智慧財產及商業法院刑事判決114年度刑智上更一字第4號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳筱天選任辯護人 賴安國律師
沈泰宏律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院107年度智易字第49號，中華民國113年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第97號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳筱天犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之玩具槍共參拾肆把及廣告帆布壹件均沒收。
事 實
一、陳筱天係香港商駿盟國際實業有限公司（Smart Team International Industrial Ltd.，下稱駿盟公司）總經理，知悉如附表一所示商標，經德商烏瑪雷克斯有限兩合公司（更名前為德商烏瑪雷克斯運動武器有限兩合公司，下稱烏瑪公司）、德商海克勒柯奇公司（下稱海克勒公司）、義大利商派特洛伯瑞塔武器製造廠股份有限公司（下稱派特公司）分別向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，取得使用於空氣槍、手槍、玩具槍等商品之商標權（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別詳如附表一），海克勒、派特公司並分別將其商標權專屬授權予烏瑪公司，現仍於商標權期間內，未經上開商標權人或專屬被授權人之同意，不得為行銷目的，而於同一或類似之商品使用相同或近似於註冊商標之商標，復明知其與烏瑪公司簽署之「製造及供應合約」（Manufacture and Supply Agreement）之約定授權期間僅至民國102年12月31日止，並僅得於103年6月30日前繼續銷售已出產或正在生產之授權產品，仍於授權期間屆止後之103年3月至104年2月間，在駿盟公司位於大陸福建省之工廠，使用相同及近似於上開商標圖樣於如附表二所示之玩具槍及外包裝盒後（在大陸地區製造使用仿冒商標商品之行為，於我國不構成犯罪，以上僅為敘述本案背景事實之連貫性而記載），竟基於行銷之目的而於同一商品使用相同、近似於註冊商標之犯意，由駿盟公司將如附表二所示之玩具槍及外包裝盒輸入臺灣地區後，指示不知情之秘書黃娟、日本UFC公司員工山本延幸自105年2月19日上午10時起至同年月20日上午10時止，在○○市○○區○○路0段00號（臺北市大安運動中心）3樓「19屆武哈祭」生存遊戲商品展第B26-30、B36-40號攤位，為行銷販售而展出如附表二所示之玩具槍商品，致相關消費者混淆誤認之虞。嗣經烏瑪公司發覺上情後報警處理，經警於105年2月20日上午10時許至上揭攤位，當場扣得如附表二所示之玩具槍34把及廣告帆布1件而查獲上情。
二、案經烏瑪公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按智慧財產案件審理法於民國112年2月15日修正公布，並自同年8月30日起施行，而依該法第75條第2項規定，該法施行前，已繫屬於法院之智慧財產刑事案件，適用該法修正施行前之規定。本案係於107年6月8日繫屬臺灣臺北地方法院即原審法院，此有卷附蓋有上開收文日期戳之臺灣臺北地方檢察署107年6月8日北檢泰少106調偵97字第1079047699號函1紙為憑，自應適用112年8月30日智慧財產案件審理法修正施行前之規定，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用下列審判外之言詞或書面陳述（本判決未引用告訴代理人之言詞陳述及告訴人烏瑪公司之書面陳述）之證據能力，於本院準備程序及審理時均同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
㈡至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦
無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理程序中提示並告以要旨，使當事人、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告陳筱天固坦承其為駿盟公司之總經理，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：1.其主觀上認為製造與供應合約及告訴人烏瑪公司同意被告銷售其製造Heckler & Koch
、BERETTA之合意，在該合約書面記載之到期日後仍繼續有效，因原合約未約定告訴人於合約終止後得沿用保證權利金之15,000美元作為結算款項，告訴人既要求被告提供2014年上半年銷售資料，又向駿盟公司收取15,000美元，顯係沿用該合約第2條約定（告證16）以收取2014年上半年保證權利金，是雙方對於「2014年1月1日以後之往來，將沿用原有之製造及供應合約條款」已形成共識，足證告訴人確實有意延展原合約，又縱使被告主觀上就此理解有誤，亦不具有犯罪之故意。2.告訴人於2013年底後，仍持續向駿盟公司採購，要求提供商品（被上證1A、1B、1C)，是告訴人與駿盟公司至2015年間仍有依製造及供應合約進行交易，則駿盟公司於第19屆武哈祭展出之Heckler & Koch 、BERETTA仿真玩具槍商品，是經過告訴人同意製造，得由被告自行對外銷售之商品，於客觀上不是仿品。又本案仿真槍商品上標示之商標圖樣，僅係描述性使用，非作為商標使用，非屬侵害商標權之商品。3.被告在本案商品遭警方查緝前，對於駿盟公司用以參加展覽商品之具體品項明細，係交由下屬黃娟、山本延幸辦理，並未親自參與品項細節之挑選，於警方查扣前，並不知有扣案之Heckler & Koch 、BERETTA等仿真玩具槍商品被用以參加第19屆武哈祭；另被告否認知悉如附表一所示商標已經在臺灣取得商標權註冊，自無侵害商標權之故意。經查：
㈠如附表一「商標名稱及圖樣」欄所示之商標，分別係附表一「商標權人」欄所示之人向智慧局申請註冊核准登記，而取得指定使用於空氣槍、手槍、玩具槍等商品之商標權，有智慧局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細附卷可參（偵卷㈠第115至119頁、第125至127頁、第133至135頁、第139、143頁）；而如附表一編號2至8所示之商標權人海克勒公司、派特公司分別於99年4月28日、100年2月10日與告訴人簽訂授權合約，將上開商標權專屬授權予告訴人，有其間商標授權契約及中譯文節本在卷可參（偵卷㈠第291至367頁），堪認告訴人確為如附表一所示商標權之商標權人及專屬被授權人。又被告代表其所經營之駿盟公司與告訴人陸續於99年1月20日、同年4月14日及101年4月24日簽訂「製造及供應合約」，取得告訴人授權製造海克勒公司所有商標權之空氣槍、零組件及配件商品，並得於美國及亞洲地區獨家銷售其所製造之授權商品與第三方客戶（Third Party Direct Customers, TPDC），契約授權期間定於102年12月31日終止，契約終止後駿盟公司應立即停止製造銷售授權商品，僅得於契約終止後6個月內繼續銷售已生產或當時正在生產之授權商品，且該合約第3條明訂授權期間不會自動或默示更新（There will be no automatic or implied renewal of the term）；而前揭製造及供應契約於102年12月31日屆期終止後，駿盟公司與告訴人未再就如附表一所示商標簽立授權契約取得授權，是駿盟公司僅得銷售上開商品至103年6月30日止；另駿盟公司與告訴人於99年間簽立「模具契約」（Tool Contract），由告訴人出借用以製造如附表二編號1、2、4、5所示型號之玩具槍模具予駿盟公司，用於履行告訴人採購訂單使用，但並未授權駿盟公司或被告得自行銷售該等玩具槍等情，有駿盟公司與告訴人分別於99年1月20日、101年4月24日簽訂之製造及供應合約、99年4月14日簽訂之第一次增訂內容影本及中譯文節本、模具合約等附卷可稽（告證15至17，偵卷㈠第369至433頁），被告復自承合約多年前已終止，後來也沒有再簽字續約等情（原審卷㈠第78至79頁、卷㈡第11頁），是此部分事實堪予認定。