智慧財產及商業法院刑事判決112年度刑智上重訴字第13號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王尚炫
謝安傑上列上訴人等因被告等違反營業秘密法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度智訴字第6號，中華民國112年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第17419、18609號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王尚炫、謝安傑有罪（附表一編號1）部分及王尚炫無罪（附表一編號2）部分均撤銷。
上開撤銷部分，王尚炫、謝安傑共同犯背信罪，各處有期徒刑陸月、伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（附表一編號3、4部分）。
事 實
一、謝安傑與王尚炫分別自民國107年8月1日、108年6月10日起任職公益國際開發股份有限公司（下稱公益公司），王尚炫為該公司業務經理，負責接洽客戶簽約、銷售乾洗髮產品等業務；謝安傑則為該公司外國客戶聯絡人，負責處理乾洗髮產品之銷售廣告及與原廠代理商簽約之聯繫工作，其等均係受公益公司委託處理事務之人。謝安傑於109年3月31日自公益公司離職，王尚炫於109年4月9日後即未再提供公益公司勞務，其等於108年12月底之任職期間內，即萌生自立門戶設立公司之意，遂於109年3月18日仍在職期間，共同設立宏達生活事業股份有限公司(下稱宏達公司，王尚炫擔任董事長，謝安傑擔任監察人)。渠等均明知公益公司為英國BATISTE品牌乾洗髮產品（下稱本案產品）之臺灣區總代理商，且為該公司銷售之主力產品，竟共同意圖為自己與宏達公司之利益，基於背信之犯意聯絡，於109年3月18日後之在職期間至109年4月9日以前，藉由公益公司資源採購平行輸入水貨，推由被告王尚炫接續向公益公司既有客戶玩美國際開發有限公司(下稱玩美公司)、蘿芙九九有限公司(下稱蘿芙九九公司)、祥發快時尚有限公司(下稱祥發快時尚公司），為附表二推銷本案產品之行為，以上開方式違背其等之任務，致公益公司喪失銷售本案產品之期待利益。
二、案經公益公司訴請內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍：本案經原審判決後，檢察官就原判決有罪部分（即起訴書犯罪事實欄一㈠部分）認量刑不當，被告王尚炫其餘被訴無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一㈡、二、三部分）提起上訴（本院卷第61至63頁），另被告王尚炫、謝安傑就原判決認定有罪部分（即起訴書犯罪事實欄一㈠部分）提起上訴（本院卷第506頁）。檢察官雖僅就起訴書犯罪事實欄一㈠「刑」之部分提起上訴，然起訴書犯罪事實欄一㈡與一㈠有罪部分為接續一罪，雖原審就起訴書犯罪事實欄一㈡誤為無罪判決，然因檢察官已就起訴書犯罪事實一㈡提起上訴，其效力及於起訴書犯罪事實欄一㈠部分，是本案檢察官對於全部犯罪事實為上訴，其效力亦及於相關之沒收，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告等迄至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議(本院卷第506至534頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：被告等雖否認有何背信既遂之犯行，被告王尚炫辯稱：伊於109年4月9日前雖有向蘿芙九九公司、祥發快時尚公司及玩美公司為附表二之推銷行為，惟伊係離開告訴人處始與玩美公司簽約，並無背信既遂等語；被告謝安傑則辯稱伊無任何背信之犯行，伊與告訴人間不具委任關係，也沒有與同案被告王尚炫為附表二之推銷本案產品之行為等語，經查：
㈠、被告謝安傑與王尚炫分別自107年8月1日、108年6月10日起任職告訴人處，被告王尚炫為該公司業務經理，負責接洽客戶簽約、銷售本案產品等業務；被告謝安傑則為該公司外國客戶聯絡人，負責處理本案產品之銷售廣告及與原廠代理商簽約之聯繫工作，被告謝安傑於109年3月31日自告訴人處離職，被告王尚炫於109年4月9日後即未再提供告訴人勞務，其等於109年3月18日共同設立宏達公司，蘿芙九九公司、祥發快時尚公司及玩美公司均為告訴人既有客戶，被告王尚炫有於109年4月9日前接續為附表二之推銷本案產品行為之事實，為被告王尚炫、謝安傑均於本院準備程序時所不爭執（本院卷第195至196頁），核與證人即告訴人代表人許軒豪於偵訊中之證述、證人即銓盈物流公司業務及現場管理人洪婉琪警詢中之證述、證人即玩美公司負責人翁志能於警詢及偵訊中之證述、證人即好好國際物流股份有限公司之員工黃楚傑於偵訊中之證述、證人徐詠祥於偵訊中之證述、證人即祥發快時尚公司代表人曾建彰於偵訊中之證述、證人即蘿芙九九公司員工盧麒文於偵查中之證述大致相符（偵卷一第85至88、127至130、261至265、415至417、421至423、431至436頁、卷二第117至119、147至149、289至291頁），並有被告等離職申請書、宏達公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務、被告等109年