智慧財產及商業法院刑事判決114年度刑智上易字第11號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳萬吉選任辯護人 蔡文玲律師
龍美瑜律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院112年度智易字第7號，中華民國114年1月23日第一審判決（起訴案號：112年度調偵字第554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理 由
一、原判決意旨略以：㈠被告陳萬吉以其所經營之金菩提生物科技實業社（下稱金菩
提實業社）之名義，以每月新臺幣（下同）30萬元之對價，向台灣藝術電視台股份有限公司（代表人為洪文政，下稱台灣藝術電視台）承租有線頻道時段，由該公司公開播送被告所託播之「寶島歌聲」節目等情，業經被告自承在卷（原審卷第109頁），並有台灣藝術電視台與金菩提實業社所簽訂之節目託播合約書在卷可憑【下稱託播合約，臺灣士林地方檢察署110年度偵字第5136號卷（下稱偵卷）第50頁至第53頁】，是台灣藝術電視台因被告託播節目受有利益，並以該公司所經營之有線頻道公開播送被告直播之「寶島歌聲」節目，而為公訴意旨所指被告涉犯侵害著作財產權罪嫌之構成要件行為一部分，自應認被告與台灣藝術電視台及其負責人洪文政為共同正犯關係。
㈡公訴意旨認被告前開所為係涉犯著作權法第92條之罪，且須
告訴乃論。茲告訴人已於本案起訴前之民國111年1月22日具狀撤回對洪文政之告訴（洪文政並經不起訴處分在案），依刑事訴訟法第239條規定，撤回告訴之效力及於共同正犯即被告。檢察官猶對被告提起公訴，其起訴程序違背法律規定之程式。爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決等語。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠前開不起訴處分內容記載，洪文政雖自109年1月起取得台灣
藝術電視台之經營權，然其直至同年10月方開始正式經營，且未經手有線頻道節目之製作過程，則洪文政是否參與公開播送如附表所示音樂著作（下稱系爭著作）之行為，誠有疑義，原審未予詳查，逕認洪文政與被告有共犯關係，自嫌速斷。
㈡且依本案起訴書之記載，並未認被告與洪文政間就本案犯行
有何犯意聯絡及行為分擔，故告訴人對洪文政撤回告訴，其效力自未及於被告，並無告訴不可分原則之適用。原審逕以本案欠缺告訴之訴追條件，而對被告諭知公訴不受理，應有誤會，爰提起上訴請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文；又對於原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第372條所明定。
次按依著作權法第100條規定，同法第91條第2項、第92條、第93條第4款及第101條第1項規定之侵害著作財產權罪，屬告訴乃論之罪，須經合法告訴，亦即告訴人於被告被訴侵害著作財產權行為時，為著作財產權人，始屬犯罪直接被害人，提出告訴始屬合法。再按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條定有明文。此即所謂告訴不可分原則，因係就共犯部分而言，亦稱為告訴之主觀不可分，以有別於對犯罪事實一部告訴或撤回告訴，所衍生告訴之客觀不可分之問題。告訴之主觀不可分，必各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，方有其適用，亦其適用之前提，以各被告間有「犯意聯絡之故意犯」為限；此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院98年度台上字第3960號、94年度台上字第252號裁判意旨參照）。故若非上開之廣義共犯，則無告訴主觀不可分之適用。又按告訴人之告訴，僅須指明所告訴之犯罪事實與表示希望訴追之意思，即為已足，毋庸指明犯人，縱令犯人全未指明或誤指他人，其告訴仍屬有效，其所訴之罪名是否正確或有無遺漏，亦在所不問；準此，告訴乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。又告訴之主觀不可分原則中所指之「共犯」，除當然包括實質上具有共犯關係者外，更包含告訴人所告訴或從偵查機關偵查及起訴對象，形式上認係具有廣義共犯關係者而言。
四、原判決雖以告訴人已撤回對洪文政所涉違反著作權法之告訴，基於刑事訴訟法第239條前段關於告訴不可分之規定，因認撤回告訴效力及於被告，固非無見。惟查：