再標示有如附表一商標圖樣之如附表二所示玩具槍及外包裝盒，均係被告經營之駿盟公司位在大陸福建省的工廠，使用告訴人提供的模具所製造供銷售之用，由駿盟公司委請物流公司辦理輸入臺灣後，駿盟公司員工即被告秘書黃娟及日本UFC公司員工山本延幸於自105年2月19日上午10時起至20日上午10時止，在上址「19屆武哈祭」生存遊戲商品展第B26-30、B36-40號攤位，為行銷販售玩具槍而展示如附表二所示之玩具槍商品等情，業據被告供承在卷，且表明不爭執（原審卷㈠第84頁、卷㈡第11頁及第124至126頁、卷㈤第165頁、第369頁及本院前審卷第111頁、本院卷二第49至53頁），並據證人黃娟、麥耀邦、山本延幸分別於警詢、原審審理時證述明確(偵卷㈠第33至39頁、第43至51頁、原審卷㈡第209至238頁)，並有內政部警政署保安警察第二總隊扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(偵卷㈠第55至65頁）、告訴人蒐證現場照片、扣案物照片及比對分析報告與中譯本（偵卷㈠第225至289、偵卷㈡第19至29頁、調偵卷第65至85頁）等在卷可稽，復有如附表二所示之玩具槍34把及廣告帆布1件扣案可資佐證，是此部分事實，亦堪認定。是被告所辯因告訴人要求被告提供2014年上半年銷售資料，又向駿盟公司收取15,000美元，而得以延展「製造及供應合約」，顯與上揭契約明文約款不符；及告訴人於2013年12月31日後，至2015年間仍有向駿盟公司採購商品（即上被證1部分）而得銷售，實係將「模具契約」與「製造及供應合約」混為一談，均不足採。
㈡如附表二所示玩具槍商品之外包裝盒、槍身、槍托或說明書
所標示之商標圖樣相同、近似於如附表二「侵害之商標圖樣」欄所示告訴人之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一
般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。而判斷二者有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞（最高行政法院106年度判字第574號判決意旨參照）。
⒉如附表二所示玩具槍之外包裝盒、槍身、槍托或說明書標示
有如附表二「商標圖樣位置」欄所示之商標圖樣，扣案之廣告帆布上則有「G316」商標圖樣及槍身上有「HK」商標圖樣，有原審檢視如附表二所示玩具槍等物後拍攝之照片在卷可參（原審卷㈠第125至272頁、卷㈢第5至55頁）。又其中如附表二編號2、3使用之「BERETTA」、「 」圖樣、編號4使用之「G36」圖樣及編號5使用之「Heckler ＆ Koch」、「UMAREX」圖樣均與附表一編號1、2、3、5、6、7、8所示之商標圖樣相同。而如附表二編號1、4、5及廣告帆布上玩具槍圖片所使用之「HK」圖樣為經過設計之粗體「HK」字樣，以「HK」字樣為主要部分，別無其他圖樣或字樣；而如附表一編號1所示之「HK」商標圖樣，雖未經設計，然同樣係以「HK」為主要部分，堪認兩者係屬近似之商標，且近似程度非低。再如附表二編號1所使用之「G36C」、編號1、4及廣告帆布上所使用之「G316」，係以上開英文字母及數字為主要部分，別無其他設計或其他圖樣、字；而如附表一編號3所示之「G36」商標圖樣，同樣未經設計，且英文字母及數字中均由G、3、6所組成，足見兩者係屬近似之商標，且近似程度非低，是被告辯稱此非屬近似，實屬空言。又如附表一所示之商標係指定使用於空氣槍、手槍、玩具槍等商品，而如附表二所使用之圖樣則使用於玩具槍商品，兩者同屬玩具槍之商品領域，性質、功能相同，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同之商品，堪認被告在如附表二所示之玩具槍上使用如附表二所示之圖樣，確有使具有普通知識經驗之相關消費者混淆誤認之虞甚明。又觀諸卷附原審檢視入庫之扣案物照片（原審卷㈠第127至272頁）可知，其槍身上之商標圖樣部分大多以貼紙遮隱，或有明顯撕去貼紙之痕跡，而外包裝盒部分僅以反折方式朝內遮隱，一將外包裝盒打開即清晰可見「BERETTA」及「」商標圖樣（偵卷㈡第21頁），相關消費者於選購或購買上開商品後，自有誤認該等商品之來源係來自於告訴人之可能，洵堪認定。
⒊所謂侵害商標權之仿冒商標商品，係指未經商標權人同意或