4月9日承諾書、宏達公司與玩美公司採購合約書、買賣契約書、被告王尚炫使用電腦之電子信箱畫面擷圖、被告2人LINE對話內容擷圖、宏達公司與銓盈物流有限公司於109年4月10日物流倉儲委託管理合約書、玩美公司、祥發快時尚公司、蘿芙九九公司向公益公司購買本案產品之交易紀錄及發票、被告等簽署之協議書及資訊安全保密切結書、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局勘驗扣案物蒐證照片列印頁、證人曾建彰與被告王尚炫LINE對話紀錄、證人曾建彰公務電話紀錄、蘿芙九九公司與宏達公司發票、被告等LINE對話紀錄（帳號「REX」與「宏達JAY」）、被告王尚炫與證人翁志能LINE對話紀錄（帳號「REX」與「AKIN」）、原審111年10月19日勘驗筆錄（關於被告王尚炫與被告謝安傑109年2月至4月之SKYPE對話紀錄、被告王尚炫與證人翁志能109年2月至4月之LINE對話紀錄、被告王尚炫與被告謝安傑109年2月至4月之LINE對話紀錄）、原審112年1月4日勘驗筆錄（續勘驗被告王尚炫與被告謝安傑109年2月至4月之LINE對話紀錄、被告王尚炫與證人翁志能108年1月間之LINE對話紀錄）等件及扣案本案產品19,626瓶在卷可佐（他卷第13、15、17、19、41至47、51、53至62、63至67、135至139、149至159、175至179頁、偵卷一第179至195、109至115、631至
648、655至659、665至669頁、偵卷二第123至129、135、14
3、349至401、403至405、409、437頁、原審卷一第305至31
7、319至325、327至356頁、原審卷二第15至268、303至345、347至374頁），前揭事實應堪認定。
㈡、被告等係為告訴人處理事務之人，且有共同犯信之犯行：
１、被告王尚炫於原審準備程序供稱：伊是告訴人之業務經理，負責接洽客戶並銷售本案產品、聯繫簽約；另被告謝安傑則供稱：伊任職告訴人處時，負責聯絡外國客戶，聯絡的窗口是行銷、廣告相關的，伊負責比較偏廣告行銷部分，是跟國外原廠接洽等語（原審卷一第131、133頁），足見其等自任職告訴人處之時起，被告王尚炫負責接洽客戶、聯繫簽約、銷售本案產品等業務，被告謝安傑則負責處理本案產品之廣告行銷事務，均有為告訴人處理事務之職責，是被告等任職告訴人期間，均係為告訴人處理事務之人，應可認定，被告謝安傑以前開情詞置辯，應非可採。再者，被告王尚炫自109年4月9日起未再提供告訴人勞務，另被告謝安傑則於109年3月31日自告訴人處離職，為被告等於本院準備程序所不爭執（本院卷第195至196頁），且觀諸被告等於109年2月至109年4月底期間，曾有大量之LINE對話紀錄（原審卷二第15至
268、303至347頁），被告等對於彼此何時停止提供告訴人勞務，彼此知之甚詳，此觀被告謝安傑自告訴人處離職前1日（即109年3月30日）以LINE訊息告知被告王尚炫，被告王尚炫隨即回稱帶我走等語（原審卷二第243頁），又被告謝安傑於同年4月5日傳送LINE訊息詢問被告王尚炫離職日期，經同案被告王尚炫回覆後，被告謝安傑隨即表示很棒，並於同年月8日再以LINE訊息告知被告王尚炫需選定國外匯款銀行並開戶，傳送：「然後可能再找一間國外匯款比較方便的銀行，經被告王尚炫答覆：「可以啊，反正下週三開始就自由了」等語（原審卷二第305、324至325頁），況被告王尚炫於109年4月9日經告訴人發現有背信之行為時，被告王尚炫亦立即傳送LINE訊息告知被告謝安傑，被告謝安傑進而詢問被告王尚炫告訴人目前有哪些資料，是否知道有本案產品訂單各節（原審卷二第325至327頁），在在顯示被告等對於彼此提供勞務予告訴人之期間均清楚知悉，是被告謝安傑明知被告王尚炫於109年4月9日前均有提供告訴人勞務，堪以認定。
２、又以被告王尚炫與證人翁志能之LINE對話紀錄觀之，證人翁志能於109年1月間即與被告王尚炫有表示從本案產品開始，誠意和被告王尚炫合作，並表達長久合作之意乙節（原審卷二第365至372頁），被告王尚炫復於同年3月30日傳送LINE訊息與證人翁志能，告知第一批本案產品到了等情，亦有LINE對話紀錄附卷可參（原審卷一第345至348頁），被告王尚炫斯時尚任職告訴人處，竟告知證人翁志能其已創立宏達公司，以低於告訴人之價格銷售本案產品，是被告王尚炫確有於離職前，即向告訴人既有之客戶推銷本案產品，且辦理本案產品之進口事宜，堪認被告王尚炫已違背為告訴人處理事務之義務，且造成告訴人喪失銷售本案產品之預期利益，應可認定。又被告等自109年2月至109年4月底間大量之LINE對話紀錄，密集討論宏達公司之本案產品銷售與價格（原審卷二第15至268、303至347頁），足見被告謝安傑知悉被告王尚炫行銷之對象，包括告訴人之既有客戶即玩美公司、蘿芙九九公司等人，以及被告王尚炫行銷本案產品之定價低於告訴人，足見被告等於109年4月9日前，有共同為其等及宏達公司之利益，推由被告王尚炫接續為附表二行銷本案產品之行為，均與其等為告訴人處理事務之義務有所違背，造成告訴人喪失銷售本案產品之預期利益，至為明確，被告謝安傑辯稱其無背信之行為，不需負共同背信之責，顯屬無據。
