智慧財產及商業法院刑事判決115年度刑智上易字第2號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 廖嘉琦上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院114年度智簡上字第5號，中華民國114年10月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署113年度調偵字第1891號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、廖嘉琦犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖嘉琦明知商品名稱I-sTyLe公主花園之「(W68245)玫瑰香茶金絲點點雪紡洋裝」及「(D66858)優雅荷葉縮腰晶扣小洋裝」等如附表本案照片欄所示之服飾照片14張（下合稱本案照片），係王琬淇所拍攝而享有著作財產權之攝影著作，未經王琬淇之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸，詎廖嘉琦竟基於以重製、公開傳輸之方式侵害他人著作財產權之犯意，於民國112年4月16日下午2時45分前之某時許，在不詳地點，以其手機上網連結至王琬淇所經營之「I-sTyLe公主花園」臉書專頁，擅自將本案照片下載至其手機而重製，並於同日下午2時45分至50分許接續上傳刊登至其所經營之「ChiChi服飾店」LINE群組（下稱本案群組）內而為公開傳輸，以此方式侵害王琬淇之著作財產權。嗣廖嘉琦於翌（17）日上午赴臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）112年度偵字第45810號違反著作權法案件（下稱前案，詳理由貳、三、㈡）偵查庭，得知王琬淇就前案473張照片提出告訴後，旋即以收回訊息之方式停止刊登本案照片。嗣經王琬淇於112年8月間接獲員工王筱媛告知，始查悉上情，並於113年1月19日提出告訴。
二、案經王琬淇訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、本案照片為著作權法所保護之攝影著作㈠按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品
，須具有原創性始可。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品可資區別，足以表現著作人之個性為已足，又著作權法對於「創作性」的創作程度要求極低，僅須有微量程度的創作即為已足。現代科技進步，智慧型手機已建置不同的拍攝模式可以選擇，因此評價某攝影著作是否具有「創作性」，不能以傳統之攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整為斷，只要攝影者於攝影時將心中浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現創作者之思想、感情，即應賦予著作權之保護。再者，著作權法保護者係創作表達，而非創作目的，商品照片縱用於商業銷售，仍可能兼具個人創作表現，倘僅因照片具有商品展示功能，即否定其著作性，則凡廣告攝影、型錄攝影、品牌形象攝影幾均無受保護可能，顯與現行實務及著作權法第1條保護創作之目的不符。是本案照片是否具有原創性，仍應觀察其具體表達內容，而非逕以其在於展示商品外觀即否定其著作性，更不能僅因實物照片的拍攝結果，在忠實呈現商品外觀，即一概認為無創作性。
㈡查告訴人於警詢、偵查及本院審理中一致陳稱，本案照片均
係其於112年4月間自行使用iPhone12拍攝，拍攝完成後再以Photoshop軟體進行修圖及影像調整；被告亦自承係自告訴人經營之臉書粉絲專頁下載本案照片後刊登於其經營之本案群組使用，且卷內並無任何證據可認告訴人係抄襲、重製或改作第三人之攝影作品，是本案照片之「原始性」應可認定。
㈢告訴人除提出本案照片原始圖外，尚提出原始圖與精修圖比
較資料、拍攝調整資料、構圖分析資料、品牌風格說明及第三人授權使用資料，用以說明其於拍攝及後製過程所投入之創作活動，告訴人並具體主張，其於拍攝前即就模特兒動作、站位安排、畫面比例、背景選擇、光線柔和程度及整體視覺呈現進行規劃，拍攝後再藉由修圖調整色彩、光影、層次與照片氛圍，以形成其多年服飾品牌所欲建立給予瀏覽網站消費者之整體視覺外觀的寓目印象。是以，本院審酌上開卷證資料，可認本案照片並非單純以智慧型手機按下快門所自然形成之客觀影像，而係經拍攝者進一步篩選、修整與調整後所形成之最終成果。該等調整不僅涉及亮度或畫質之技術性修正，尚包含人物與服飾視覺焦點之強化、整體色彩氛圍之統整以及品牌風格之塑造，其目的並非單純忠實再現商品客觀外觀，而係透過特定視覺安排，使商品呈現特定美感效果及品牌識別性。尤其服飾商品之拍攝，本即存在多種可能之呈現方式，包括人物姿勢、取景範圍、鏡位角度、背景配置、光影控制、色彩調性及後製風格等。告訴人所提出與被告拍攝照片之比較資料，亦顯示即使面對相同或相類商品，不同攝影者仍可能呈現截然不同之畫面效果與品牌風格。此足證服飾商品照片並非僅有單一且必然之表達方式，而具有相當程度之創作自由。告訴人最終所選擇之畫面呈現方式，既係其基於個人判斷而於眾多可能表現形式中作出之取捨，即屬創作活動之一環。
㈣綜合本案照片之拍攝過程、原始圖及修整圖之差異、告訴人
對畫面構圖及後製所為之選擇等創作過程資料，及照片最終所呈現之品牌風格與整體視覺效果觀察，本案照片已非單純機械式紀錄商品外觀之成果，而足以反映拍攝者之個人美感判斷與精神活動。依一般社會通念觀之，本案照片與純粹事實紀錄或例行性商品資料照有所區別，而具有可資辨識之最低程度創作性。從而，本案照片係告訴人獨立完成之攝影創作，並具有足以表現其個性與獨特性之最低程度創意，屬著作權法第5條第1項第5款所稱之攝影著作，應受著作權法保護。