授權，而將相同或近似之商標使用於商品上，即屬之；因此，工廠受商標權人委託製造附有商標權之商品，若逾越授權範圍製作超過委託數量之商品，縱使所製造之商品與商標權人授權製造之商品，在外觀、材質上完全相同，但其既然是逾越商標權人授權數量所製作之商品，自屬未經商標權人授權之商品，而為仿冒品無誤。而駿盟公司與告訴人間就HK、G36、Heckler ＆ Koch商標之製造及供應合約早已於102年12月31日終止，且駿盟公司僅得銷售該等商標商品至103年6月30日止。另依「模具合約」，駿盟公司雖得製造「BERETTA」、「」商標圖樣之玩具槍，但並未經授權銷售該等商標商品，業如前述。而卷附原審拍攝扣案玩具槍之序號（原審卷㈢第8至55頁），依告訴人提出之玩具槍產品序號規則（本院前審卷第160至162頁、原審卷㈤第291至295頁），可辨識製造日期為103年3月至104年2月間生產，顯逾102年12月31日製造及供應合約終止日；至部分槍枝雖無序號或序號不清，然與上開玩具槍均為同批至臺灣展示銷售之商品，應可推認係屬同一期間製造，且衡情如為授權期間內合法製造之商品當無未標示序號之可能，堪認如附表二所示玩具槍之製造時間均已逾越告訴人之授權範圍，均屬仿冒商標商品無訛。
⒋被告在與告訴人間之製造及供應合約結束後，未經告訴人同
意或授權，基於行銷之目的，在上開時間、地點，為行銷販售玩具槍而展出如附表二所示之玩具槍商品，自屬於同一商品使用相同及近似於註冊商標之商標，致相關消費者混淆誤認之虞等事實，應堪認定。
⒌被告雖曾辯稱如附表二編號2所示之玩具槍是駿盟公司出貨給
告訴人後，再由告訴人出售予日本UFC公司之商品，為合法平行輸入，有權利耗盡原則之適用，並提出告訴人與UFC交易之電子郵件為證（原審卷㈡第81至91頁），惟參諸告訴人提出之電子郵件及告訴人開立予日本UFC公司之發票（原審卷㈡第155至161頁、第165頁），可知該等電子郵件僅能證明日本UFC曾向告訴人採購型號BERETTA ARX160之玩具槍，然尚無法證明本件扣案如附表二編號2所示之玩具槍即為告訴人出售予日本UFC之玩具槍商品；況且，被告如附表二編號2所示之玩具槍商品，其槍身上之商標圖樣部分大多均經以貼紙遮隱，外包裝盒部分則有以反折方式朝內遮隱，此觀卷附武哈祭攤位現場照片及扣案玩具槍照片甚明（偵卷㈡第19至29頁、原審卷㈠第127至272頁），倘該等商品為經授權製造之真品，豈有刻意遮隱告訴人商標之理，足見被告上揭所辯，要屬卸責之詞，尚難憑採。
⒍被告雖曾辯稱如附表二所示之玩具槍商品並非於臺灣境內製
造，自無違反商標法之情事等語，而基於商標註冊保護及屬地主義，若被告在臺灣境內均無任何製造、行銷販賣之行為，自無法依我國商標法第95條之罪名處罰，惟被告僅製造行為在大陸福建省，在臺灣境內之上開地點仍有為行銷而展出如附表二所示玩具槍商品之行為，業如前述，則其在臺灣地區為行銷而展出如附表二所示玩具槍商品之行為，自有我國商標法第95條規定之適用。
㈢被告主觀上有基於行銷之目的而於同一商品使用相同或近似
之註冊商標之故意⒈按犯意是行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在
心理狀態，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據，以證明其內心之意思活動。因此，除行為人本人之陳述外，法院在欠缺直接證據之情形，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀狀況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷（最高法院110年度台上字第6174號判決意旨參照）。次按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。是就商標之使用，使用人於主觀上須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係用以表彰來源，並藉以與他人之商品或服務區別，如使用人客觀上縱有將他人商標用於商品或服務之事實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，將該商標用以表示商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而不具有商標使用之意思者，相關消費者亦非將該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標使用。