智慧財產及商業法院刑事判決114年度刑智上更一字第5號上 訴 人即 被 告 吳雯怡上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院中華民國113年1月11日第一審判決（112年度智訴字第7號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署111年度調院偵字第801號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就被告吳雯怡部分發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於吳雯怡部分撤銷。
吳雯怡犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳雯怡原為鼎鑫國際創投有限公司（已於民國111年5月4日變更登記負責人為李昆遠，址設○○市○○區○○街00巷0號，下稱鼎鑫公司）負責人，其於109年1、2月間，委託豐禾形象策略有限公司（下稱豐禾公司）負責人劉梓儀設計「馬路守護者救命神器」（英文名稱「S STOPPER」，下稱本案商品）日後用以行銷之圖樣（如附圖1所示，下稱本案圖樣），然其在109年3月12日（起訴書誤載為110年3月12日，應予更正）收受劉梓儀透過通訊軟體傳送以豐禾公司名義出具本案圖樣設計費用即美金500元之報價單後，不願給付該項費用，已明知本案圖樣係豐禾公司享有著作財產權之美術著作（下稱本案著作），非經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、公開傳輸，竟基於擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，先於109年3月12日後之不詳時地，以本案圖樣為底稿，以不詳方式調整字體高度、傾斜角度及「S」字樣之顏色、位置而未達改作程度（如附圖2所示），復指示鼎鑫公司不知情之成年員工製作印有如附圖2所示圖樣之商品包裝、宣傳旗幟、傳單、海報、布條、名片，並自110年8月20日起，使用不詳連網設備，將如附圖2所示圖樣上傳至其所申設暱稱「Winnie孤獨寂靜的環境才能與真我相見」臉書帳號頁面貼文，供不特定人瀏覽而公開傳輸之，以此方式侵害他人之著作財產權。嗣經豐禾公司於110年11月底察覺而提出告訴，始悉上情。
二、案經豐禾公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、本院審理範圍：原審判決後，被告吳雯怡、鼎鑫公司等均不服原判決提起上訴，經本院前審判處罪刑，被告等不服，提起第三審上訴，經最高法院就被告吳雯怡部分撤銷發回，是本院僅就最高法院發回更審部分審理。原判決其他部分均已確定，而不在本院審理範圍。
貳、按著作財產權之讓與，不以書面為具體約定記載為限，倘依表意人之舉動或其他情事，在一般社會之通念，可得推論為有一定之效果意思者，即得謂為默示之意思表示。經查，本案著作係證人劉梓儀針對被告鼎鑫公司行銷本案商品之品牌識別標誌所創作之美術技巧表達，為受著作權法保護之美術著作（理由詳如下述），迄今尚在著作權存續時間內，而依卷附經濟部商工登記公示資料查詢服務記載，證人劉梓儀於如事實欄一所示期間為豐禾公司唯一董事與公司代表人，且豐禾公司係以接受他人委託設計並收取設計費用為業（見前審卷第135頁）；復觀諸證人劉梓儀在設計本案圖樣前後與被告吳雯怡間之通訊軟體對話紀錄（見前審卷第104至109頁），證人劉梓儀在設計完成本案圖樣後，確曾以豐禾公司名義出具設計費用之報價單；再佐以證人劉梓儀於獲悉本案圖樣之著作財產權遭受侵害後，旋即以豐禾公司名義提起告訴，此有刑事告訴狀1紙在卷可查（見他卷第3至9頁），而依社會上之一般價值判斷，堪認證人劉梓儀已有默示讓與本案圖樣著作財產權予豐禾公司之效果意思，是豐禾公司確為本案圖樣之著作財產權人，本案業經豐禾公司合法提出告訴在案。
