智慧財產及商業法院刑事判決112年度刑智上訴字第3號上 訴 人即 被 告 陳東青（原名陳霖泓）選任辯護人 丁威中律師
張以璇律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國111年9月16日第一審判決（111年度審智訴字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第31244號、第39986號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑、犯罪所得沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，陳東青處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
壹、本院審理範圍：上訴人即被告陳東青（下稱被告）經原審論處罪刑後，檢察官未提起上訴，僅被告提起上訴，並於本院審理中明示僅針對原判決關於科刑及犯罪所得沒收部分提起上訴，撤回其他上訴部分（見本院卷第137頁、第192頁），依刑事訴訟法第348條第3項上訴不可分原則之例外規定及其修法理由，為尊重當事人設定攻防之範圍，本院審理範圍僅限於原判決關於科刑及犯罪所得沒收部分，並以原審所認定之犯罪事實及罪名，作為本案審酌原審量刑妥適與否之判斷基礎。原判決關於犯罪事實、所犯罪名之認定等部分均已確定，而不在本院審理範圍。
貳、撤銷改判之理由：
一、原判決綜合全案證據資料，本於科刑裁量之職權，就被告從一重所犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪，予以科刑，並就未扣案犯罪所得諭知沒收及追徵，固非無見。惟查，被告已於本院審理期間承認犯罪，堪認被告犯罪後之態度與原審已有不同，原審量刑時未及審酌上開有利於被告之科刑因素，即有未合。原判決就犯罪所得數額認定有誤，而諭知此部分未扣案犯罪所得之沒收追徵，亦有未洽。綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決關於犯罪所得數額認定有誤，並非全無理由，且原判決量刑時所審酌之情狀業已變更，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為追求商業利益，使用印有標示醫療材料字號等字樣之包裝對外販賣來源不明之裸裝口罩，進而詐得財物，使不特定消費者無從依據標示認識商品品質，並足以生損害於真正名義人對外表彰名義、主管機關對於醫療器材管理暨消費者對於商品資訊認知之正確性，惟念及被告犯後終能坦承犯行，並賠償被害人勤正公司、宏瑋公司、康奈德公司所受損害之態度，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、虛偽標記進而販售之期間、數量與獲利、營業規模、生活狀況（已婚，育有二子，目前從事販售口罩、濕紙巾等不織布用品業務，需要照料未成年子女及年邁祖母）、教育程度為高中肄業、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告之職業、經濟能力、維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，諭知易科罰金之折算標準。
三、犯罪所得沒收部分：
（一）被告實際收取全能通實業有限公司支付之貨款合計新臺幣225,000元，業經被告供承在卷（見他卷第386頁），核與證人黃瓊慧先後於法務部調查局桃園市調查處詢問及偵查中證述之貨款數額大致相符（見他卷第448頁、第490頁），是該貨款核屬被告所有之犯罪所得。本院酌以如宣告沒收該犯罪所得，並無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收該犯罪所得，復因該等犯罪所得未經扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
（二）至被告上訴意旨雖另主張進貨成本不應列入犯罪所得之計算云云。惟按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。基此，應沒收之犯罪所得係指行為人因犯罪取得之不法利益，不問是為了犯罪而獲取之報酬或對價（或稱「為了犯罪」利得，即行為人取得與其實行犯罪具有對價關係之報酬給付，例如擔任殺手之報酬），或是經由犯罪而獲取之利潤或利益（或稱「產自犯罪」利得，即行為人直接於實現犯罪構成要件時而獲有之財物或利益，例如財產犯罪取得之贓物或贓款）。
經查，被告施用詐術銷售本案口罩之交易自身即為法所禁止之犯罪行為，其沾染不法範圍已及於全部銷售所得，並無任何中性成本可資扣除，縱令被告業已支出進貨成本，其販賣所得之全部款項，仍為禁止取得之財產利益，均不予扣除，是被告上訴意旨就此部分主張之犯罪所得沒收數額計算方式，容有誤會。據上論斷，應依修正前智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官陳師敏提起公訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官黃正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
智慧財產第四庭
審判長法 官 蔡慧雯
法 官 李郁屏法 官 彭凱璐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
書記官 陳政偉附錄論罪科刑法條：
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2千萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。
醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第216條行使第211條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。