再按100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法第36條第1項第1款規定（按112年5月24日修正公布、113年5月1日施行之現行商標法，並未修正第36條第1項第1款規定）：「以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身有關資訊，乃著重於商品或服務之說明，而非作為商標使用之行為，此即為描述性合理使用。
⒉查證人即被告秘書黃娟於原審審理時具結證稱：被告說參展
內容要根據現在倉庫現有的倉儲產品按比例挑出來，用倉存單去挑，分為倉庫現有的貨及新產品，再計算總量可否夠組成一個貨櫃，如果夠就運到臺灣去，如果量不夠就從現有產品增加量到可以組成一個貨櫃為止，決定好型號及數量後就發EMAIL給山本延幸確認，並副本給被告，確定好內容就會由倉庫同事把貨裝好，聯絡出櫃，至於扣案槍枝為何被上貼紙，我不知道，並非我決定或交代的等語（原審卷㈡第211至224頁），證人即日本UFC員工山本延幸則於原審審理時具結證稱：我有參加西元2016年臺灣武哈祭活動，參展商品內容表格是黃娟以電子郵件傳給我的，我拿到表格後確認商品價格有無錯誤，並整理表單，然後回傳給黃娟，並副本給被告，要參展什麼槍枝我沒有決定權，我到場之後才知道槍枝上有被貼上貼紙，不知道是誰也不知道是何時貼上去的，我也不清楚現場玩具箱紙盒為何要反折等語（原審卷㈡第226至238頁），足見證人黃娟擬定參展商品型號及數量或後續經證人山本延幸確認之表單，均有以電子郵件副本給被告，被告事前當可得而知參展玩具槍型號及數量，且現場參展商品槍身之商標貼上貼紙及外包裝盒反折均非證人黃娟、山本延幸所決定或指示。再衡諸被告為日本UFC CO. LTD之負責人及駿盟公司之總經理，負責海外銷售及產品開發，業據被告於警詢自承（偵卷㈠第15頁）；而證人黃娟、山本延幸均證稱：被告於「19屆武哈祭」生存遊戲商品展參展時，有至攤位現場，大約停留10至20分鐘等語（原審卷㈡第212、227頁），可知被告身為日本UFC負責人及駿盟公司海外銷售業務之實際負責人，亦有親至「第19屆武哈祭」生存遊戲商品展攤位現場，當可知悉現場展示之玩具槍槍身上之商標經貼上貼紙及外包裝盒反折之情事。又如附表二所示之玩具槍槍身上之商標圖樣大多經以貼紙遮隱及外包裝盒部分則有以反折方式朝內遮隱之情事，倘非有人指示刻意為之，豈有如此遮隱所販售之商品之理由；再由證人山本延幸證稱：當下我沒有問被告，事後問被告，被告說貼貼紙是因為槍枝上有其他廠牌的商標，之後是要用S＆T商標去賣，所以拿貼紙貼上去等語（原審卷㈡第228、230頁），足見被告確明知如附表二所示之玩具槍有侵害如附表一所示商標權之情形，始有指示員工以上開方法遮隱該等商標之情事，主觀上自有基於行銷之目的而於同一商品使用相同或近似之註冊商標之故意甚明。至被告以一般通常之網路資料「上被證4」（見本院卷一第249頁以下），辯稱其未點閱黃娟、山本延幸關於參展商品內容之電子郵件而不知細節乙節，自應由被告提出其於案關期間用以接收上述員工電子信件之電子信箱等相關事證，方可佐證其是否確有常未點閱員工業務上信件之行舉或常情，上開網路資料顯然欠缺與待證事實間之實質關連性，遑論此亦與公司總經理負責決策內容，秘書及員工僅負責依上級指令協調與執行業務之商業常理與經驗法則不符，亦不足採信。⒊至被告於本院更審時始辯稱其否認知悉附表一所示商標在臺
灣註冊，及如附表二所示之商標標示，僅係作為描述性使用，除與上揭本院認定之事實不符外，亦誤解商標法描述性使用係指「說明」商品而非標示來源之意義，蓋如附表二所示之仿冒商品上均無標示「駿盟公司」自己之商標，以彰顯其源自駿盟公司，並同時說明其上使用如附表一所示商標，僅係表示其仿真製造自何種廠牌、型號之真品，客觀上自難使消費者足以認知其為描述性使用。又觀諸卷附告訴人之商標及設計授權契約（Trademark and Design License Agreement，告證14，見偵卷㈠第323至367頁）可知，其獲得授權之地區為全世界（Worldwide），依公眾週知之事實，自涵蓋我國臺灣地區，而依「製造及供應合約」駿盟公司得銷售授權商標商品之包含亞洲（Asia），依公眾週知之事實，亦涵蓋我國臺灣地區，若駿盟公司與告訴人簽約時或之後，被告不知如附表一所示商標在我國有註冊，何須將我國納入授權範圍，甚且被告於105年3月15日在辯護律師陪同警詢時，亦未為此抗辯，反可明確陳述案關商標之授權時間（見偵卷㈠第13至23頁），是被告上揭所辯，核屬事後卸責飾詞，無足可採。