參、證據能力部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳雯怡固不否認其於如事實欄一所示期間為鼎鑫公司負責人，有委請告訴人豐禾公司之負責人劉梓儀設計本案圖樣，並在109年3月12日收受劉梓儀傳送設計完成之本案圖樣後，指示鼎鑫公司不知情之成年員工製作印有如附圖2所示圖樣之商品包裝、宣傳旗幟、傳單、海報、布條、名片，並將如附圖2所示圖樣上傳至其社群網站帳號頁面貼文，供不特定人瀏覽等事實，然矢口否認有何侵害他人著作財產權犯行，辯稱：本案圖樣是其所發想，劉梓儀只是照其意思修改，並參考其與鼎鑫公司員工簡孝淳所提供之設計底稿，並非證人劉梓儀之原創設計；又劉梓儀在協助設計、修改本案著作前，並未事先要求報酬，待設計完成才要求設計費用，況且鼎鑫公司於原審判決後已匯付該項費用，依著作權法第12條第3項規定，自得利用本案圖樣云云。惟查：
一、被告吳雯怡於如事實欄一所示期間為鼎鑫公司負責人，並於如事實欄一所示時地，委請告訴人豐禾公司之負責人劉梓儀設計本案圖樣等情，業據被告吳雯怡供承在卷（見偵卷第13至19頁、調院偵卷第15至17頁、原審卷第146至147頁、前審卷第183至184頁），並有鼎鑫公司變更登記表、豐禾公司經濟部商工登記公示資料查詢服務、通訊軟體對話紀錄等資料在卷可查（見他卷第13頁、第19至25頁、偵卷第114至118頁、前審卷第104至109頁），是此部分事實，首堪認定。
二、按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。著作人為創作時，如未接觸他人先行之著作，或雖曾接觸他人著作，然依一般社會通念，已與原著作在客觀上存有可資區別之變化，並無相同或實質相似之處，當屬獨立創作。倘非屬著作權法第9條第1項所列不得為著作權之標的，而依其著作類型、創作素材，具體以文字、語言、形像等特定內容與創意之表達形式，適度表現出人類思想或感情上之創作性，即為受我國著作權法保護之著作。經查：
（一）本案圖樣係由被告吳雯怡及其所屬團隊提供指定文字與參考素材（如附圖3所示，詳如下述），其表達形式雖受本案商品英文名稱之限制，惟其並非常見制式圖樣，證人劉梓儀業已考量本案商品所屬產業類別，參考中華賓士汽車外框，使用具有高級感之黑色底色，「STOPPER」等英文字樣則使用具有質感之銀色金屬字體，並針對本案商品英文名稱字首之「S」字母，使用雙向交流之箭頭圖像，暨代表速度與動力之紅色字體，設計出傳遞誤踩煞車會自動停止、人類與人工智慧互動之智慧煞車之整體印象乙情，業經證人劉梓儀於原審審理中具結證述在卷（見原審卷第256至269頁），是依一般社會通念，本案圖樣已適度呈現其設計理念，足以展現其創意及巧思，當屬著作權法所保護之美術著作。
（二）被告吳雯怡雖稱本案圖樣係由其所發想，證人劉梓儀只是照其意思修改，並參考其與鼎鑫公司員工簡孝淳所提供之設計底稿，並非證人劉梓儀之原創設計云云。惟按著作權法所保護者僅及於觀念、構想之表達方式，非觀念、構想之本身，此觀著作權法第10條之1規定即明。觀諸證人劉梓儀在設計本案圖樣前與被告吳雯怡間之通訊軟體對話紀錄（見前審卷第104至109頁），可知被告吳雯怡（通訊軟體暱稱為「雯怡老闆」）於109年3月5日詢問證人劉梓儀：「可以幫我改個logo嗎」等語後，旋即傳送如附圖3①所示圖樣，告知：「I改成S」、「stop改stopper」、「我要登記」等語，復由鼎鑫公司員工簡孝淳（通訊軟體暱稱為「MaTcH簡」）傳送如附圖3②所示圖樣（見前審卷第104頁），且被告吳雯怡所屬團隊在收受證人劉梓儀於翌（6）日傳送本案圖樣初稿後，表達：「劉先生能拜託您幫我們在改一下商標嗎」、「下面字要改成Smart life saver」等語（見前審卷第105頁、第107頁）。