忠接待，由我跟Ausra陪同，因為對方不會說英文、中文，所以只有Ausra負責英文翻譯，我與楊秋忠都能理解，所以在交易前，ROSAT公司就清楚知道，是由告訴人公司與其交易，所以交易中要透過九寶公司，明顯是有其他特殊要打通關卡的，其才願意多支付365元美金。在104年2月正式離開告訴人公司後，告訴人並未提供我薪資，我也未曾從那裡提領任何獎金，期間聯絡客戶開發新案或出貨等必要的時間、金錢都是由我個人負擔，因此，我認為此屬承攬關係。勞健保加在告訴人公司，是告訴人公司主動提出的，我離開告訴人公司後，在臺灣沒有勞健保，告訴人提議我繼續幫其聯繫國外客戶，由告訴人公司幫我保臺灣的勞健保，我的報酬是按件計酬，期間在告訴人公司並無任何出缺勤紀錄、會議紀錄，也不需要打卡、請假。此外，我在104年2月後，在告訴人公司有傭金酬勞2到3萬，我也告知這部分款項是告訴人公司幫我支付勞健保的費用，因此104年2月後，我未曾從告訴人公司領取任何薪資與獎金。」等語（本院卷第283頁）。被告之辯護人於本院審理時為其辯護稱：「從被告與告訴人公司計算獎金的方式就可知道，被告與告訴人公司重點在於交易的完成，不論是認定為承攬或委任，都不會是僱傭。犯罪事實一（一）部分，告訴人公司就本次交易從頭到尾都知道是與ROSAT公司交易，交易的過程是如何處理，告訴人公司根本不在意，這是告訴人公司要與被告合作的原因，因為ROSAT公司是俄羅斯公司，自從2014克里米亞與俄羅斯的戰爭後，俄羅斯公司的國際貿易就需要很多技巧才能完成。ROSAT公司是在收受附件一、二的報價單時都尚未付款，告訴人公司都知道是在跟ROSAT公司交易，但從ROSAT公司角度都知道有二份報價單，知道有價差，也自願支付多一點錢給九寶公司，就知道這次交易有一些關卡要處理，才自願多付錢給九寶公司。犯罪事實一
（二）部分，舉證上也未證明價差有流入JDS公司或被告，原判決在認定被告有參與交易時，都是以Ausra電郵副本認定有給被告，但該文件並未有將副本交給被告，如何認定被告有參與交易的磋商？原審在此認定上有所矛盾」等語（本院卷第280頁）。
五、經查：㈠按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損
害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為背信罪，刑法第342條第1項定有明文。準此，背信罪之成立，客觀上除「行為人須為本人處理財產上之事務」，行為人並有「違背其任務」之行為外，尚須「致生損害於本人之財產或其他利益者」，且本人財產或利益之損害與行為人違背任務之行為間須有因果關係，自屬當然；且行為人主觀上亦須具背信之犯意，及為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖，始足當之。上開構成要件倘有其一不備，行為人即不得以背信罪相繩。
㈡被告所為並非「為本人處理財產上之事務」而有違背其任務之行為：
⒈按刑法背信罪係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人
不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為其構成要件，犯罪主體限於為他人處理事務之人，即所謂為他人處理事務，係本於對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意義務而處理事務之任務而言，易言之，僅於行為人本於與該他人（本人）之內部關係（如委任、僱傭契約）所生義務，對外以該他人之授權為他人處理事務，而立於為他人處理事務之地位時，始該當於背信罪之主體，倘行為人與該他人係立於對向關係，諸如買賣、承攬、借貸、居間、隱名合夥、合會契約等，而非內部關係時，縱有未依約履行之情，核非為該他人處理事務，不具該罪之構成要件主體適格，自無由以背信罪責相繩（最高法院46年台上字第260號、29年上字第674號、50年台上字第158號、62年台上字第4320號判決要旨可資參照）。