智慧財產及商業法院刑事判決113年度刑智上易字第61號上 訴 人即 被 告 石珮妤上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院中華民國113年7月15日第一審判決（112年度智易字第27號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第12496號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
石珮妤幫助犯商標法第九十七條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、石珮妤因其在大陸地區居住之胞妹葉婷婷有意透過社群網站臉書粉絲專頁銷售平價服飾，並允以每月給付新臺幣（下同）5,000元作為寄送商品之報酬，乃將其所使用之「葉買葉多」、「淑衣妳」等臉書粉絲專頁、行動電話門號（門號詳卷）、台新銀行金融帳戶（帳號詳卷）提供與葉婷婷，用以直播展示商品、聯絡客戶、收受貨款，並收取葉婷婷寄抵臺灣地區之商品，再依指示寄送該等商品與臺灣地區之買家。
詎其在透過通訊軟體聯繫之過程中，業已預見其依指示寄送商品與臺灣地區之買家，葉婷婷即有利用其行為以遂行透過網路方式販賣侵害商標權商品犯行之可能，仍基於縱令生此結果亦不違其本意之幫助犯意，協助葉婷婷寄送商品與臺灣地區之買家，而葉婷婷明知如附圖所示商標圖樣，係瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於胸針、耳環等如附圖所示商品之商標權（下稱本案商標權），現仍於商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得透過網路方式販賣使用與本案商標圖樣相同之商品，竟基於透過網路方式販賣侵害商標權商品之犯意，於民國111年8月5日前某日某時許，在不詳地點，利用網際網路設備連結至臉書粉絲專頁「葉買葉多」（下稱本案臉書粉絲專頁），刊登販賣如附表編號1至2所示商品之訊息，以供不特定之消費者上網瀏覽選購，經警員於111年8月5日執行網路巡邏察覺有異，遂以259元之價格下單購買（含運費60元），復由石珮妤依葉婷婷指示於同年9月20日晚上10時53分許，透過統一超商交貨便服務寄送如附表編號1至2所示商品至警員指定之便利商店，嗣經送請商標權人指定之專責人員檢視，確認為侵害本案商標權之商品，復為警於同年11月8日下午1時48分許，持原審法院核發之搜索票至石珮妤位於新北市住處執行搜索，當場扣得如附表編號3至5所示侵害本案商標權商品，始悉上情。
二、案經香奈兒公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中均表示同意有證據能力（見本院卷第173至176頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告石珮妤固不否認其確曾將如事實欄一所示臉書粉絲專頁、行動電話門號、金融帳戶提供與葉婷婷，用以直播展示商品、聯絡客戶、收受貨款，復依其指示代為在臺灣地區寄送如附表編號1至2所示商品，並於如事實欄一所示時地為警查獲持有如附表編號3至5所示商品等事實，然矢口否認有何幫助他人透過網路方式販賣侵害商標權商品犯行，辯稱：
（一）其單純基於姊妹情誼而出借如事實欄一所示臉書粉絲專頁、行動電話門號、金融帳戶與葉婷婷使用，而且葉婷婷寄抵臺灣地區之商品係以不透明塑膠袋包裝，其僅經手商品之寄送，未逐一拆封檢查，根本無從知悉本案所寄送之包裹內容物為何，並在發現葉婷婷有意寄送販售侵害商標權物品時，均立即拒絕寄送該類商品，此由警方在執行搜索現場查扣多項沒有寄出之侵害商標權商品，即可得證。（二）先前曾因為出借臉書粉絲專頁、金融帳戶與葉婷婷使用，為警執行網路巡邏購得侵害商標權商品，然經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第61278號不起訴處分確定在案，本案亦應參酌該不起訴處分書之認定，而為無罪之諭知等語。惟查：
（一）被告因其在大陸地區居住之胞妹葉婷婷有意透過臉書粉絲專頁銷售平價服飾，並允以每月給付5,000元作為寄送商品之報酬，乃將如事實欄一所示臉書粉絲專頁、行動電話門號、金融帳戶提供與葉婷婷，用以直播展示商品、聯絡客戶、收受貨款，並依指示收取葉婷婷寄抵臺灣地區之商品，再將該等商品寄送與臺灣地區之買家；又本案臉書粉絲專頁經營之賣場確有於公訴意旨所指時間，刊登販賣如附表編號1至2所示商品之訊息，以供不特定之消費者上網瀏覽選購，嗣經警方執行網路巡邏，下單購買如附表編號1至2所示商品，並於如事實欄一所示時地查獲被告持有如附表編號3至5所示商品等情，業經被告供承在卷（見警卷第4至5、7至9頁、偵卷第24頁、原審卷第54至55、107頁、本院卷第179至181頁），並有本案臉書粉絲專頁頁面擷圖、通訊軟體對話紀錄、匯款證明、代收款專用繳款證明（見警卷第27至36頁、第37至49頁、第85至86頁、第102至108頁）、臺灣新北地方法院111年聲搜字第1837號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊111年11月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物暨蒐證照片10張（見警卷第21至26頁、第109至110頁）、如事實欄一所示金融帳戶申登資料、交易明細、門號通聯調閱查詢單（見警卷第88至96頁）在卷可查，復有如附表所示商品扣案可資佐證；又本案商標係香奈兒公司向智慧局申請註冊核准登記，而取得指定使用於胸針、耳環等如附圖所示商品之商標權，現仍於商標權期間內等情，此有商標檢索系統列印資料在卷可稽（見警卷第16至18頁）；再觀諸扣案商品之外觀照片（見警卷第109頁），其商品種類均與本案商標權指定使用之商品同一，並使用相同之商標圖樣，經商標權人指定之專責人員檢視，其欠缺原廠規範之材質、配件、製工、包裝，並非商標權人同意或授權產製之物品等情，此有台灣薈萃商標有限公司111年10月6日、111年11月11日商品檢視報告、授權委任狀等資料存卷可考（見警卷第14至15、19至20頁、第97至99頁），足認警方透過本案臉書粉絲專頁下單購買暨搜索查扣商品外觀上所使用之圖樣，未經商標權人授權使用，均屬於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之侵害商標權物品，是被告就此部分所為不利於己之任意性陳述與事實相符，堪以採認。
（二）被告長期從事服飾銷售業，並清楚知悉本案臉書粉絲專頁銷售之商品品項僅為平價服飾乙情，業經被告供承在卷（見本院卷第179至180頁）；復觀諸被告在寄送本案蒐證商品前與葉婷婷間之通訊軟體對話紀錄（見本院卷第109至135頁），或由葉婷婷直接傳送各該包裹之店到店寄件標籤，或先後指示：「倆包和一個Dior雨傘一起拚發」、「一包加一個小香大夾……一起拚發給○○」、「發7-11這個客人加一個黑色小香發嚳」等語（見本院卷第109頁、第113頁、第121頁），其中「Dior」、「小香」等詞所表彰之商品來源均為全球知名時尚品牌，明顯與葉婷婷透過本案臉書粉絲專頁銷售之商品定位不符；復依上開對話紀錄前後脈絡顯示被告均未傳達不願依指示寄送該類商品，且持續接獲相類指示等客觀情事，足見被告在透過通訊軟體聯繫之過程中，主觀上業已知悉其依指示寄送商品與臺灣地區之買家，葉婷婷即有利用其行為以遂行透過網路方式販賣侵害商標權商品犯行之可能，猶仍依指示行事，縱令其所寄送之商品侵害本案商標權，進而對該透過網路方式販賣侵害商標權商品正犯所實行之犯行施以一定之助力，亦不違背其本意，自難謂被告並無幫助他人透過網路方式販賣侵害商標權商品之不確定故意。
（三）被告雖分別以上揭情詞置辯，惟查：
1.被告雖稱葉婷婷寄抵臺灣地區之商品係以不透明塑膠袋包裝，其僅經手商品之寄送，未逐一拆封檢查，無從知悉本案所寄送之包裹內容物為何，且在發現葉婷婷有意寄送販售侵害商標權物品時，均有立即拒絕寄送該類商品之情事，如附表編號3至5所示扣案物品即為其所拒絕寄送之證明。惟稽之被告對於本案搜索查扣之侵害商標權商品之經手過程，或稱係消費者退貨商品，經其拆封而裸露在外（見警卷第8頁），或稱係警方到場搜索時所拆封，原本不知道是侵害商標權物品（見原審卷第79頁），或稱該等商品係因葉婷婷指示拆封包裹所發現而拒絕寄送（見本院卷第181頁），前後陳述顯有重大歧異，已難遽信；又果如被告所稱其在發現葉婷婷有意販賣侵害商標權物品時，均有立即拒絕寄送該類商品之舉措，何以被告在長期透過通訊軟體與葉婷婷聯繫之過程中，非但未見隻字片語傳達被告不願寄送該類商品之意思，反而一再接獲相類指示，是被告上開所辯，顯與實情不符，難以採信。
2.再者，臺灣新北地方檢察署112年度偵字第61278號偵查案件係以被告單純基於姊妹情誼而出借如事實欄一所示臉書粉絲專頁、金融帳戶與葉婷婷使用，並未參與寄送該案侵害商標權商品之行為，被告是否知悉葉婷婷確有販賣侵害商標權商品之行為，並非無疑為由，而為不起訴處分。然此為該案檢察官對於卷證資料之評價及意見，本院無須受上揭不起訴處分書拘束，且被告主觀上已明確認知其繼續依指示寄送商品與臺灣地區之買家，葉婷婷即有利用其行為以遂行透過網路方式販賣侵害商標權商品犯行之可能，猶仍依指示行事等情，業經本院參照被告關於負責寄送本案蒐證商品及經手搜索扣案物品之供述，並比對被告與葉婷婷間關於商品出貨指示之通訊軟體對話紀錄，詳加認定如上，個案事實已非一致，自不能任意比附援引。
（四）綜上各節勾稽以觀，被告有於如事實欄一所示時地侵害本案商標權犯行等情，至為灼然。被告上開所辯，僅屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按刑事法上販賣罪之構成要件行為，祇須行為人主觀上有銷售營利意圖，客觀上或對不特定人或特定多數人主動行銷，以招攬買主，或與特定或可得特定之買方就標的物、價金等買賣重要內容進行磋商或承諾，即已達販賣罪之著手階段，並以是否交付標的物作為既、未遂之標準。就販賣侵害商標權之商品而言，應買者如有取得標的物之意，縱令內心係為取得標的物，以確認是否確為侵害商標權之物品，仍不因其買受動機存有蒐證目的而影響買賣之成立，行為人如因此交付移轉標的物所有權，即應論以販賣既遂罪。經查，本案臉書粉絲專頁確有於公訴意旨所指時間，刊登行銷侵害本案商標權商品之訊息乙情，業經本院依積極證據詳加認定如上，可知本案臉書粉絲專頁之經營者確有銷售侵害商標權商品營利之主觀意圖；又警方主觀上亦有買受取得標的物之意思，此有內政部警政署刑事警察局114年4月14日刑智財一字第0000000000號函暨檢附之偵辦立案簽呈、請示單在卷可查（見本院卷第153至159頁），縱令其目的係在收受後確認是否屬於侵害商標權商品，亦不影響買賣之成立，仍應論以販賣既遂罪。