最終由證人劉梓儀於同年月12日傳送本案圖樣暨以豐禾公司名義出具本案圖樣設計費用之報價單（見前審卷第108頁），是被告吳雯怡僅係告知證人劉梓儀設計所必要之指定文字內容，以符合其商品行銷之概念，該等思想、概念並非著作權法保護之範圍；又被告吳雯怡、簡孝淳雖曾先後提供如附圖3①②所示圖樣之參考素材，惟觀諸被告吳雯怡所提出其委請他人就本案商品所設計之圖樣（如附圖4所示，見原審卷第125頁），清楚可見其客觀上存有多種表達方式，復經本院比對其與本案圖樣之表達方式，二者表達之構圖元素、意境、整體版面配置等主要內容截然不同，證人劉梓儀業已賦予新的創作性要素，而在客觀上存有可資區別之變化，以一般理性大眾之感受，其整體觀念與感覺並無實質相似之處，益徵本案圖樣業已展現證人劉梓儀之創意及巧思，而具有創作性。
三、被告吳雯怡自承如附圖2所示圖樣係其在收受證人劉梓儀傳送之本案圖樣後，以本案圖樣為底稿，僅調整字體高度、傾斜角度及「S」字樣之顏色、位置，指示鼎鑫公司不知情之成年員工製作印有如附圖2所示圖樣之商品包裝、宣傳旗幟、傳單、海報、布條、名片，並由其本人將如附圖2所示圖樣上傳至其社群網站帳號頁面貼文，供不特定人瀏覽等情在卷（見偵卷第17頁、調院偵卷第17頁），並有通訊軟體對話紀錄、蒐證截圖等資料在卷可查（見他卷第19至25頁、第27至36頁、前審卷第104至109頁），堪認被告係在接觸本案著作後略加修改為如附圖2所示圖樣，以重製、公開傳輸之方法利用本案著作。
四、證人劉梓儀雖未在事前明確告知被告吳雯怡所需給付之設計費用數額，然觀諸其與被告吳雯怡間之通訊軟體對話紀錄，可知證人劉梓儀透過通訊軟體在傳送本案圖樣示意圖檔之際，已同時傳送以豐禾公司名義出具之設計費用報價單，被告吳雯怡見狀回覆：「要錢喔 你沒跟我說」、「因為我朋友免費幫我做～我以為你這不用錢」等語，並在證人劉梓儀告知口頭討論地點後，回覆：「抱歉我下午在忙。我真的真的忘了 就是要給你15000。帳號給我」等語，待證人劉梓儀提供其帳戶存簿翻拍照片後，被告吳雯怡回覆：「下次要先報價 我再決定要不要 事後再收錢 感覺不好 因為我也是請朋友設計很多個」、「因為你都沒有說要錢 所以我讓你用。我朋友幫我用這些都是不用錢的」等語，並表達：「我公司說一個logo改到好行情最貴就是6000。還有給檔案」等語，經證人劉梓儀明確回覆：「那還是你找別的設計師」、「我們沒辦法那麼低」等語（見他卷第21至25頁、前審卷第108至109頁），是依上開對話紀錄所載內容之前後脈絡，業已顯示證人劉梓儀清楚傳達被告吳雯怡在利用本案圖樣之前，需向豐禾公司給付設計費用之意思，且其從未同意被告吳雯怡在給付該項設計費用前利用本案圖樣等客觀情事；又被告吳雯怡在透過通訊軟體聯繫之過程中，既已知悉上情，猶仍擅自利用本案著作，當具有侵害他人著作財產權之主觀犯意，縱令鼎鑫公司已於原審判決後匯付該項設計費用，亦無礙其罪名之成立。
五、綜上各節勾稽以觀，被告吳雯怡確有於如事實欄一所示時地擅自以重製、公開傳輸之方法侵害本案著作財產權等情，至為灼然。被告吳雯怡上開所辯，僅屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告吳雯怡犯行洵堪認定，應依法論科。
六、至被告吳雯怡雖聲請傳喚證人簡孝淳到庭作證，待證事實為本案圖樣之原始設計素材係由簡孝淳提供乙節。惟查，被告吳雯怡於如事實欄一所示時地，為如事實欄一所示犯行，業經本院依積極證據詳加認定如上，而被告吳雯怡所聲請調查之上開事項，據被告吳雯怡提出對話紀錄為證，其待證事實已臻明瞭，復核與本件犯罪之成立與否無涉，自無調查之必要，附此敘明。
貳、論罪部分：
