智慧財產及商業法院刑事判決114年度刑智上易字第8號上 訴 人即 被 告 修靚耘上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院113年度智易字第25號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第43730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
修靚耘無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告修靚耘（下稱被告）為址設○○市○○區○○O路0段000巷0弄0號之「鍋癮」麵食館之負責人，明知「鍋隱」之商標圖樣，係告訴人周銘傳（下稱告訴人）向我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊商標權在案（商標註冊/審定號：02142478），指定使用於小吃店、餐廳等，且現仍於商標權期間內，非經商標權人之同意或授權不得使用，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，詎被告竟基於違反商標法之犯意，於民國110年12月間起，在○○市○○區○○O路0段000巷0弄0號0樓，架設「鍋癮」之店名招牌，並於GOOGLE網頁及臉書帳號發表「鍋癮」之商店名稱，並販賣火鍋等產品，致消費者有混淆誤認之虞。因認被告涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意為行銷目的於同一或類似之商品或服務使用近似於註冊商標罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院112年台上字第4681號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭商標法第95條第3款罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人周銘傳於警詢中之指述、智財局商標檢索系統查詢資料、智財局113年2月5日（113）智商40047字第11380088080號函及函附相關資料、商業登記基本資料等為主要論據。
四、訊據被告固坦承公訴意旨所稱之客觀事實，惟堅詞否認有何違反商標法第95條第3款之犯行，辯稱：我所販賣的產品是鍋燒麵，不是火鍋，且我的店名雖然使用「鍋癮」，但我開店時不知道「鍋隱」有被註冊商標，我並不是故意要去抄襲告訴人的商標，沒有侵害告訴人商標的主觀犯意等語。經查：
㈠如附表一所示「鍋隱」之商標圖樣，係告訴人周銘傳向我國
智財局申請註冊商標權在案（商標註冊/審定號：02142478)，指定使用於小吃店、餐廳等，商標專用期間為110年5月16日起至120年5月15日止。被告於110年12月間起，以「鍋癮」之招牌擺設路邊攤，嗣於111年12月6日經臺北市商業處核准以「鍋癮麵食館」之名稱為商號登記，並於111年12月間在○○市○○區○○○路0段000巷0弄0號0樓，以行銷為目的架設「鍋癮」之店名招牌，並於GOOGLE網頁及臉書帳號發表「鍋癮」之商店名稱，以「鍋癮」商標販售鍋燒麵等產品等事實，為被告所不爭執（見本院卷第156至157頁），且經證人即告訴人周銘傳於原審審理中證述明確（見原審卷二第95至104頁），復有「鍋隱」小吃店之商標註冊登記全卷、「鍋癮」麵食館之菜單、現場照片、GOOGLE網頁暨臉書帳號截圖、經濟部商工登記資料查詢在卷可稽（見本院卷第107至129頁、警卷第7至10、47至61頁），此部分事實，先堪認定。
㈡按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務
或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識該特定商品、服務或其有關物件之辨識標記而言（最高法院109年度台上字第5011號刑事判決意旨參照）。次按姓名乃用以區別人己之一種語言標誌，將人個別化，以確定其人之同一性，公司名稱之法律意義及功能亦在於識別企業之主體性，得以與其他企業主體區別。公司名稱之法律意義及功能亦在於識別企業之主體性，得以與其他企業主體區別；公司名稱依上開具有之意義與功能予以普通使用，與作為表彰商品或服務來源賦予表徵（商標）之積極使用，二者迥異（最高法院101年度台上字第1868號民事判決意旨參照）。是「商號名稱」亦同此理，所謂商號名稱之普通使用，係將該名稱作為識別交易主體同一性，以此區別其他商號，若非單純使用商號名稱，而係用於使相關消費者將該名稱與商品或服務產生連結，作為來源之辨識標記，即已逾越商號名稱之普通使用，而屬於積極使用之商標使用行為。
㈢本案被告使用「鍋癮」二字作為商號名稱販售鍋燒麵，在前
址店面裝設印有如附表三編號1所示「鍋癮」之店面招牌，並委請專人設計如附表二所示「鍋癮」圖樣（見原審卷一第60頁），用於如附表三編號2至4所示店內菜單左上角、行銷臉書粉絲專頁頭像照片及GOOGLE地圖商家頁面照片，則被告前開使用方式，已非僅以「鍋癮」之商號名稱用以區別商號主體之普通使用，而係將「鍋癮」標誌標示於其所銷售商品或服務之廣告宣傳媒介上，作為表彰商品或服務來源之表徵，使消費者將該商號名稱與其所販售之商品或服務產生連結，而辨識標記該來源之商標積極使用行為，揆諸前揭說明，自屬商標法上之商標使用行為。
㈣復審諸被告所使用如附表二編號1「鍋癮」商標圖樣，與告訴