㈣綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明
確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。從而，被告聲請傳喚證人即告訴人負責與駿盟公司聯繫之職員Martin Wonisch、Jasmik二人，欲證明1.告訴人自2013年12月10日起未設期限授權製造銷售BERETTA仿真槍，且未曾通知終止授權。2.告訴人在與駿盟公司往來過程中，曾多次要求將在寄送仿真槍貨品時，將包裝盒反折後寄送，並反駁告訴人之主張等節（見本院卷一第361頁、卷二第41、55頁），基於本院上開之說明及認定，因本案待證事實均已臻明瞭，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，自無調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠論罪⒈核被告所為，係犯商標法第95條第1款、第3款之侵害商標權
罪。被告利用不知情之員工黃娟、山本延幸實施前揭犯行，為間接正犯。被告以一行為同時侵害告訴人如附表一所示之數商標權，且同時觸犯商標法第95條第1款、第3款之侵害商標權罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一情節較重之商標法第95條第1款之侵害商標權罪處斷。
⒉刑之減輕①按刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年
未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」②本案係於107年6月8日繫屬第一審法院，已如前述，被告所犯
上開罪名，迄本院115年6月18日宣判時止，案件繫屬已逾8年未能判決確定。本院審酌被告並無故意阻撓訴訟程序順利進行之情事，本案訴訟程序之延滯，主要乃因原審審理期間遭遇全球性新冠疫情（COVID-19），而被告為外籍人士，須受相關出入境與防疫管制，且被告與辯護人為有利於被告之證據聲請調查後，須耗費相當時間檢視扣案物證及勾稽比對卷證，亦非可歸責於被告之個人事由所致，綜此堪認已侵害其受迅速審判之權利，亦難認情節非屬重大，爰依前開規定，審酌被告所犯罪名及犯罪情節、速審權受侵害之程度、公共利益之均衡維護等情狀，減輕其刑。
㈡撤銷改判之理由
原判決認定被告並無違反商標法之故意及行為，固非無見。惟本案被告確有上揭於同一商品使用相同及近似於註冊商標之侵害商標權行為，業經本院詳述理由如上，原審未詳為推求，而為被告無罪之諭知，自有未洽。檢察官執此為由提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈢科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知商標具有辨識商品來源之功用，且權利人通常經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，方得使該商標具有代表一定品質之效果，竟為貪圖不法利益而未經告訴人之同意或授權，擅自使用本案商標於仿冒商品，在我國為行銷目的而展示，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，迄今仍未與告訴人達成和解，賠償其所受損害，行為實屬不該，且犯後復飾詞否認罪行，難認其有悔意，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、侵害告訴人商標權之期間及數量，暨其自述之教育程度、家庭及經濟生活狀況等一切情狀（涉及被告個資不予詳載，見本院卷二第181頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
