智慧財產及商業法院刑事附帶民事訴訟判決112年度附民上字第12號上 訴 人即被上訴人 宇業國際行銷有限公司代 表 人 陳麒鈺 住同上訴訟代理人 黃聖堯律師被 上訴人即 上訴人 豐郁軒國際實業有限公司代 表 人 鄭黃碧雲 住同上訴訟代理人 翁國倫上列當事人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院中華民國112年4月11日第一審刑事附帶民事訴訟判決（112年度智附民字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按智慧財產案件審理法於民國112年2月15日修正公布，並自同年8月30日起施行，而依該法第75條第2項規定，該法施行前，已繫屬於法院之智慧財產刑事案件及其附帶民事訴訟，適用該法修正施行前之規定。本件附帶民事訴訟案件係於112年2月7日繫屬臺灣新北地方法院，有卷附起訴狀上所蓋該院收狀戳章可稽（原審附民卷第5頁），自應適用修正前智慧財產案件審理法之規定，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被上訴人宇業國際行銷有限公司（下稱宇業公司）起訴主張：被上訴人即上訴人豐郁軒國際實業有限公司（下稱豐郁軒公司）盜用宇業公司9種（原誤載為10種）商品共計28張圖片（詳見附表），利用宇業公司之心血結晶牟利，還反搶其生意，嚴重影響宇業公司權益，造成無法估計的損失。豐郁軒公司為頗具規模之批發商，爰依著作權法第88條第3項請求酌定以1張圖片新臺幣（下同）10萬元之金額，請求賠償共計280萬元。
二、被上訴人即上訴人豐郁軒公司則以：豐郁軒公司與宇業公司間互相叫貨，本案圖片之取得均經合法授權而無侵權。又宇業公司誤將國稅局函覆資料中銷項金額作為豐郁軒公司之獲利，然於扣除進貨成本計算後，豐郁軒公司平均每月獲利約15萬元多，與原審所述每月20萬元差距不大，顯見宇業公司故意誇大其損害。至黃碧雲郵局帳戶是其私人帳戶，黃碧雲在市場經營生意擺攤超過40年，這些交易並不誇張等語，資為抗辯。
三、原審判決豐郁軒公司應給付宇業公司10萬元，及自112年2月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及命供擔保得假執行及免為假執行之一部勝訴判決。兩造均不服提起上訴。宇業公司上訴聲明：⒈原判決不利宇業公司部分廢棄。⒉豐郁軒公司應再給付宇業公司270萬元，及自112年2月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。並對豐郁軒公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。豐郁軒公司則上訴聲明：⒈原判決不利於豐郁軒公司部分廢棄，並駁回宇業公司之起訴。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免假執行。並對宇業公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴
訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，前項請求之範圍，依民法之規定；附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第487條、第500條前段分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，著作權法第88條第1項前段、民法第28條亦定有明文。經查，豐郁軒公司之實際負責人鄭惠文因執行豐郁軒公司業務，未經宇業公司之同意或授權，擅自以重製、公開傳輸之方法侵害宇業公司如附表編號一、三、
四、六至八所示「毛豆」、「牛舌片」、「低脂豬里肌」、「手工蛋餃」、「墨西哥去骨雞腿排」及「檸檬香雞翅」等商品介紹圖片（下稱本案圖片）之著作財產權等事實，業經本院認其犯著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，以112年度刑智上易字第26號刑事判決判處罪刑確定在案，有上開刑事判決在卷可稽，則宇業公司主張豐郁軒公司之有代表權人鄭惠文，有上開故意侵權行為，致其受有損害之事實，堪信為真實。是宇業公司依著作權法第88條第3項、民法第28條規定，請求豐郁軒公司應負損害賠償責任，自屬有據。至就附表編號二、五及九所示「手作牛肉串」、「肉多多烤肉套餐」及「麻糬」等圖片部分，業經本院以上開刑事判決不另為無罪之諭知，而非屬被訴犯罪事實所生之損害，依法不得於附帶民事訴訟請求賠償，併予敘明。
㈡次按前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依
民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元，著作權法第88條第2、3項定有明文。又被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（參見最高法院97年度台上字第1552號民事判決意旨）。準此，法院於具體個案中，倘被害人不易證明其損害額時，得參酌被侵害著作之性質、加害人侵害之態樣、規模、時間、數量、加害人因此所獲得之利益、對被害人著作之市場價值可能產生之影響等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。經查：
⒈宇業公司於本院審理時主張豐郁軒公司盜用本案圖片至少自1