㈠告訴人前雖於109年5月5日具狀對台灣藝術電視台及洪文政提
起刑事告訴，然其告訴意旨略以：台灣藝術電視台未經告訴人之同意或授權，於其有線頻道之節目中播放告訴人所管理之音樂著作，侵害告訴人之公開播送權等語，此有刑事告訴狀在卷可佐（偵卷第15頁至第17頁），其後告訴代理人亦於調查中陳稱：告訴人發覺台灣藝術電視台所有之CH100頻道，未經授權播放告訴人所管理之「風塵淚」、「田庄姑娘」等音樂著作（即系爭著作）等語（偵卷第12頁背面至第13頁），復再於110年4月6日具狀陳明係就實際行為人提出告訴等語（偵卷第87頁背面），綜觀前開告訴人之指述，應係指述台灣藝術電視台經營之CH100頻道播放之節目，未經授權或同意即公開播送系爭著作，涉嫌侵害其公開播送權之被害事實，而有追訴之意思，揆諸上開說明，其告訴本不以指明人犯為必要，並不因實際上侵害該等著作財產權之行為人，是否為前開刑事告訴狀所指之被告，而有所不同，且依其前開告訴意旨，並未指明被告與洪文政係共犯關係，則洪文政形式上是否已與被告間具有廣義共犯關係，已非無疑，告訴人對洪文政之撤回告訴效力，是否及於被告，已非無研求之餘地。
㈡再者，起訴書之犯罪事實係記載：被告經營金菩提實業社，
向台灣藝術電視台承租有線頻道播放時段，於附表所示時間在託播之「寶島歌聲」節目中播送系爭著作，侵害告訴人之著作財產權等內容，而記載僅被告被訴涉犯本案違反著作權法犯行，就起訴事實形式上亦難認洪文政與被告間具有廣義共犯關係，縱告訴人於本案起訴前撤回對洪文政之刑事告訴，亦難認有告訴不可分原則之適用。
㈢再者，洪文政雖自109年2月12日起即擔任台灣藝術電視台之
代表人，有卷附該電視台之公司基本資料查詢結果（偵卷第89頁）在卷可佐，然就台灣藝術電視台有線頻道之經營方式，洪文政供稱：我是在109年1月1日透過收購取得台灣藝術電視台之經營權，同年9月我的經營團隊才進駐。台灣藝術電視台之經營模式是將有線頻道時段出租予客戶，由客戶自行製作節目播放。台灣藝術電視台是將有線頻道時段出租予金菩提實業社，「寶島歌聲」節目是由金菩提實業社自行製作播放，出租合約第6條有約定承租客戶播放節目需遵守著作權等相關規定等語（偵卷第46頁），此與被告供稱：金菩提實業社是我成立，金菩提實業社有與台灣藝術電視台簽署託播合約，台灣藝術電視台所播放的「寶島歌聲」節目是現場LIVE節目，是由我製作拍攝後，直接傳送到電視台播放，每年都會簽一個新約等語（偵卷第139頁至第140頁、屏東地檢112年度他字第625號卷第59頁），互核相符。復參酌卷附託播合約（合約期間110年1月1日起至110年12月31日止）第6條第2點確有約定：二、乙方（即金菩提實業社）就其所託播之標的節目所使用之任何內容，應負責取得一切相關之必要權利或授權等語，有託播合約在卷可佐（偵卷第50頁至第53頁），雖前開託播合約之合約期間，在被告本案犯行之後，然被告既已陳稱每年均會簽約等語，如前所述，則洪文政辯稱「寶島歌聲」節目並非台灣藝術電視台所製作，其亦無侵害系爭著作之著作財產權故意等語，似非無據，尚難僅憑「寶島歌聲」節目係在台灣藝術電視台之有線頻道播放此一客觀事實，即率爾推認被告與洪文政於本案具有犯意聯絡及行為分擔，原審徒以上情，逕認被告與洪文政於本案為共同正犯關係，並認有刑事訴訟法第239條告訴不可分規定之適用，揆諸前開說明，即非無再行審究之餘地。
五、綜上所述，原審未予詳查，逕以告訴人既已撤回對共犯洪文政之告訴，其撤回效力自及於被告，而就被告為公訴不受理之諭知，自有違誤。上訴人執此提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。為兼顧當事人之審級利益，爰不經言詞辯論，逕將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如
主文。中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 彭凱璐法 官 李郁屏以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
書記官 蔣若芸==========強制換頁==========附表：
編號 使用歌曲 著作權人/專屬授權之被授權人 播放日期、時段 告訴人之著作權群力比 1 田庄姑娘 吉馬公司/亞太音樂集管協會 109年4月28日 8時至10時 100% 2 風塵淚 吉馬公司/亞太音樂集管協會 109年4月29日 8時至10時 50% 3 流浪的人生 真善美公司/亞太音樂集管協會 109年9月11日 0時至10時 100%