㈢、至於被告王尚炫雖以玩美公司係於109年4月13日始與宏達公司簽約，祥發快時尚公司則係於109年5月6日向宏達公司購買本案產品，蘿芙九九公司則於109年5月7日向宏達公司購買本案產品，分別有玩美公司訂購單、證人曾建彰與被告王尚炫間109年5月6日之LINE對話紀錄、宏達公司109年5月7日開立予蘿芙九九公司之銷貨發票在卷可參（他卷第51頁、偵卷二第129、135頁），其於109年4月9日之前，並未成功銷售本案產品，而係背信未遂云云，惟：
１、刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院87年度台上字第2450號、85年台上字第6094號刑事裁判意旨參照）。又本罪之構成，性質上係一結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信罪之成立。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言，但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害）皆不失為財產或利益之損害（最高法院76年度台上字第3048號、83年度台上字第326號、87年度台上字第3704號、110年度台上字第2123號刑事判決意旨參照）。
２、經查，玩美公司、祥發快時尚公司、蘿芙九九公司雖未於109年4月9日前向宏達公司訂購本案產品，惟上開公司均為告訴人之既有客戶，倘有本案產品之需求，理應向告訴人訂購，因被告王尚炫於離職前以低於告訴人之售價，接續為附表二行銷本案產品之行為，致告訴人已無從與其既有客戶即玩美公司、祥發快時尚公司、蘿芙九九公司達成本案產品交易之可能，足以損及告訴人與前開公司本案產品訂單之期待利益，況依被告王尚炫與證人翁志能之前開LINE對話可知，證人翁志能確係因玩美公司有本案產品之需求而於109年4月9日前已向被告王尚炫詢問，揆諸前揭說明，告訴人確已受有期待利益喪失之損害甚明，應可認定，被告王尚炫前開所辯，尚難採憑。另告訴人以被告等及宏達公司為被告，提出損害賠償之民事案件，經臺灣高等法院以112年度重勞上字第25號民事確定判決（下稱另案民事確定判決）亦認被告等利用職務上機會取得告訴人資源，於任職期間共同設立宏達公司，與告訴人經營同類業務，並取得告訴人客戶資料進行交易，致告訴人流失原有客戶受有損害等情，而判處被告等應與宏達公司連帶負損害賠償責任確定，業經本院調閱前開卷宗核閱無訛，此與本院前揭認定互核相符，益徵被告等確有共同違背行為，至告訴人喪失期待利益，堪可認定。
㈣、綜上所述，被告王尚炫於109年4月9日前尚任職於告訴人處時，為告訴人處理事務之人，竟與被告謝安傑共同基於背信之犯意聯絡，由其接續為附表二行銷本案產品之行為，以上開方式違背其等之任務，致生損害於告訴人，是被告等背信既遂之犯行，應可認定。
二、論罪部分（即原判決乙、無罪部分壹、一部分）：
㈠、核被告等所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪，被告等就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈡、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。被告謝安傑雖於109年3月31日離職後已無為告訴人處理事務之身分，惟其與當時仍有此身分之同案被告王尚炫，共同實行本案犯行，依刑法第31條1項之規定，為共同正犯。惟被告謝安傑始終否認犯行，且斟酌其所犯情節，爰不減輕其刑。
㈢、被告等主觀上係基於單一背信犯意，接續為附表二之行銷本案產品之行為，侵害告訴人同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認係接續犯，而論以一背信罪。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告等係受告訴人委託處理事務之人，竟違背渠等職務，由被告王尚炫於109年4月6日尚任職告訴人期間，回覆告訴人之既有客戶豐晨貿易股份有限公司（電商名稱：小三美日，下稱豐晨公司）業務黃玉芬詢問有關本案產品玩酷中性香味之出貨日期時，明知告訴人該產品之庫存仍有4,560瓶，仍向證人黃玉芬謊稱該商品於同年5月初始能供貨，使告訴人喪失銷售同類商品之期待利益，致生損害於告訴人，因認被告等共同涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。
㈢、訊據被告王尚炫雖不否認其與證人黃玉芬有上開對話，惟辯稱伊會回覆黃玉芬5月份才能供貨是因為屈臣氏是告訴人最大的客戶，存貨要保留庫存量給屈臣氏，非故意不出貨，無背信之犯行等語，經查：觀諸證人黃玉芬與被告王尚炫於109年4月6日SKYPE之對話內容，該對話群組內尚有另一成員，即告訴人員工IVY GAO，有前開對話紀錄在卷可參（原審卷一第307至313頁、偵卷二第37頁），亦即被告王尚炫回覆證人黃玉芬之內容，告訴人員工IVY GAO均可知悉，是被告王尚炫向證人黃玉芬表達待至同年5月份始能供貨時，同在群組內之告訴人員工IVY GAO均未提出質疑或為反對之意思表示。再者，告訴人員工IVY GAO於同年月8日在該對話群組向證人黃玉芬表示因為疫情關係英國目前不能確定產品的供應時間，所以告訴人需要保留安全庫存，故純淨微香/輕柔蓬鬆僅能各提供120PCS，請見諒等語明確（原審卷一第315頁），足徵被告王尚炫辯稱告訴人就本案產品各系列均有維持庫存量之需求乙節，尚非虛妄而堪採信，堪認告訴人就本案產品不同系列，確有保留一定數量存貨之情形，是被告王尚炫辯稱當時係因告訴人需保留本案產品玩酷中性系列之庫存量，故未能依證人黃玉芬要求數量出貨等情，應屬有據而堪採信，自難逕以被告王尚炫前開回覆，即認被告王尚炫有背信於告訴人之犯行。