扣案如附表二所示之玩具槍共34把及廣告帆布1件，均為本案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依上開規定予以宣告沒收（因駿盟公司依刑事訴訟法第455條之12第3項規定陳明無異議，爰無庸裁定其參與沒收程序，見本院卷二第61頁）。
㈡另依卷內事證，本院查無具體事證可認被告有因本案犯行獲
有任何犯罪所得，檢察官就此部分亦未釋明或聲請沒收，自無從依刑法相關規定沒收其犯罪所得。
四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告上開犯行同時涉犯商標法第97條前段之明知為仿冒商品，意圖販賣而陳列罪嫌等語。惟商標法第97條所規範者乃係同法第95條行為主體以外之「其他行為人」之可罰行為，是若該條所列之商標使用行為，已由同法第95條行為主體所實施者，已為同法第95條罪責所涵蓋，無另行構成第97條罪責之餘地；蓋商標法第95條之處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行銷為目的，行銷之目的在於行銷商品或服務，並非行銷商品或服務所標示之商標。是本質上以行銷為目的之使用商標行為，必然而生後續之商品販賣、陳列、持有等行為，其不法內涵應為主要之使用相同或近似商標罪所吸收，自不另論罪。是被告使用相同及近似商標於相同商品之行為，本質上即以行銷為目的，必然而生後續之商品販賣、陳列、持有等行為，其不法內涵應為使用相同及近似商標行為之罪責所涵蓋，即無再予處罰之餘地，是被告自不另成立商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，公訴意旨認被告另涉此部分罪嫌，及辯護人為被告辯稱依檢察官之起訴事實，本案縱或有違反商標法，亦應依商標法第97條論罪云云，均有誤會。然公訴意旨認此部分如成立犯罪，與被告上開經論罪科刑部分為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依修正前智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭奕弘提起公訴，檢察官葉惠燕提起上訴，檢察官黃紋綦、蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
智慧財產第四庭
審判長法 官 蔡慧雯
法 官 王凱俐法 官 馮浩庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
書記官 郭宇修附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表一：
編號 商標註冊審定號、商標名稱及圖樣 商標權人 商標專用期間 商品類別、 商品或服務名稱 卷證出處 1 第01521036號 UMAREX 德商烏瑪雷克斯有限兩合公司 自101年6月1日起至111年5月31日止 第009類 雙筒望遠鏡，望遠鏡，武器用瞄準望遠鏡，火器用夜視瞄準望遠鏡，非醫療用雷射設備，視訊遊戲軟體。 偵卷㈠第115至117頁 第013類 狩獵用槍，防衛用槍，空彈槍，空氣槍，火器，小型火器，運動用槍，壓縮空氣武器，壓縮瓦斯武器，瓦斯武器及信號武器，射發橡膠子彈用武器，射發胡椒彈藥用武器，彈藥，橡膠子彈，胡椒彈藥，煙火，槍管，彈匣，扳機，槍托，來福槍用擊鎚，槍後膛，槍用扳機護圈；槍用雷射瞄準器，槍用瞄準器。 第028類 運動用具，體育及運動器具，玩具，玩具武器，玩具武器用彈藥，武器複製模型，成套的武器模型，裝飾用武器，漆彈武器，軟性空氣玩具武器，箭術用具，標靶，飛鏢，飛盤（玩具），石弓（玩具），漆彈，軟性空氣玩具武器用彈藥，玩具火帽，玩具槍。 2 第01448134號 Heckler & Koch 德商海克勒柯奇公司 自100年1月1日起至109年12月31日止 第008類 漁刀，獵刀，童軍刀，求生刀，萬能刀，登山刀，潛水刀，水果刀，菜刀，餐刀，佩刀，劍（武器），刺刀（槍上的），軍刀，匕首，火器以外的可攜式武器。 偵卷㈠第119頁 第013類 槍砲，空氣手槍（武器），空氣槍（武器），震撼槍（電擊槍），使用空氣做動力的武器，彈藥，導彈。 