06、107年間即開始，侵權時間分別為36至38個月。豐郁軒公司使用本案圖片於網站及團購，據此銷售所生利益亦屬侵權的一部分。又依法院向國稅局函詢所得資料可知，豐郁軒公司於106年時期，每兩個月營業額將近400萬至700萬不等，106年度之全年營業額高達2,700多萬，雖逐年下降，但應與豐郁軒公司將網站營業入帳轉到黃碧雲個人名下郵局帳戶有關，即使最低之109年度營業額仍有8,747,668元，足認豐郁軒公司每年營業額至少有800多萬元；另依法院向中華郵政股份有限公司函查豐郁軒公司於其商品網站公布之黃碧雲郵局帳戶於106年至109年間交易明細可知，全部交易記錄共有1,868頁，以每頁交易記錄有43筆資料概估，4年期間(即106年1月1日至109年12月31日)，估計約8萬筆交易記錄，不可能1個月營業額才20萬等語。惟查，宇業公司並未提出相關具體事證，證明其授權本案圖片與他人使用之實際利益數額或直接利益，故無從依著作權法第88條第2項第1款規定認定宇業公司實際損害數額。又宇業公司亦未提出相關具體事證，證明豐郁軒公司因使用本案圖片所獲之實際利益數額，且依宇業公司所提卷附資料及主張可知，因豐郁軒公司銷售品項繁多，實無從查悉其因使用本案圖片而直接所得利益之金額，是亦無從依著作權法同條項第2款規定，認定豐郁軒公司所受利益，進而憑認宇業公司所受損害。至宇業公司主張豐郁軒公司每年營業額達800餘萬元，雖有財政部北區國稅局板橋分局112年9月8日北區國稅板橋銷字第0000000000號函所附豐郁軒公司營業申報資料在卷可佐（參本院112年度附民上字第12號卷，下稱附民上卷，第129-159頁），然觀其內容可知，其上僅有每2月合計之銷售額及稅額數據，並無任何記載豐郁軒公司銷售各類產品之分類金額，尚無法憑此認定其銷售額中何部分與本案圖片所示商品之銷售間有何直接關連性。另宇業公司所主張豐郁軒公司使用黃碧雲郵局帳戶之交易明細部分，亦僅係記載每筆存款、提款及結存金額，而無法從中辨識其每筆金流與本案圖片所示商品銷售間之實質關連，使本院無從依憑上揭事證認定豐郁軒公司因鄭惠文侵害本案圖片所獲之實際利益為何。綜上，可認宇業公司確有困難證明其實際損害額，則其依著作權法第88條第3項規定，請求法院依侵害情節酌定賠償額，即無不合。
⒉本院審酌本案圖片係為推銷其相關商品所創作而僅具輔助性
，並非宇業公司之主要業務或交易商品等情，業經證人張哲銘、羅尹襄於本院證述明確，可認其獨立之商業交易價值不高，再考量本院上開刑事判決所認定鄭惠文之侵權行為態樣與期間、本案圖片數量、所連結商品之價格尚非甚高（依豐郁軒展示中心網站資料所示，會員價格為60元至890元不等）及本案圖片所放置如附表所示網路位置亦係用以行銷商品，而非供不定人下載使用等侵害情節、豐郁軒公司、宇業公司之資本額（分別為100萬元、773萬元）、宇業公司可能所受之損害等一切情狀，認原審判決豐郁軒公司應賠償宇業公司10萬元核屬適當，是宇業公司仍主張應依每張圖片10萬元計算損害賠償額，並酌定賠償額應為280萬元等語，尚無可採。
五、綜上所述，原審判決宇業公司依民法第28條、著作權法第88條第3項規定，請求豐郁軒公司給付10萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起，即112年2月11日（參見原審卷第23頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，及宣告假執行及免假執行，核無不合。本院認原審判決並無不當，宇業公司提起上訴主張損害賠償金額過低，提起上訴，豐郁軒公司主張鄭惠文被訴刑事部分應無罪，原審判決應駁回宇業公司之訴及假執行之聲請，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論斷，本件兩造上訴均無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第490條、第368條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
智慧財產第四庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 蔡慧雯法 官 馮浩庭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
書記官 郭宇修附表：
編號 項目 侵權張數 著作權標的及類型 侵權圖片 被告取得時間 上傳網路位置 一 黑胡椒毛豆 1 時間不詳，由本院認定為109年8月26日前某時 豐郁軒公司LINE群組、豐郁軒展示中心網站 2 106年8月16日 豐郁軒公司LINE群組、豐郁軒展示中心網站 二 手作牛肉串 1 106年8月16日 豐郁軒展示中心網站 2 同上 3 同上 三 牛舌片 1 106年8月16日 豐郁軒展示中心網站 四 低脂豬里肌 1 106年8月16日取得、106年9月10日商品上架 豐郁軒展示中心網站 2 同上 3 同上 4 同上 五 肉多多烤肉套餐 1 106年8月16日取得、106年9月10日商品上架 豐郁軒展示中心網站 2 同上 3 同上 4 同上 5 同上 6 同上 7 同上 8 同上 六 手工蛋餃 1 106年4月10日取得、106年4月15日商品上架 豐郁軒展示中心網站 2 同上 3 同上 4 同上 七 墨西哥去骨雞腿排 1 106年5月31日取得、106年6月8日商品上架 豐郁軒展示中心網站 2 同上 八 檸檬香雞翅 1 106年8月16日、106年9月10日商品上架 豐郁軒展示中心網站 2 同上 3 同上 九 日式烤麻糬 1 同上 LINE群組 合計28張