㈣、是以，此部分除檢察官所舉之證據資料外，卷內復查無其他積極證據足以佐證被告王尚炫有公訴意旨所指此部分犯行，被告王尚炫如不成立上開犯行，則無身分關係之被告謝安傑亦無從成立此部分犯罪，惟因此等部分若成立犯罪，與前開有罪部分有接續犯實質上一罪關係，爰就被告等均為不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審以被告等犯罪事證明確，論以共同背信未遂罪嫌，固非無見，惟玩美公司、祥發快時尚公司、蘿芙九九公司為告訴人既有之客戶，被告王尚炫於離職前與同案被告謝安傑共謀由其接續為附表二所示之行銷行為，致告訴人喪失銷售本案產品之期待利益，原審僅論以背信未遂，尚有未洽；又起訴書犯罪事實欄一㈡關於未出貨本案產品之玩酷中性系列部分，檢察官係認被告等為背信罪接續犯之一罪關係起訴，原審就此部分誤為對被告王尚炫無罪之諭知，亦有不當，是原判決認事用法有上開違誤之處，自應由本院撤銷前開部分，另為適法之判決。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等均曾任職告訴人處，為告訴人處理事務之人，竟於任職期間共同設立宏達公司，利用職務上之機會取得告訴人資源，與告訴人經營同類業務，推由被告王尚炫接續為附表二行銷本案產品之行為，致告訴人喪失銷售本案產品之預期利益，實有不該，應予相當程度之非難，另考量另案民事確定判決判令其等與宏達公司共同賠償告訴人1,218,792元及法定遲延利息後，被告王尚炫已全數匯款予告訴人，有被告等提出之匯款證明在卷可參（本院卷第417、419、425、427頁），彌補告訴人所受之損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、素行（法院前案紀錄表附於本院卷第497、501頁）、所生危害程度及所得利益、未因此部分犯行獲得報酬、智識程度及生活狀況，暨其等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金折算之標準。另本案有罪部分雖係被告等提起上訴，惟原判決因未論以背信既遂罪經本院撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止之拘束，非不得諭知較重於原判決之刑，併予敘明。
丙、其他上訴駁回（即原判決乙無罪部分壹、二、三及沒收部分）：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告王尚炫於109年1月間，明知告訴人資訊安全保密切結書規定業務人員對於因職務關係所持有之機密文件，應盡善良管理人之保管義務，且非經告訴人書面許可，不得攜離工作崗位，使用告訴人電腦設備及網路服務，需遵守告訴人之管理規定。因籌備宏達公司之營運，且商品日後有上架康是美、屈臣氏通路之規劃，被告王尚炫竟意圖為自己不法利益，基於未經授權重製營業秘密之犯意，於109年1月17日至109年4月8日間，在告訴人辦公室內，利用其公務電腦，接續將含有如附表三內容欄所示營業秘密之電子郵件轉寄至其OOOOOOOOOO@gmail.com私人信箱內，以此方式重製告訴人之營業秘密，足生損害於告訴人，因認被告王尚炫違反營業秘密法第13條之1第1項第2款未經授權重製所持有營業秘密罪嫌。
㈡、被告王尚炫於109年4月9日前某日，基於為自己不法所有之犯意，竊取公益公司放置於辦公室內、如附表四之未上市本案產品樣品4瓶得手；另於109年4月9日前某日，在公益公司辦公室內，提供予業務人員使用如附表五所示已上市本案產品樣品48瓶及FemFresh女性私密處清潔液樣品6瓶攜回住處而侵占入己，因認被告王尚炫係分別犯刑法第320條第1項竊盜、第336條第2項業務侵占罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院113年度台上字第1368號刑事判決意旨參照）。再者，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足使法院產生有罪之心證，原判決因認被告犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第3099號刑事判決意旨參照）。
是基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條之規定積極舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。
三、公訴人認被告王尚炫涉犯上開罪嫌，無非係以證人許軒豪、徐詠祥警詢及偵查中之證述、被告王尚炫使用電腦之電子信箱畫面截圖、簽署之協議書及資訊安全保密切結書、儲存於辦公室電腦內之資料、轉寄公益公司之郵件暨所轉寄之公益公司商業與營業秘密資訊之文件及EMAIL資料卷、扣案附表四所示遭竊產品、附表五所示遭侵占產品、內政部警政署刑事警察局勘驗扣案物蒐證照片列印頁等證據為依據。訊據被告王尚炫則堅絕否認有何違反營業秘密法第13條之1第1項第2款未經授權重製所持有營業秘密罪、竊盜罪、業務侵占罪等罪嫌，辯稱伊雖有轉寄附表三電子郵件私人的信箱中，是為了要在家中辦公，告訴人並未有營業秘密之相關規範；附表四本案產品是伊在泰國開會時原廠所提供的樣品，並非自告訴人處取得，伊是托運方式帶回，附表五編號1扣案本案產品是告訴人報廢品，可以自行取走，附表五編號2產品是伊自行購入等語。
