智慧財產及商業法院刑事判決114年度刑智上易字第22號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張鉦暉上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度智易字第29號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第20004號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分均撤銷。
張鉦暉共同犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張鉦暉因失業而在網路上社群網站「臉書」看見送貨及取款、月薪新臺幣（下同）3萬8,000元、月休8天之徵才廣告，明知如附表所示商標圖樣，係法商羅斯柴爾德拉斐堡公司所有，向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於如附表所示商品，現仍在商標權期間內，未經商標權人之同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得明知為上開商品而意圖販賣而持有、販賣，仍與通訊軟體Telegram暱稱「高飛2.0」、「天斌」之使用人（真實姓名年籍不詳，無證據證明上開暱稱係不同人使用及張鉦暉知悉參與者有3人以上或有未滿18歲之人）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，由「高飛2.0」使用「臉書」暱稱「Alex Alex」及通訊軟體LINE暱稱「Serein」兜售仿冒如附表所示商標之1982年紅酒，並提供買家資料及仿冒如附表所示商標之紅酒與張鉦暉，由「天斌」提供iPhone 11智慧型行動電話1具供張鉦暉聯絡用，張鉦暉則依「天斌」指示運送仿冒商標紅酒至指定地點交易，分別為下列行為：
㈠於民國113年8月5日14時13分許，在桃園市大園區新園街57巷
9號附近萊爾富超商，販售仿冒如附表所示商標之紅酒3、4瓶與不明被害人，收取現金21萬元後，送至新北市三重區交流道下方某加油站，供「天斌」派員到場收取。
㈡於113年8月5日15時許至16時許，在新北市鶯歌區中山路77號
，販售仿冒如附表所示商標之紅酒3、4瓶與不明被害人，收取現金30萬元後，置於新北市鶯歌區中山路77號附近巷內，供「天斌」派員到場收取。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項
一、審理範圍：本件僅檢察官不服原判決提起上訴，且經檢察官於上訴書及本院準備程序、審理時明示僅針對原判決諭知被告張鉦暉無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡部分）上訴（見本院卷第33、61、87頁），則依刑事訴訟法第348條第1項規定，本院審理範圍僅限於原判決諭知被告無罪部分，全部進行審理。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規
定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備程序、審理時均表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第63頁及第88至92頁），本院審酌該等具有傳聞性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且經本院依法提示調查之，當事人均未爭執證據能力，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自得為證據使用。
貳、實體認定
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時始終坦承不諱（見偵卷第139、141頁、原審卷第25、55、61頁及本院卷第95至97、99頁），並有113年8月8日警員職務報告、內湖分局勘查採證同意書（勘察上開iPhone 11電話）、臉書暱稱「Alex Alex」對話紀錄、LINE暱稱「Serein」對話紀錄、被告手機內與LINE暱稱「仕宏古董字畫名酒」對話紀錄翻拍照片、Telegram暱稱「高飛2.0（資金往來請語音確認）」、「天斌」、「104人力銀行」群組對話紀錄翻拍照片、拉菲Lafite紅酒真品與贗品比對照片、Google地圖查詢結果、智慧局商標檢索系統資料各1份（見偵卷第9頁、第21頁、第63至71頁、第73頁至第97頁、第43至45頁、第55至61頁、本院卷第101頁)在卷可參，佐以卷附被告與上游對話訊息內容確與犯罪事實一、㈠及㈡所示之收款時間、地點與金額相符（見偵卷第82、86、88頁），且被告就上揭對話訊息於本院審理中均供承確係面交紅酒及收款（間本院卷第93至95頁），及本案詐欺手法為向被害人佯以購買如附表所示商標紅酒，藉以收藏高價轉售獲利之假投資詐騙等情，而足以補強被告之上揭自白，益徵認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財及商標法
第97條前段之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另予論罪。
㈡被告上開犯行，均係以一行為觸犯二罪名，均為想像競合犯
，分別從一重論以詐欺取財罪。次按詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，應以被害人數之多寡，決定其罪數，是被告上揭2次詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告所為僅論以一罪，容有誤會，此部分業經本院告知數罪併罰意旨，且經公訴檢察官論告時更正（見本院卷第87、99頁），併此敘明。
㈢被告就上開犯罪事實，與Telegram暱稱「高飛2.0」、「天斌」之使用人，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
三、撤銷改判之理由與量刑㈠原審認本案僅有被告之自白，並無任何必要之補強證據足以
證明其自白與事實相符，就被告上揭罪行均諭知無罪，固非無見。惟按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與供述者供述之內容相互印證，足以平衡或祛除可能具有之虛偽性，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法（最高法院114年度台上字第5184號判決意旨可參）。經本院審認檢察官所舉之上開事證，且經本院訊問被告確認無訛，已足以補強被告自白之真實性，原審未審酌上情，因而諭知被告無罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，主張被告有本案詐欺取財犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取金
錢，竟以販賣仿冒如附表所示商標之紅酒為本案犯行，致被害人受有非輕之財產損害，所為顯然欠缺尊重他人商標權及財產權之法治觀念，惟考量被告犯後始終坦承罪行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨其於原審及本院自陳之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，詳原審卷第60至61頁、本院卷第97頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢不定執行刑之說明：按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所
犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（參見最高法院110年度台抗大字第489號刑事大法庭裁定意旨）。查被告除本案及2罪經原審判決確定（即本案起訴書犯罪事實欄一、㈢、㈣部分）外，依卷附法院前案紀錄表（見本院卷第79至83頁）所示，被告尚涉有多件詐欺、偽造文書及違反洗錢防制法等案件，現繫屬法院審理或檢察官偵辦中，故其所犯本案及他案可能有得合併定應執行刑之情況，是依前開說明，就其宣告刑部分不予定應執行刑。
四、不予宣告沒收之理由：依卷內事證，本院查無積極事證可認被告有因本案犯行獲有任何犯罪所得，被告於偵查中亦供稱未分得報酬（見偵卷第139至141頁），且無證據證明取得薪水等犯罪所得，自無從宣告沒收。至上開被告使用之扣案行動電話1具，業經原審於判決被告有罪部分（非本院審理範圍）宣告沒收，爰不予重複宣告沒收。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第2條、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官錢義達提起上訴，檢察官黃紋綦、蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
智慧財產第四庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 王凱俐法 官 馮浩庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 郭宇修附錄本案論罪科刑條文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商標法第97條前段販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所為之前二條第一項商品者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：本案商標商標名稱 註冊/審定號 註冊公告日期(卷期) 商標權人 註冊日期 專用期限 商品類別 商標圖示 CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD & device 商標 01440029 99/11/16(37-022) 法商羅斯柴爾德拉斐堡公司 （英文名稱：CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD） 99/11/16 119/11/15 33 【酒（啤酒除外）、葡萄酒。】