智慧財產及商業法院刑事附帶民事訴訟判決114年度附民上字第11號上 訴 人 象鼎企業有限公司即 原 告代 表 人 蔡進達訴訟代理人 涂文勳律師被 上訴人 何青峰訴訟代理人 沈聖瀚律師被 上訴人 楊蒼評即 被 告 蘇俊安上列當事人間因違反商標法案件，上訴人對於中華民國114年6月26日臺灣臺中地方法院112年度智附民字第21號第一審刑事附帶民事訴訟判決提起上訴，本院於114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後二請求在同一程序加以解決，以符訴訟經濟；與二訴之法律要件、效果及訴訟性質是否相同無涉（最高法院113年度台上字第2330號民事判決意旨參照）。本件上訴人於原審請求被上訴人連帶給付新臺幣(下同)400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣減縮聲明為請求被上訴人連帶給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原審就前揭之訴為上訴人一部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴後，於本院將原請求被上訴人連帶給付部分之聲明變更為改依不真正連帶法律關係請求，有民事變更上訴聲明狀、本院準備程序筆錄、言詞辯論筆錄各1件在卷可稽(見本院卷第63至64頁、第71頁、第132頁）。核屬本於同一基礎事實，減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
二、被上訴人楊蒼評、蘇俊安均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人何青峰經營伍一精密開發股份有限公司(下稱伍一公司)，違反與上訴人之委託製造合約即000年00月00日生效之FIVEONE開發合約，及基於該契約而進一步續約增加項目，於000年0月0日生效之FIVEONE開發合約，卻未得同意製造而行銷販售使用上訴人所有之「BAPHOMET」註冊商標(下稱系爭商標)於機車用輪圈(即AK550款式輪框)之仿品(下稱本案商品)予被上訴人蘇俊安、楊蒼評之侵權行為，以及被上訴人蘇俊安、楊蒼評明知前開輪圈係仿品，仍為販賣或販賣之意圖陳列之侵權行為，均為系爭商標受侵害而生損害之共同原因。爰依民法第184條第1項前段、第185條、商標法第69條第3項等規定，請求：㈠被上訴人連帶給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯：㈠被上訴人何青峰：
伊坦承有侵害系爭商標權事實，對於越權出售本案商品深感悔意，但出售數量為1組，目前僅於工廠擔任開發設計，月收入約5萬元，原告請求賠償金額實屬過高等語。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被上訴人楊蒼評、蘇俊安：
其等均不知本案商品為仿冒商標商品，沒有構成商標法犯罪，本件附帶民事訴訟不負賠償責任，至於上訴人若另提起民事訴訟認為其等要負過失責任，沒有意見等語。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審就上訴人之請求，為一部勝訴判決，即判命被上訴人何青峰應給付上訴人27萬元，及自112年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依職權宣告假執行及免假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人何青峰應再給付上訴人53萬元，及自112年7月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人楊蒼評及蘇俊安應連帶給付上訴人80萬元，及自112年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣前開第㈡、㈢所命給付部分，如被上訴人任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付之義務；㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人何青峰答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人楊蒼評及蘇俊安均未為答辯聲明。
四、本院判斷：㈠被上訴人何青峰部分⒈按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴
訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第487條第1項、第500條前段分別定有明文。
次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第184條第1項前段、第213條第1項、第215條分別定有明文。經查，被上訴人何青峰未經上訴人之同意或授權，而故意侵害上訴人之系爭商標權事實，業經原審112年度智易字第28號刑事判決（下稱原審刑事判決），認被上訴人何青峰所為，係犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪，並判處罪刑在案，復經本院114年度刑智上易字第50號刑事判決（下稱本院刑事判決），駁回檢察官之上訴確定，業經本院依職權調取被上訴人何青峰違反商標法刑事案卷核閱無訛，並有上開判決書在卷可參，上訴人主張被上訴人何青峰之侵權行為而受有損害之事實，堪信為真實。是上訴人依民法第184條第1項前段、商標法第69條第3項等規定，求為命被上訴人何青峰負損害賠償責任，尚屬有據。⒉上訴人主張被上訴人楊蒼評及蘇俊安以翔坪重機企業社名義
對外販售本案商品的零售單價為4萬元，故本件侵害商標權案件請求損害賠償之「零售單價」，應以4萬元作為計算基礎云云。查被上訴人何青峰未經上訴人同意或授權，竟為行銷目的於機車用輪圈商品(即AK550款式輪框)使用系爭商標，並以3萬元之價格銷售本案商品1組予蘇俊安，嗣於111年6月23日將本案商品以包裹方式寄送至翔坪企業社予被上訴人蘇俊安，且無證據認被上訴人何青峰與被上訴人蘇俊安、楊蒼評共同以4萬元販賣本案商品而侵害系爭商標權等事實，業經前揭原審及本院刑事判決認定明確，依上開刑事訴訟法第500條前段規定，上訴人於本件刑事附帶民事訴訟主張依商標法第71條第1項第3款計算其損害，自應以刑事判決認定被上訴人何青峰經查獲出售本案商品1組予被上訴人蘇俊安之價格為3萬元，據為本案商品之「零售單價」計算基礎，上訴人主張以翔坪重機企業社出售本案商品予上訴人之價格4萬元，作為被上訴人何青峰販賣本案商品之「零售單價」計算基礎，尚有誤會。
⒊上訴人又主張被上訴人何青峰為從事汽機車零件生產製造之