（二）核被告所為，係犯刑法第30條第1項、商標法第97條後段之幫助透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪。被告係以幫助之意思，對正犯資以助力，為幫助犯，其犯罪情節及惡性，與實行犯罪之正犯不能等同評價，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
四、撤銷改判（即原判決關於罪刑部分）之理由：
（一）原審綜合全案證據資料，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案已有透過網路對外販賣侵害商標權商品之行為，原判決認定警員僅係基於蒐證查緝之目的而佯稱購買，應認雙方交易意思尚未一致，未達販賣既遂之階段，即有未洽；又被告有因幫助犯如事實欄一所示犯行而取得具有對價關係之報酬給付，原判決漏未宣告沒收犯罪所得（理由詳如下述），其認定事實及適用法則均有違誤。被告提起上訴，否認犯行，雖無理由，然原判決關於罪刑部分，既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判，並依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受同條項前段所定「不利益變更禁止原則」之拘束。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖非實際遂行透過網路方式販賣侵害商標權商品犯行之人，然其提供本案臉書粉絲專頁、行動電話門號、金融帳戶，並依指示代為在臺灣地區寄送商品，進而幫助他人侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，惟念及被告犯後坦承部分事實之態度，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、情節、幫助販賣侵害商標權商品之數量、價值及從中獲取之報酬數額，暨其並無任何犯罪前案紀錄之品性素行、生活狀況（離婚，育有一子，現由前夫照顧，須共同負擔扶養費用，目前從事服飾銷售工作，每月收入30,000元）、教育程度為高中畢業、犯罪所生損害等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並審酌被告之職業、經濟能力、維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，諭知易科罰金之折算標準。
（三）被告雖否認有因如事實欄一所示犯行而取得具有對價關係之報酬給付（見另案警卷第14頁、原審卷第107頁、本院卷第180、184頁），然經本院審酌被告自承本案臉書粉絲專頁之經營者應允每月支付5,000元作為寄送商品之報酬，並非無償經手寄送商品之事宜等語在卷（見原審卷第107頁、本院卷第179至180頁）；又被告因經手寄送商品所獲得之薪資報酬與犯罪有直接關聯性，縱令被告部分寄送商品行為未涉不法，然無從細分，當認整體已受其違法行為所污染，為其不法所得，應予剝奪，是被告幫助犯如事實欄一所示犯行所領得之報酬5,000元，為其犯罪所得，本院酌以如宣告沒收該犯罪所得，並無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收該犯罪所得，復因該等犯罪所得未經扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
五、駁回上訴（即原判決關於沒收部分）之理由：扣案商品確為侵害商標權之物品乙節，業經本院依積極證據詳加認定如上，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行商標法第98條規定宣告沒收。原審同此認定，經核並無違誤，被告就原判決關於侵害商標權物品沒收部分，並未指摘有何違法或不當之處，因認被告就此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第2條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官何國彬提起公訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官黃正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 林怡伸法 官 彭凱璐以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 陳政偉附錄論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。