次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568條第1項定有明文。是民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介之媒介居間。所謂「報告居間」，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而「媒介居間」，則以斡旋於委託人與相對人雙方之間，折衷協調並為之說合，以促成雙方當事人訂立契約，如委託人與相對人因其斡旋而訂立契約，媒介居間人始得請求報酬。
⒉由證人陳少圓（即馥珅公司協理）於原審審理時之證稱：
「被告是從99年進入馥珅公司，擔任國外業務部的業務經理，負責國外業務的推展」等語（原審卷第314頁），與證人楊秋忠（即馥珅公司總經理）於原審審理時之證稱：
被告大概是98或99年進來馥珅公司，擔任國外部經理，負責國外業務開發及銷售客戶產品之追蹤。大概在103年左右，被告跟我說他有時間會繼續幫我做業務，但是不進公司，故我們不用支付被告底薪，而是按件計酬給付業務獎金，但被告的工作內容是一樣的。又因被告全家的勞健保仍然掛在馥珅公司，故我們還是按照基本工資去申報等語（原審卷第350、375、376、384頁），及被告於原審準備程序中之供述：「我在馥珅公司擔任業務期間為99年至103年11月底，離職後，我還有幫馥珅公司聯繫客戶，若有訂單，我可按比例獲取佣金」（原審卷第56頁），併參馥珅公司勞保被保險人投保資料明細、健保投保對象歷史資料明細（他卷第49、55至57頁）、被告104年1月1日至12月31日薪資領條（本院卷第161、167頁）所示，可知被告自99年11月30日起於馥珅公司加保勞保、99年12月1日投保健保，直到107年仍有投保紀錄，而被告於104年1月尚有領取馥珅公司所支付之底薪新台幣17280元，然自104年2月以後，馥珅公司即未曾再支付底薪，且被告之勞健保費用、勞工退休金之提撥，均係由被告應得之獎金中扣除。
⒊綜上可知，被告自99年12月起任職於告訴人公司，擔任國
外業務部之業務經理，負責開發國外客戶及銷售產品之業務，惟於104年2月以後，被告未領告訴人公司薪水（底薪），僅按件計酬領取業務獎金。顯見被告與告訴人公司間之關係，自104年2月以後，應屬於「媒介居間」關係，即告訴人公司與外國客戶間，如因被告從中居間折衷協調，並按雙方可接受之價格及要求條件，想辦法找到願意先代墊交易金額之第三方公司（九寶公司、JDS公司），使買賣双方能安心履約，確保賣方可取得應得價金，買方可取得應得貨物，使告訴人公司與外國客戶均能按其期待，成功達成交易，被告即可按件請求報酬，領取業務獎金，反之，若終未能達成交易，被告為能促成交易，所付出的勞力或相關費用支出，只能認賠，而不能請求告訴人公司給付，更不能獲得報酬或獎金。因此，被告與告訴人公司間所互負之履行義務係屬對向關係，核非為他人處理事務，顯不具背信罪之構成要件主體適格。
⒋檢察官雖稱告訴人公司與被告間為僱傭關係或委任關係（
本院卷第277頁）等語，惟兩造間究否屬於僱傭或委任關係，除應依契約內容定之外，並應就勞務提供者是否具人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以綜合判斷，不得率以職稱或是否有投保勞工保險，遽為推論（最高法院100年度台上字第2224號民事裁定意旨參照）。被告於104年2月以後，以業務經理職稱負責開發國外客戶及銷售產品，只是對外為方便促成交易之頭銜，其獨立作業，無須進告訴人公司，不必打卡、參加告訴人公司會議，無底薪等情形，被告顯然不受告訴人公司指揮監督考核，顯然被告與告訴人公司間不具有人格上、經濟上、組織上之從屬性，又被告之勞保雖附掛在告訴人公司名下，然此作法在實務上甚為常見，不必然即可從業務經理之職稱及勞保投保之紀錄，即認定被告為告訴人公司之受雇人或受任人。被告促成告訴人公司與ROSAT公司之交易完成，核非為他人處理事務，而不該當於背信罪之主體。