人所註冊之如附表一「鍋隱」商標圖樣間，雖選用不同字體，但設計之組成與字體排列方式完全相同，字形亦僅「隱」字有無「疒」部首之差距，讀音則完全相同，兩者自外觀、讀音及觀念以觀，於異時異地隔離整體或主要部分觀察，近似程度極高，若其標識在相同或類似之商品或服務時，有致一般具有普通知識之消費者混淆誤認之虞，兩者應構成近似之商標。且被告所經營之鍋燒麵店如附表三編號2所示之菜單左側，亦有標註「鍋物」二字，與被告所經營販售之火鍋鍋物店所提供之商品與服務，亦明顯類似，確有使相關消費者，就該商品或服務之來源混淆誤認之虞，而與商標法第95條第3款所定，未得商標權人同意，於類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標罪之客觀構成要件相符。
㈤按行為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特
別規定者為限，刑法第12條定有明文。而商標法第95條第3款之侵害商標權罪，係以未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標，且致相關消費者混淆誤認之虞，為其構成要件，並無處罰過失行為之特別規定，自須以行為人出於故意侵害商標權之行為，始能成罪。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，仍無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利證據。
⒈告訴人係於108年11月12月以「鍋隱」為名申請商業登記，在
花蓮市開始經營「鍋隱」小吃店，並於110年5月16日經智財局核准註冊「鍋隱」商標。然卷內除告訴人提出之「鍋隱」小吃店之菜單及以「鍋癮」為關鍵字之GOOGLE網路搜尋頁面外（警卷第55、57至59頁），並無其他積極證據足以證明，告訴人有以「鍋隱」商標利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物在全國各地大量廣泛刊登與播送而為行銷等積極使用行為，尚難認告訴人之「鍋隱」商標在餐飲相關業界具有普遍認知之相當知名度，自無從僅以卷存「鍋隱」商標登記資料，遽然推論被告主觀上知悉「鍋隱」商標之存在。
⒉另衡以被告係於110年12月間起以「鍋癮」為名，擺設路邊攤
位販售鍋燒麵，並於111年12月6日以「鍋癮」麵食館之名稱申請商業登記獲准，而於同年月起在○○市○○區上址店面經營鍋燒麵店，依一般生活經驗法則，本案被告所經營餐飲服務及販售商品之類型，屬麵店小吃類，營業規模及範圍顯然受地域限制，則被告主觀上是否知悉告訴人在花蓮市以「鍋隱」為名經營相類似餐飲服務及販售項目之火鍋鍋物店之事實，已屬有疑，更遑論知悉告訴人有以「鍋隱」註冊商標之事實，是被告辯稱其於接獲告訴人存證信函前，主觀上並不知悉「鍋隱」商號及商標之存在，而無侵害「鍋隱」商標之故意等語，即與常情無違，應堪採信。
⒊此外，縱使被告於其申請商號登記、刊登臉書帳號頁面或設
定GOOGLE網路地圖查詢點之際，得透過網路搜尋而可得知悉，此前已有其他餐飲業者以類似名稱相同發音如「鍋隱」、甚至完全相同名稱「鍋癮」經營餐飲鍋物小吃相關事業之事實，然因依商業登記法第28條第1項規定，僅在同一縣市不得使用相同名稱登記商號，則倘非於餐飲業界具有相當知名度之著名商標，一般餐飲商號之經營者，即有可能誤認與其相同或類似名稱之商號，亦僅係將該商號名稱作為辨別主體同一性之普通使用而已，自無從以網路搜尋結果推論被告已知悉或得預見告訴人有以「鍋隱」小吃店之名稱註冊商標，亦無從遽認被告有何侵害告訴人商標權之主觀犯意。
五、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪，然依檢察官所舉之證據，尚無法證明被告主觀上確有侵害告訴人本案商標權之故意，是本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應為被告無罪之諭知。原審未查及此而逕予論罪科刑，容有違誤。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國安提起公訴，檢察官羅雪梅、鄒茂瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
智慧財產第四庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 蔡慧雯法 官 王凱俐以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 鄭楚君附表一：
系爭商標名稱及圖樣 平面/墨色 商標權人：鍋隱小吃店 周銘傳 商標註冊審定號：第02142478號 商標專用期間：自110年5月16日至120年5月15日 商品類別與服務名稱：043 冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶室；餐廳；咖啡廳；啤酒屋；酒吧；飯店。附表二：
編號 被告使用之商標圖樣 1 2附表三：
編號 被告使用商標之態樣 說明 卷內出處 1 「鍋癮」店面招牌（民國111年12月） 警卷第9頁 2 「鍋癮」店內使用菜單 他卷第37頁；警卷第7、53頁 3 被告設立之「鍋癮」臉書粉絲專頁截圖 他卷第31頁 4 被告更新「鍋癮」臉書粉絲專頁頭像後截圖 他卷第45頁；警卷第61頁；原審卷二第121頁