四、就被告王尚炫被訴違反營業秘密法第13條之1第1項第2款部分（即原判決乙、無罪部分、壹、二）：
㈠、按營業秘密法之立法目的，乃在於保障營業秘密，以維護產業倫理與競爭秩序，並調和社會公共利益。營業秘密法所稱之營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：
一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者，營業秘密法第2條定有明文。是所謂之營業秘密，須符合「秘密性」、「經濟價值」及「所有人已採取合理保密措施」等三要件始足當之。所稱秘密性，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之；所謂經濟價值，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減；至保密措施，乃秘密所有人按其人力、財力，依社會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之積極作為。從而，重製、取得、使用、洩漏他人營業秘密罪之判斷，首須確定營業秘密之內容及其範圍，並就行為人所重製、取得、使用、洩漏涉及營業秘密之技術資訊是否具備秘密性、經濟價值及保密措施等要件逐一審酌。如其秘密，僅屬抽象原理、概念，並為一般涉及相關資訊者經由公共領域所可推知，或不需付出額外的努力即可取得相同成果，或未採取交由特定人管理、限制相關人員取得等合理保密措施，均與本罪之構成要件不符（最高法院107年度台上字第2950號刑事判決意旨參照）。另「所有人已採取合理之保密措施」，係指營業秘密所有人已盡合理之努力，使他人無法輕易取得、使用或洩漏該營業秘密。亦即營業秘密所有人依其人力、財力及營業資訊之性質，應以社會通常可能之方法或技術，以不易被任意接觸之方式加以控管，而能達到保密之目的者，始符合「合理之保密措施」之要件（最高法院110年度台上字第2661號刑事判決意旨參照）。
㈡、經查，告訴人關於營業秘密管理之方式，有告訴人於另案民事案件中提出被告王尚炫簽立之協議書、資訊安全保密切結書為證（另案民事案件一審卷一第19、21頁），協議書部分並無關於電子郵件管理之約定，而資訊安全保密切結書僅有第4條係關於電子郵件管理，該條約定內容為，任職期間於告訴人提供之工作場所收發電子郵件，告訴人得進行備份及監督管理，同時願意機於告訴人資訊安全證考量，可由其授權人員檢查備份郵件等情，是前開切結書、協議書均未規範員工不得將公務電子郵件轉寄至員工自己私人信箱，已可認定。告訴人員工即證人徐詠祥雖於原審審理時證稱：伊認知所謂不可以把工作上的電子郵件轉寄回家，就是基於這些要求，伊沒有印象告訴人曾辦理相關教育訓練跟員工要求不可以把工作上的電子郵件轉寄回家，但伊認為這是身為員工的基本守則等語（原審卷三第266至268頁）。參以前開切結書關於機密文件之規範為第2條，該條約定為：「本人因職務關係（含與其他單位或廠商間之工作行為）受有機密物品或文件之交付，保證善盡善良管理人之保管義務，非經公司書面許可，絕不影印、流傳、借閱他人，亦不攜離工作崗位及於文件上書寫任何文字。輪調他職或離職時，保證將前述機密物品、文件交接於公司指定之人員」乙節，並未規範或要求要求員工不得將公務電子郵件轉寄至員工自己私人信箱，應可認定，是證人徐詠祥證稱不得將公務上電子郵件轉寄至員工私人信箱為其自身之認知。況證人即告訴人代表人許軒豪於原審審理中亦證稱告訴人只能以簽訂資訊安全保密切結書之方式來控管，我想不到其他更保密的方式等語（原審卷三第283頁），足見告訴人並未就公務電子郵件之轉寄制訂保密措施，應可認定。另證人即告訴人前員工陳柏宇於原審審理時證稱告訴人沒有宣導哪些資訊屬於營業秘密，伊也會把公務電子郵件轉寄到私人電子郵件信箱，回家處理業務等語（原審卷三第368頁），尚難以告訴人有上開保密切結書及協議書等員工管理辦法，即認告訴人就公務電子郵件轉寄部分已盡合理保密措施。
㈢、是以，告訴人就公務電子郵件寄送私人電子信箱部分未為規範，遑論採取合理之保密措施，附表三所示之電子郵件並未具備營業秘密法所要求之「合理保密措施」要件，即非營業秘密法所稱之營業秘密，檢察官以證人即告訴人代表人許軒豪、證人徐詠祥等之證述，即認被告王尚炫將附表三所示之電子郵件轉寄至私人信箱之行為，有違反營業秘密法第13條之1第1項第2款之未經授權重製所持有營業秘密罪，尚非有據。又檢察官就此部分犯罪事實係記載被告王尚炫以此方式重製告訴人營業秘密等情，未論及被告王尚炫有洩漏之行為，是此部分亦無從論以刑法第317條、第318條之2以電腦洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌，附此敘明。
五、就被告王尚炫被訴竊盜、業務侵占部分（即原判決乙、無罪部分壹、三）：