伍一公司之負責人，伍一公司之實收資本額達7,109萬5,500元，顯見被上訴人何青峰之經營規模龐大，被上訴人何青峰出售本案商品使用與系爭商標相同之商標，對真品市場之交易秩序造成相當衝擊；況依被上訴人楊蒼評、蘇俊安在臉書ATK翔評重機企業社社團的公開po文：「本店透過重重關卡終於取得18組全新鍛框」、「目前陽極好的，有三組，一金二黑，要的私俊安蘇」、「目前有五組被訂走了」、「目前現貨3組，2黑1金」、「工廠老闆昨晚來我公司拜訪才提到鍛框，他跟我說 他那有18組，所以才有這批鍛框」，可見被上訴人何青峰至少存放有18組本案商品，上訴人依商標法第71條第1項第3款之規定，以零售單價4萬元之20倍即80萬元，計算損害賠償金額，應屬合理，縱以零售單價3萬元計算，至少是54萬元，原判決僅以零售單價3萬元之9倍計算，判命被上訴人何青峰賠償27萬元，顯然過低云云。按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款及第2項分別定有明文。觀諸商標法第71條第1項、第2項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任，並未逸脫民法損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，蓋立法者考量商標侵權行為之舉證困難，故以商標法第71條第1項第3款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，並明定法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。是判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，故有關行為人之經營規模、經濟能力、仿冒商標商品之數量、仿冒商標之相同或近似程度，及行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。查原審及本院刑事判決均認定被上訴人何青峰經查獲出售本案商品予被上訴人蘇俊安之價格為3萬元，故本件侵害商標權計算損害賠償之商品「零售單價」應以3萬元為計算基礎，已如前述。又被上訴人蘇俊安、楊蒼評在臉書ATK翔評重機企業社社團之po文內容，固稱ATK翔評重機企業社取得18組全新鍛框等語，惟該內容真實性並無相關證據可憑；縱該po文內容為真實，被上訴人何青峰經查獲與被上訴人蘇俊安交易之本案商品僅為1組，並無與ATK翔評重機企業社已完成交易或約定交易其他17組本案商品之相關事證，上訴人主張被上訴人何青峰至少存放有18組本案商品云云，即無可採。
⒋被上訴人何青峰經查獲本案商品交易過程，係由被上訴人何
青峰先與被上訴人蘇俊安之交易，續由上訴人為取證目的，向被上訴人蘇俊安購入本案商品；又上訴人之股東即原審刑事案件告訴代理人蔡富成於原審刑事審理程序具結證稱：我是象鼎公司與巴風特公司的股東，111年4月19日與蘇俊安對話紀錄，是公司官方LINE的帳號，這些訊息是我傳的，AK550鍛框之前是委託「伍一精密」製作，後來合約終止，109年或110年就停產完全斷貨等語（見原審卷第426至427頁），可見被上訴人何青峰被訴於111年6月23日與被上訴人蘇俊安交易本案商品時，上訴人已無製造或銷售標示系爭商標輪框商品（真品）之情，上開事實均有卷附刑事卷證可參。從而，本院審酌本案侵害商標權之商品種類、方式、數量等侵害情節、被上訴人何青峰與被上訴人蘇俊安交易本案商品過程、侵權行為期間、伍一公司之營業規模、經濟能力，及被上訴人何青峰侵害系爭商標權時，上訴人已無製造或銷售標示系爭商標輪框商品之所受損害範圍，認上訴人得主張被上訴人何青峰賠償27萬元，對上訴人之系爭商標權保障已屬適當，逾此部分之請求，即無理由。
㈡被上訴人楊蒼評、蘇俊安部分⒈按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁
回原告之訴，刑事訴訟法第503條第1項前段定有明文。本件被上訴人蘇俊安、楊蒼評被訴違反商標法案件，經原審刑事判決諭知無罪，檢察官據上訴人請求提起上訴後，復經本院刑事判決駁回檢察官之上訴在案。依前開規定，原審駁回上訴人對被上訴人蘇俊安、楊蒼評之訴及其假執行之聲請，並無不合。
⒉上訴人主張被上訴人蘇俊安、楊蒼評與被上訴人何青峰之故
意商標侵權行為結合並相互為用，而共同不法侵害上訴人之系爭商標權，被上訴人蘇俊安、楊蒼評與被上訴人何青峰應負擔共同侵權行為責任云云。按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告及應負賠償責任之人請求回復其損害，但其請求回復之損害，應以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令其得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院110年度台附字第9號判決意旨參照）。查被上訴人楊蒼評、蘇俊安於原審及本院刑事判決認定之事實，並無故意侵害系爭商標權，業經原審及本院刑事判決無罪一節，已如前述，上訴人主張被上訴人蘇俊安、楊蒼評應負侵害系爭商標權之損害賠償責任，已屬無據。至於其等如因販賣本案商品行為，應負過失侵害系爭商標權責任，然現行商標法第97條之犯罪，並無處罰過失犯規定，上訴人縱因被上訴人蘇俊安、楊蒼評之過失侵權行為而受有損害，亦非本案刑事判決認定犯罪事實所生之損害，揆諸前揭說明，上訴人縱令得依被上訴人蘇俊安、楊蒼評之過失侵害系爭商標權事由，另行提起民事訴訟，亦不得於本案刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟請求賠償。上訴人前揭主張，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、商標法第69條第3項等規定，請求被上訴人何青峰給付27萬元及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（即對被上訴人何青峰請求53萬元本息，及對被上訴人蘇俊安、楊蒼評請求連帶給付80萬元，暨被上訴人應負不真正連帶賠償責任），為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為被上訴人何青峰敗訴之判決，並就該部分依職權宣告假執行，及被上訴人何青峰供擔保得免假執行之諭知，核無不合；暨就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，亦無不合。上訴人就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條、第27條第2項，刑事訴訟法第490條本文、第368條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
智慧財產第三庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 蔡慧雯法 官 馮浩庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 蔡文揚