⒌又國際貿易之風險因交易地區不同，風險高低顯然有異，
何況本案之買方為俄羅斯公司，屬於國人較不熟悉之國家。告訴人公司擔心出貨後價金無法取得，被告以其方法確保告訴人公司之價金取得保障，縱使透過第三方公司（九寶公司或JDS公司）介入過程有些複雜，但終究係按告訴人公司之要求（告訴人公司要求出貨前必須收到尾款）達成交易，如被告未能促其達成交易，被告亦無法取得報酬，被告顯係在為自己利益而計算，核屬處理自己之事務，而與背信罪之構成要件不符。
㈢被告所為並無「致生損害於本人之財產或其他利益」：
⒈背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生
損害於本人之財產或其他利益者，始足當之，故為結果犯。若無此項意圖，即屬欠缺主觀之意思要件，無從成立該罪，雖有此項意圖，而為違背其任務之行為，若未致生損害於本人之財產或其他利益，既無行為之結果，亦不成立本項之既遂罪；另背信罪為結果犯，以致生本人財產之損害為要件，此損害固應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最高法院103年台上字第794號判決意旨參照）。
⒉觀諸犯罪事實一(一)，被告係透過九寶公司完成馥珅公司
與ROSAT公司間之交易，對馥珅公司而言，能於出貨前取得報價單所示款項，確保自己權利；對ROSAT公司公司而言，支付少許成本，即得將風險轉嫁予九寶公司；對九寶公司而言，基於廖鋅彬與被告具近親關係，協助外甥即被告獲得按件計酬之酬金，且ROSAT公司也同意支付九寶公司代墊貨款之處理費用，故九寶公司願意承擔風險、代墊款項。上述各交易人間各自動機與目的均合理，且實務上非毫無發生之可能。何況，為他人代墊款項，本來就存在一定風險。被告之辯護人於原審為其辯護稱：「此部分犯罪事實被起訴之犯罪所得為365美元，佔總訂單金額百分之0.25，連百分之1都不到，根本是補貼匯兌時可能存在的匯率差額風險」（原審卷第397頁）等語，應為可採。
據此，被告是否有為自己或第三人得不法利益的意圖，或是以損害本人利益的意圖，即有疑義。至犯罪事實一(二)之交易，被告具狀稱：「係Ausra承辦之事務，包含填單、報單、聯繫等事務，被告僅當時只知道Ausra有在幫馥珅公司處理訂單，並依Ausra之請託幫忙交貨而已，然而就該次交易之報價過程、如何決定價格、以及填寫相關表單等事務，被告均未參與其中」（本院卷第73頁），參以原判決附件三之報價單（即告證29）之聯絡人為Ausra（偵卷第57頁）、告證33電子郵件（偵卷第181頁）之寄件人為Ausra、收件人楊誼汶、副本收受人為陳少圓，並無被告，又被告縱有協助送貨，至多僅能證明代運貨品之事實，自無法以此認定被告居中獲取價差而生本人財產之損害。
⒊況且本案二次告訴人公司與ROSAT公司間之交易，均係依照
告訴人公司所要求的買賣金額、付款條件完成，且告訴代理人楊秋忠亦於原審證稱：「告訴人公司迄今都還在跟ROSAT公司聯繫、交易」（原審卷第377頁）告訴人公司亦未因此受有財產上或其他利益之損害，實難認被告所為該當背信罪之構成要件。
六、綜上，原審率認被告有背信之犯行，遽以論罪科刑，容有違誤。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，為被告無罪之諭知。又被告涉犯背信罪嫌部分既經本院認定為無罪，原判決宣告未扣案犯罪所得之沒收及追徵，自有未洽，應由本院將原判決關於未扣案犯罪所得沒收、追徵部分撤銷，而不予宣告沒收。
肆、原審判決不另為無罪諭知部分（營業秘密罪部分），上訴駁回之理由：