㈠、檢察官雖以產品批號佐證附表四之物品為告訴人所有之未上市樣品，附表五編號2所示產品則為告訴人已上市之樣品等情，惟證人徐詠祥於原審審理中證稱：告訴人產品瓶身上都有產品批號，代表商品的製造時間點與製造工廠，同一批號產品代表係同一工廠，同一天製造，同一批號之產品數量可能很多，看工廠量能，但產品批號並無識別特定產品僅作為內部樣品使用之意義，告訴人拿到樣品通常都是少量，基本上不會在市面上可以購買，因為是由品牌原廠寄送過來的商品，我們收到的樣品原則上就是臺灣沒有進口的部分，原廠會透過這些樣品讓告訴人評估是否進貨等語明確（原審卷三第268至270頁）；證人許軒豪亦於原審審理中證稱：伊沒待過製造，但伊認為批號是指生產日期、生產批次不同，為了保持產品流向、品質，需要做批號，批號是否指同一天生產或不同製造產，每個品牌不一樣，同一個批號數量不一定，特定批號是否為原廠提供給代理商或經銷商之樣品，也無法確認，因為原廠提供樣品時，與後來上市時間會有落差，且縱使是同一段時間，批號相同的可能性不高等語（原審卷三第285至286頁），由此可知自產品批號至多僅能判斷是否為同一工廠、同一時間所生產，並無識別產品是否為僅為代理商或經銷商之樣品，是否無法自市面上購買取得之功能。復經原審勘驗附表五編號2所示產品後，可見該等產品瓶身已貼有告訴人之產品標示貼紙（原審卷一第237頁），則該等產品係已在市面上販售，被告王尚炫辯稱係於市面上購買該等商品，即非無據，自無從僅以附表五編號2所示產品瓶身之批號與告訴人內部留存之樣品相同，即認被告王尚炫有侵占之犯行。
㈡、再者，就附表四之本案產品部分，告訴人於偵查中先提出所謂原廠人員SYLVIA YAO之電子郵件稱：據我記憶所及，該等產品系列並未於展覽會上展出等語（偵卷一第507頁），復於原審審理時又提出SYLVIA YAO之對話紀錄與111年12月20日之電子郵件等資料，表示該等產品系列有在展覽會上展出，但是展出的批號與附表四不一致等語（原審卷三第309至313頁），復於本院審理時提出於113年6月25日經新加坡臺北代表處公證之原廠函覆文件及SYLVIA YAO名片、公司內員工系統截圖等資料（本院卷第327至343頁），稱未展示附表四所示之乾洗髮產品等情，則觀諸告訴人歷次陳述，前後已有不一。況告訴人於111年12月20日即收受SYLVIA YAO上開電子郵件，卻於112年年8月9日原審審理時始以刑事陳報狀提出上開對話紀錄與電子郵件內容（原審卷三第303至305頁），期間相距甚久。復於本院審理時提出之113年6月25日公證之函覆文件，然僅能證明該內容由SYLVIA YAO所為，並未能證明其內容為真實，更無從說明SYLVIA YAO前後回覆之內容何以不一致各節，則前開告訴人指述及電子郵件之內容是否真實，尚非無疑。再者，產品批號部分僅有表示產品為同一工廠，同一天製造之意義，產品批號無從顯示是否為告訴人內部樣品，是除前開告訴人前後不一之指述外，自難僅以產品批號相同，推論被告王尚炫有竊取附表四所示之產品。
㈢、至於扣案附表五編號1所示之產品，係於109年5月28日自被告王尚炫在臺北市萬華區西昌街151號2樓住處扣押取得，有臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（他卷第135至139、175至179頁），而上開產品經原審當庭勘驗，其製造日期記載105年4月29日，保存期限記載未開封3年，亦即依上開記載該產品之保存期限係至108年4月28日止，有原審勘驗筆錄在卷可參（原審卷一第227頁），是以附表五編號1之產品於檢警扣押時，業已超過保存期限。參以證人陳柏宇於原審審理中證述告訴人有過期品或報廢品時，員工可以自己拿回家等語（原審卷三第358頁），另證人徐詠祥亦於原審證稱：告訴人會議有討論報廢品處理，是否可以直接丟棄，但是最後討論沒有結論等語（原審卷三第259頁），是以告訴人對於超過保存期限貨品之管理，並未禁止員工自行取走，應可認定。況檢察官並未舉證證明被告王尚炫係於108年4月28日產品保存期限前即取得，則被告王尚炫辯稱該產品已超過保存期限為報廢品，告訴人員工可自行取走乙節，尚非無據，自難以在被告王尚炫住處有扣押附表五編號1之產品即認其有前開業務侵占之犯行。
㈣、綜上，本案僅能證明在被告王尚炫前開住所有扣得附表四、五所示之物，然無法證明被告王尚炫上開公訴意旨所指竊盜、業務侵占之犯行，自應為有利於被告王尚炫之認定。
六、駁回檢察官上訴之理由：
㈠、原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告王尚炫此部分之犯罪，而對被告王尚炫此部分均為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，依法核無不合。至於檢察官補充理由書就前開公訴意旨一㈠部分，仍以上開切結書、協議書為據，認被告王尚炫涉有擅自重製取得營業秘密罪嫌；另就前開公訴意旨一㈡部份，除以告訴人之指述外，並以告訴人提出經公證之原廠函覆文件及SYLVIA YAO名片、公司內員工系統截圖等資料為其論據，復以附表四所示乾洗髮產品為壓縮氣體，不得攜帶上飛機，被告王尚炫辯稱由泰國展場攜回有違常情等各節，認被告王尚炫有前開公訴意旨所指之犯行。惟查，本件告訴人就員工將公務電子郵件寄送至私人信箱部分並未設有相關規範，業經本院認定如前，則告訴人就此部分顯然未採取合理保密措施，附表三所示之電子郵件已與營業秘密要件不該當，自無從認被告王尚炫寄送附表三電子郵件之行為該當營業秘密法第13條之1第1項第2款之罪。另就被告王尚炫涉犯竊盜、業務侵占罪嫌部分，檢察官雖補充提出經公證之原廠函覆文件及名片外，惟未說明告訴人提出之SYLVIA YAO之回覆何以前後不一，另告訴人111年12月20日收受SYLVIA YAO之電子郵件，何以於112年8月9日始向原審提出之諸多疑點，復以被告王尚炫辯稱有違常情乙節即認被告王尚炫有前開竊盜、業務侵占犯行，此部分均未提出具體事證以供本院審酌，況被告王尚炫並無自證己罪之義務，自難僅以其辯解不可採信，逕認被告王尚炫有前開公訴意旨所指竊盜、業務侵占之行為。
