智慧財產及商業法院刑事判決112年度刑智上易字第19號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳瑋如上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國112年3月17日第一審判決（111年度智易字第14號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第15423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反著作權法無罪部分撤銷。
陳瑋如犯著作權法第九十二條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、被告陳瑋如應知「TΛIGΛ大河」家電產品臺灣之代理商係告訴人中淶貿易有限公司（下稱中淶公司），並經告訴人之股東呂承泰申辦商標註冊在案，且告訴人在www.taiga-life.c
om.tw網站上所使用之商品照片及圖文，中淶公司皆享有著作財產權，竟於民國110年12月20日前之某時，未經告訴人許可，擅自使用告訴人之商品照片及圖文，並下載、儲存及使用於被告在蝦皮平台註冊之帳號「panda0521」，先刪除「大河」之註冊商標字樣後，以重製再公開傳輸之方式，張貼告訴人公司網站介紹「瞬熱式暖房機」相片共8張（下稱系爭圖片），而侵害中淶公司之著作財產權。
二、案經中淶公司提起告訴，臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。本件原審就被告涉犯違反商標法第95條第1項、著作權法第91條第1項、第92條之罪嫌，均為無罪之諭知。檢察官已明示僅就被告被訴違反著作權法部分提起上訴，違反商標法部分則非本件上訴範圍（本院卷第18頁），準此，本院審理範圍為被告被訴違反著作權法部分，至於被告被訴違反商標法部分，經原審認定不構成犯罪，未據檢察官提起上訴，該部分業已確定，即非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力之說明：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第50至52頁、第70至71頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體事項
一、經查，被告不爭執告訴人在www.taiga-life.com.tw網站上所使用之商品照片及圖文，皆由告訴人享有著作財產權，且上揭犯罪事實，被告對客觀事實部分於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（他2746卷第4頁反面至第5頁反面、原審卷第44至45頁、本院卷第50頁），核與證人即告訴代理人亞衛巴燕於偵查中之指述、證人謝尚伯於偵查中之證述情節相符（他2746卷第4至5頁反面），並有告訴人創作之原始商品圖檔(他3342卷第11頁)、被告商品刊登列印資料(他3342卷第15至22頁)在卷可稽，從而，本案客觀犯罪事實部分事證明確，被告雖辯稱其使用系爭圖片，沒有違反著作權法之意思，並無主觀上惡意，其係在不知情之狀況下，因無知的錯誤，而使用系爭照片云云，惟除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除其刑事責任，在本案中被告並無所謂「無法避免」之情形（詳如後述理由三㈡），被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按著作權法所規定之重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影
、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；又公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容而言，著作權法第3條第1項第5款、第10款分別定有明文。
又按被告擅自重製他人享有著作權之圖片，再上傳至網路賣場頁面，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷。被告重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪（司法院108年度智慧財產法律座談會「刑事訴訟類相關議題」提案及研討結果第3號大會研討結果參照）。
㈡本案被告擅自重製告訴人享有著作財產權之系爭圖片後，再
上傳至蝦皮購物網站，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷，被告重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪。是核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。
三、原審判決應撤銷改判之理由及科刑審酌事由：㈠按「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利
用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」，著作權法第65條第1項、第2項分別定有明文。
⒈原審判決雖認為：「本件被告張貼照片之目的實乃為讓網
路上之買家明確知悉其所販售之商品為二手真品，與一般商業習慣無悖，況被告利用上揭網頁圖片內容之結果，亦可使消費者更加認識告訴人產品之詳細規格尺寸，非無增加其市場能見度之效果，應屬善意、合理使用之範疇，自難認有何侵害告訴人之著作財產權」等語（原審判決書第4頁）。
⒉惟查，被告係將系爭圖片使用於販售「瞬熱式暖房機」，
促使消費者加以購買，自屬商業目的；且就利用性質而言，其係重製告訴人原始廣告圖片之內容，未作修改即刊登在其拍賣網站上，毫無轉化幅度；而告訴人之原始廣告圖片內容並非僅針對產品外觀之單純拍攝，其光影、色調、氣氛、人物、背景家具的安排、所附文字美編等，尚表現出作者之個性及獨特性，應給予相應之保護；又告訴人公司網站有在販賣「瞬熱式暖房機」商品，被告重製上傳系爭圖片，並同樣使用於販售相同商品，以質、量而言，所占之比例顯然極高，被告雖只是為轉售二手真品，但其不勞而輕率使用告訴人公司之系爭著作圖片，不無侵蝕告訴人利用該原始廣告圖片以行銷產品之潛在市場，綜合以上各節以觀，尚難認為被告係屬於合理使用。
㈡又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年台上字第4497號判決意旨參照）。又所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有謹慎查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張不知自己之行為屬違法為由，而規避法律之處罰，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。
⒈被告雖辯稱：「我是去copy其他蝦皮賣家的商品照，因為
我當時懷孕和坐月子搬家到竹北，商品在竹東娘家，不方便拍攝實品照，商品照我沒有任何修改，要取得授權有一點難度，只是要轉賣商品，這樣有點奇怪，我有點無法理解。」（原審卷第31、47頁）、「因為我只是要轉賣這個商品，而且我也不是直接到他們公司網站找到的圖片，我從一開始我就不知道此產品的原始公司，及原本的圖片在何處，我實在是想要將此商品販售給需要的人，所以我不認為我有傷害到中淶公司。」等語（本院卷第73頁）。
⒉惟查，被告於本案行為時，已為34歲之成年人，且具大學
畢業之智識程度，從系爭圖片之外觀，被告應知悉其係有著作（財產）權人之著作物，則被告對於重製、公開傳輸有侵害著作權疑慮之圖片，將可能致著作財產權人之智慧財產權益因而遭致侵害乙節，自應有所認知，且著作權法之基本概念在我國顯屬一般成年人之常識，被告縱使對違法性之認知有些不足，但尚未達不可避免程度，當不得據此而阻卻其刑事責任，被告此部分所辯，自無足採。但按被告之涉案情節，僅係為轉售一台甫購入不久，但不便使用之閒置商品，未經深思熟慮，率而使用同款商品之系爭圖片，其涉案情節尚屬輕微，得依刑法第十六條規定減輕其刑。
㈢綜上所述，被告涉犯前揭犯罪事實，事證明確，應依法論科
如前揭理由二㈠㈡所示。是原審判決被告違反著作權法部分無罪之諭知，應有違誤，檢察官就此部分之上訴為有理由，應由本院將原審判決此部分撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告未能尊重告訴人之著
作財產權，任意擅自重製、公開傳輸他人享有著作財產權之本案著作，造成告訴人之損害，應予非難，然念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行，大學畢業之智識程度，扶養一歲半的小孩，在外租屋，不需扶養父母，目前留職停薪之經濟狀況(本院卷第73至74頁)，及其犯罪之動機、目的、手段，已與告訴人成立調解，此有調解筆錄（本院卷第55頁）在卷可稽，並已賠付損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第68之3頁）其因一時失慮，致罹刑典，於原審及本院審理中均坦承犯行，並已與告訴人達成調解，賠償告訴人所受損害等情，已如上述，而告訴代理人亦表明願意給予被告緩刑機會（本院卷第55頁），本院衡酌被告犯後確有知所悔悟與盡力填補告訴人所受損害之具體表現，而被告歷經此次偵審程序，當能知所警惕而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官邱宇謙於原審、檢察官王碧霞於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
智慧財產第五庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡慧雯法 官 蕭文學以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 郭宇修附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。