第028類 玩具武器，空氣手槍（玩具），空氣槍（玩具），手槍（玩具），漆彈槍（玩具）。 3 第01373379號 G36 德商海克勒柯奇公司 自98年8月1日起至108年7月31日止 第013類 槍砲；空氣手槍（武器）；氣槍（武器）；使用空氣做發射動力的武器；用以發射空包彈的武器。 偵卷㈠第125頁 第028類 玩具武器、空氣手槍（玩具）；氣槍（玩具）；手槍（玩具）；可發射彩彈的手槍（玩具）。 4 第01348093號 HK 德商海克勒柯奇公司 自98年1月16日起至108年1月15日止 第013類 槍砲；彈藥；軍火器；空氣槍；空氣手槍；能發射空包彈之武器。 偵卷㈠第127頁 第028類 玩具空氣手槍；玩具空氣槍；能發射彩色漆彈的玩具槍及手槍；以彈簧、電力、或氣體為動力，發射塑膠BB彈的遊戲用槍。 5 第00684382號 BERETTA 義大利商派特洛伯瑞塔武器製造廠股份有限公司 自84年7月16日起至114年7月15日止 第013類 壁槍；手槍；卡賓槍；來福槍；槍枝伸縮管；槍枝支架；槍管；彈夾；煙火。 偵卷㈠第133頁 6 第00684383號 three arrows device 義大利商派特洛伯瑞塔武器製造廠股份有限公司 自84年7月16日起至114年7月15日止 第013類 獵槍，手槍，卡賓槍，來福槍，槍枝伸縮管、槍枝支架、槍管、彈夾，煙火。 偵卷㈠第135頁 7 第00940739號 BERETTA 義大利商派特洛伯瑞塔武器製造廠股份有限公司 自90年5月1日起至110年4月30日止 第028類 模型玩具手槍。 偵卷㈠第139頁 8 第00940740號 three arrows device 義大利商派特洛伯瑞塔武器製造廠股份有限公司 自90年5月1日起至110年4月30日止 第028類 模型玩具手槍。 偵卷㈠第143頁附表二：
編號 玩具槍型號 數量 扣案物放置位置及卷證出處 商標圖樣位置 侵害之商標圖樣 1 Heckler & Koch G36C 3 （原判決附表二誤載數量為2） 第5箱第5把（原審卷㈠第203至205頁、原審卷㈢第36頁） 槍身標示G36C、HK 第8箱第3把（原審卷㈠第247頁、第250至253頁、原審卷㈢第51、52頁） 槍身標示HK、G36 說明書標示HK 第5箱第3把（原審卷㈠第195至198頁、原審卷㈢第34頁） 槍盒標示G316 槍身標示HK、G36C 2 BERETTA ARX160 26 第1箱第1至4把、第2箱第1至4把、第3箱第1至4把、第4箱第1至3把、第6箱第4把、第7箱第2至4把（原審卷㈠第129至140頁、第142至153頁、第155至166頁、第168至178頁、第217至222頁、第228至238頁、原審卷㈢第8至11頁、第14至17頁、第20至23頁、第26至28頁、第45至47頁） 槍身標示BERETTA、 槍盒標示BERETTA、three arrows device圖樣 第4箱第4把、第5箱第1至2把、第6箱第1至3把、第7箱第1把（原審卷㈠第179至184頁、第187至194頁、第208至216頁、第224至227頁、原審卷㈢第29頁、第32至33頁、第38至41頁、第44頁） 槍身標示BERETTA 槍盒標示BERETTA、three arrows device圖樣 3 BERETTA MOD.12S 1 第8箱第2把（原審卷㈠第246至249頁、原審卷㈢第51至52頁） 槍盒標示BERETTA、three arrows device圖樣 槍身標示BERETTA MOD.12S 4 Heckler & Koch G36 3 （原判決附表二誤載數量為4） 第8箱第1把（原審卷㈠第240至245頁、原審卷㈢第50頁） 槍盒標示G316（原判決附表二誤載為G36） 槍托標示HK 第9箱第1把（原審卷㈠第255至262頁、原審卷㈢第54頁） 槍盒標示G316（原判決附表二誤載為G36） 槍身標示G36 槍托標示HK 第9箱第2把（原審卷㈠第263至268頁、原審卷㈢第55頁） 槍托標示HK 5 Heckler & Koch UMP 1 第5箱第4把（原審卷㈠第199至202頁、原審卷㈢第35頁【原判決附表二誤載為第55頁】） 槍盒標示HK、Heckler & Koch、UMAREX 槍身標示HK、Heckler & Koch