㈡、又證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原審參酌被告王尚炫所為供述、證人許軒豪、徐詠祥及陳柏宇等之證述，與卷內非供述證據相互勾稽而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告王尚炫有前開公訴意旨所指違反營業秘密、竊盜及業務侵占等犯行，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨指摘各點，無非係就原審職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復為不同評價，其上訴理由所指摘部分，業經本院就被告王尚炫此部分應為無罪諭知之理由說明如上，檢察官未提出其他不利於被告王尚炫之積極證據或補強證據供本院調查審酌或證明被告王尚炫確有如公訴意旨所指前開犯行，仍執前詞指摘原判決此部分不當，尚非可採，難認其此部分上訴為有理由，應予駁回。
七、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。原審以扣案如附表六編號1、21所示之物，係被告等所有，為其等所自承（他卷第126、170頁），且經原審勘驗被告等之LINE對話紀錄，被告等確有使用該等手機作為彼此聯繫宏達公司行銷本案產品事宜，為被告等供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收，另其餘扣案物均非被告等犯罪所用或所生之物，自均不予宣告沒收各節，本院經核原審就上開沒收部分之認事用法俱無違誤，爰一併依法駁回，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官白勝文提起公訴，檢察官李明哲提起上訴，檢察官朱立豪到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 林怡伸法 官 林惠君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（惟檢察官如針對無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條之限制），其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。中 華 民 國 114 年 5 月 16 日
書記官 余巧瑄附表一編號 原判決及對應起訴書犯罪事實欄 原判決主文 1 原判決事實欄一（即起訴書犯罪事實欄一㈠）被告王尚炫、謝安傑有罪部分 王尚炫共同犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 謝安傑共同犯背信未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原判決乙、無罪部分壹、一（即起訴書犯罪事實欄一㈡） 王尚炫其餘被訴部分均無罪。 3 原判決乙、無罪部分壹、二、三（即起訴書犯罪事實欄二、三） 同上 4 原判決關於沒收部分 扣案如附表4編號1、21所示之物均沒收。附表二編號 客戶名稱 洽談期間 推銷行為 1 蘿芙九九公司 109年3月18日 推銷本案產品，洽售9,600瓶（2400瓶×4木棧板） 2 祥發快時尚公司 109年4月9日前 推銷本案產品 3 玩美公司 同上 推銷本案產品，洽售350萬元（109年4月13日簽約購買訂單金額180萬元，已匯10萬元，後經玩美公司表示取消，宏達公司退回）附表三編號 轉寄時間 電子郵件標題 附件 卷頁出處 1 109年1月17日 屈臣氏2019/12/17年度計畫會議紀錄 「181207-2019年度計畫」、「康是美109年度合約-90-P1.JPG」、「康是美109年度合約-90-P2.JPG」、「一般用品中文標審核x1sx」、「002產品簡易介紹範本」、「績英介紹簡易提供廠商版本.pdf」 他卷第21、29頁 2 109年3月4日 屈臣氏2019/12/17年度計畫會議紀錄 同上 他卷第21、23頁 3 109年3月16、18日 【2020新合約】公益國際XDCARD好物研究室計畫、【增補合約合約】DCARD好物研究室 無 他卷第21、33、35頁 4 109年4月8日 屈臣氏會議紀錄3/20年度計畫-S104公益 無 他卷第21、37頁 編號1、2電子郵件之附件經被告王尚炫當庭確認（本院卷第534頁）附表四編號 商品名稱 數量 批號 1 芭媞絲秀髮乾洗噴劑-豐盈蓬鬆 1罐 FG9225 19：57 2 芭媞絲秀髮乾洗噴劑-水潤亮澤 1罐 FG8292 09：05 3 芭媞絲秀髮乾洗噴劑-輕盈柔順 1罐 FG9235 12：23 4 芭媞絲秀髮乾洗噴劑-極致修護 1罐 FG9030 20：08附表五編號 品名 數量 備註 1 Batiste秀髮乾洗噴劑 48罐 貼有告訴人標籤（批號FE6120） 2 Femfresh私密潔膚露 6罐 貼有告訴人標籤（批號LU7327、FE7349、FE7341、FE7291）附表六編號 扣案物品之種類與數量 所有人 備註 1. 