一、按所謂營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：①非一般涉及該類資訊之人所知者。②因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。③所有人已採取合理之保密措施者。營業秘密法第2條定有明文。故營業秘密所有人主張其營業秘密遭第三人侵害，追究刑事責任時，應證明其秘密性、經濟價值及已盡合理保護措施等事實。檢察官蒞庭補充理由書稱：「本案商品係依 ROSAT公司所要求之客製規格，故具秘密性；ROSAT公司之客製化商品未曾銷售他人，故具經濟性；且被告曾簽立保密協議書，故告訴人公司已盡合理保密措施之義務」云云（本院卷第243頁）。惟客製化規格商品本來就是依照買方或定作人依其需求所訂製，且商品是否銷售給其他客戶之原因眾多，非可據此即判斷符合營業秘密所指之「秘密性、經濟性」；又營業秘密是否採取「合理之保密措施」，不以有簽署保密協議為必要，若營業秘密之所有人客觀上已為一定之行為，使人了解其有將該資訊作為營業秘密保護之意，並將該資訊以不易被任意接觸之方式予以控管，即足當之，反之若簽署保密協議，惟任何人均得輕易接觸該等資訊，縱有保密協議之簽署，亦難謂營業秘密所有人已採取合理之保密措施（智慧財產法院105年度刑智上訴字第11號刑事判決意旨參照），被告固然於受雇時曾簽立保密契約，然該保密契約內容僅係包含被告在內之所有員工於任職前均需簽署之文件，故無法僅因公司要求員工簽立保密契約即認告訴人公司已有採取合理保密措施。
二、況且九寶公司或JDS公司之所以取得告訴人公司及ROSAT公司間之「客戶資料」、產品名稱及售價等「契約內容」（即附件一、三報價單所示內容），係因被告為完成告訴人公司及ROSAT公司間之交易所提供之必要資訊，九寶公司或JDS公司在本案二次交易中，類似於第三方支付之角色。準此，被告所提供之資訊僅止於為完成告訴人公司及ROSAT公司間進行交易，所必須提供之內容而已，畢竟九寶公司與JDS公司須先付款給告訴人公司，會承担一些風險在所難免，對此交易的真實性，自須有相當程度之把握，該等資料顯然不具營業秘密所要求之「秘密性」。
三、此外，原審判決業已說明：「被告並未使用ROSAT公司之「客戶資料」（例如，將公司整理過、具經濟價值並附加保密措施之客戶聯絡人資訊、客戶對產品之特殊需求等營業秘密，提供給其他公司）。又從ROSAT公司聯絡人Malinko、Helen經馥珅公司請求提供先前雙方交易資料時，隨即提供附件
二、四之資料，可知ROSAT公司係認該二次買賣交易對象為馥珅公司，而九寶公司或JDS公司，僅是在交易中，確保買賣雙方交易安全的中間過程。由此可見，被告並未使用ROSAT公司與馥珅公司間就原審判決附件一、三之「契約內容」，並無告訴代理人所稱致使ROSAT公司誤以為九寶公司及JDS公司有能力交付與馥珅公司相同品質、條件之產品的情形。是以，被告所為亦不構成意圖在香港使用而犯未經授權而使用他人營業秘密罪。」（原審判決書第20頁）。
四、則檢察官上訴意旨再以：被告以九寶公司名義、JDS公司名義自行使用上開營業秘密，以之與ROSAT公司交易及出口商品給ROSAT公司至俄羅斯，應已該當營業秘密法第13條之1第1項第2款、第13條之2第1項之犯行等語，即無可採。
五、從而，原審判決就起訴書所載上揭部分，不另為無罪之諭知，所為認定尚無不當，應予維持。檢察官上訴並未舉以其他積極證據證明被告犯罪，自無理由，應駁回之。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官林明誼於原審到庭執行職務並提起上訴，檢察官鍾鳳玲、王碧霞於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
智慧財產第五庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡慧雯法 官 蕭文學以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
書記官 郭宇修