一、按重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；公開傳輸係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3條第1項第5款、第10款分別定有明文。次按著作權法第91條第1項規定為處罰非法重製他人著作之一般規定，而同條第2項係就意圖銷售或出租而犯同條第1項之罪者所設加重處罰規定。考其立法目的，乃因行為人就該非法重製他人著作之行為，意在取代合法重製物之商業利益，認有加重處罰之必要，而以行為人具有銷售或出租非法重製他人著作之主觀意圖，資為非法重製行為之加重處罰條件。準此，著作權法第91條第2項所指意圖銷售或出租之客體，係指同條第1項之非法重製物。經查，被告吳雯怡銷售本案商品之行銷圖文與包裝，雖印有侵害他人著作財產權之圖樣，然該等圖文、包裝並非被告吳雯怡意圖銷售之標的。核被告吳雯怡所為，係犯著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。
又其本於行銷本案商品之同一目的，先後重製本案著作，並於重製後公開傳輸至不特定人得以瀏覽之網路頁面，其公開傳輸行為本質上為重製之後續行為，故其重製行為應為後階段之公開傳輸行為所吸收，不另論罪。另其於密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始均係出於行銷本案商品之同一目的，以相同模式為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，當屬接續犯，應僅論以一罪。
二、被告吳雯怡利用不知情且無犯罪故意之成年員工印製侵害他人著作財產權之圖樣，為間接正犯。
三、撤銷改判（即原判決關於被告吳雯怡部分）之理由：
（一）原判決綜合全案證據資料，認被告吳雯怡犯行事證明確，予以論罪科刑，並諭知相關沒收及追徵，固非無見。惟查：①被告吳雯怡應論以著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，業經本院詳述理由如上，原判決認應論以著作權法第91條第2項之罪，其適用法則顯有違誤；②被告吳雯怡係為執行鼎鑫公司業務而重製本案著作，原應由鼎鑫公司支付本案著作之設計費用，是鼎鑫公司因其負責人執行業務犯著作權法第92條之罪已實際取得該等犯罪所得，自應於鼎鑫公司所犯罪刑主文項下宣告沒收，原審在被告吳雯怡所犯罪刑主文項下宣告沒收，自有未當。被告吳雯怡上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告吳雯怡部分已有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳雯怡為鼎鑫公司之負責人，未尊重他人之智慧財產權，擅自重製、公開傳輸他人擁有著作財產權之著作，惟念及被告吳雯怡犯後坦承部分客觀事實之態度，兼衡酌被告吳雯怡之品性素行、犯罪動機、目的、手段、擅自重製、公開傳輸之著作數量及期間、對著作財產權之侵害情節、生活狀況（離婚，育有一子，公司目前面臨倒閉之難關，經濟狀況不佳）、教育程度為高中畢業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告吳雯怡之職業、經濟能力、維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第2條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
智慧財產第四庭
審判長法 官 蔡慧雯
法 官 李郁屏法 官 彭凱璐以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
書記官 陳政偉附錄論罪科刑法條：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。