電子產品（行動電話）1支（APPLE、iPhoneX、含保護殼） 被告王尚炫 111年刑保字第1359號編號1（原審卷一第53頁） 2. 電腦設備（筆記型電腦）1台（Apple、MacBookAir） 被告王尚炫 111年刑保字第1359號編號2（原審卷一第53頁） 3. Batiste秀髮乾洗噴劑中文標籤1包 被告王尚炫 111年刑保字第1359號編號3（原審卷一第53頁） 4. 乾洗噴劑77個 被告王尚炫 111年刑保字第1370號編號1（原審卷一第63頁） 5. 潔膚露6個 被告王尚炫 111年刑保字第1370號編號2（原審卷一第63頁） 6. Batiste秀髮乾洗噴劑貼紙4包（含original、Tropical、Floral、Cherry） 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號1（原審卷一第57頁） 7. 存摺（華南銀行大稻埕分行、宏達生活事業股份有限公司）1本 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號2（原審卷一第57頁） 8. 統一發票三聯式1本（109年5、6月份） 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號3（原審卷一第57頁） 9. 國巨律師事務所資料3張 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號4（原審卷一第57頁） 10. 好好國際物流股份有限公司資料（含電子發票、匯款申請書）7張 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號5（原審卷一第57頁） 11. 公益國際開發股份有限公司資料3張 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號6（原審卷一第57頁） 12. SLG資料4張（含匯款交易憑證、匯款申請書） 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號7（原審卷一第57頁） 13. 宏達生活事業股份有限公司資料16張 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號8（原審卷一第58頁） 14. OOCL資料1張 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號9（原審卷一第58頁） 15. 創意化妝品有限公司資料1張 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號10（原審卷一第58頁） 16. 新竹物流託運總表1張 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號11（原審卷一第58頁） 17. 國際航線貨物商港服務費資料2張（含收據、繳納單） 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號12（原審卷一第58頁） 18. 海關進口快遞貨物稅費繳納證明1張 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號13（原審卷一第58頁） 19. 電子產品（隨身碟）2個（含ADATA、FANXIANG） 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號14（原審卷一第58頁） 20. 電腦設備（電腦主機）1台（HP、SGH648TNQY） 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號15（原審卷一第59頁） 21. 電子產品（行動電話）1支（APPLE、iPhoneX、含保護殼） 被告謝安傑 111年刑保字第1360號編號16（原審卷一第59頁） 22. Batiste秀髮乾洗噴劑-玩酷中性200ml（6入裝600箱）3600瓶 宏達公司 內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表（他卷第205頁） 23. Batiste秀髮乾洗噴劑-香甜櫻桃200ml（6入裝315箱）1890瓶 宏達公司 內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表（他卷第205頁） 24. Batiste秀髮乾洗噴劑-經典清新200ml（6入裝2000箱）12000瓶 宏達公司 內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表（他卷第205頁） 25. Batiste秀髮乾洗噴劑-熱帶雨林200ml（6入裝356箱）2136瓶 宏達公司 內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表（他卷第205頁） 26. 中文標籤150張 宏達公司 內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表（他卷第207頁）附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。