㈤另被告援引卷附告訴人以本案同一事實對被告提起侵害著作
財產權之本院114年度民著訴字第71號民事判決（下稱另案民事判決，本院卷第93至96頁），另案民事判決雖認本案照片均屬鏡前自拍照片，背景、光線及拍攝方式相同，僅係商品之外觀記錄，不具攝影著作所要求之創作性，然此部分論斷主要著眼於照片最終呈現之外觀形式，而未及充分考量本院卷內新增之創作過程資料，及告訴人所提出原始圖與精修圖之比較證據，況攝影著作之創作性判斷，並非以是否使用專業棚拍設備、是否具有複雜構圖或是否呈現高度藝術性為必要，而在於攝影者於眾多可能表現方式中，是否作成足以反映其個人美學判斷之選擇。縱本案照片均於類似環境拍攝，亦不表示其表達方式已失其創作空間。此外，另案民事判決參酌證據資料與本案已有差異，業如前述，且其認定亦無拘束本案之效力，附此敘明。
二、本案未逾告訴期間㈠依著作權法第100條本文規定，同法第91條、第92條之罪須告
訴乃論，以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。被告陳稱：伊於112年4月16日將本案照片下載後隨即上傳至本案群組，並於翌日即同年月17日在新北地檢前案第一次偵查庭開庭後即收回訊息等語（114年度智簡上字第5號卷【下稱簡上卷】第72、119頁），並提出本案群組截圖為證（簡上卷第15至23頁），惟進而辯稱：依告訴人所提出之群組截圖，其應係同年月16日至17日間即已知悉本案照片之著作財產權受到侵害，則告訴人遲至113年1月19日始提出告訴，已逾6個月之告訴期間云云。
㈡按告訴乃論之罪，其6個月之告訴期間，應自得為告訴之人，
知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算。經查，告訴人於偵查中陳稱：伊係於112年8月30日經其公司員工截圖後告知才發現本案照片遭被告盜用等語（偵卷第52頁）。且經證人即告訴人前員工王筱媛於本院審理中具結證稱：伊在被告所經營販售服飾之本案群組內蠻久了，前案被告盜用告訴人照片473張也是伊發現的，本案14張照片的截圖為伊無意間在本案群組看到被告盜用告訴人的圖，但伊沒有立刻告訴告訴人，直到8月多伊與告訴人討論秋裝新品過程中，談及前案，伊才突然想起來要將本案照片截圖提供給告訴人等情（本院卷第170至172頁），互核大致相符，堪認告訴人係於112年8月間始知悉被告本案犯行，則告訴人於113年1月19日提出本案告訴，並未逾6個月之告訴期間，是被告辯稱本案告訴逾期，並無可採。
三、證據能力本案認定事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序、審理時均明示同意作為證據（本院卷第108至110頁、第175至178頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第53頁、簡上卷第72頁、本院卷第179頁），核與告訴人於偵查中之指述（偵卷第15至17、51至54頁）、證人王筱媛於本院審理中之證述（本院卷第169至175頁）情節均大致相符。且有本案群組截圖及本案照片（他1803卷第7至17頁、偵卷第25至31頁、簡上卷第15至37頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪㈠核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法
侵害他人著作財產權罪。又被告先將本案照片下載至其手機，固同時該當同法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪之構成要件，惟先將本案照片以手機下載再上傳至本案群組而公開傳輸，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷。被告重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪。㈡又被告擅自重製並公開傳輸本案照片共14張至其所經營之本
案群組，係基於單一犯罪決意，在時間密接、行為態樣相同及侵害法益同一之情形下，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
三、撤銷原判決之理由㈠原判決認告訴人已於前案撤回告訴，因被告本案與其前案侵
害告訴人著作財產權之犯罪事實，係基於單一犯意為之，具有接續犯實質上一罪關係，為前案告訴人撤回告訴效力所及，因而撤銷第一審法院之有罪簡易判決，改判諭知不受理判決，固非無見。
㈡前案聲請簡易判決處刑之事實係以：被告明知商品名稱I-sTy
Le公主花園之「85-1歌德繡花領羅莉荷葉襯衫」及「85-2氣質娃娃領拚雪紡袖針織衫襯衫」等85款服飾照片473張（下稱前案473張照片），係告訴人（即本案告訴人）享有著作財產權之攝影著作，未經告訴人之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸、散布，被告竟基於擅自公開傳輸及重製他人著作財產物之犯意，於111年11月23日前某日，在不詳地點，以網路設備連結上網後，擅自將告訴人所創作之473張照片下載至電腦，並刊登在本案群組、臉書頁面「樹林ChiChi服飾」及所申請之蝦皮拍賣帳號「chichi0704」賣場內，作為販售上開服飾之用，以此方式侵害告訴人之著作權等情，因認被告係違反著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。惟前案嗣經告訴人於112年9月21日臺灣新北地方法院112年度智易字第38號審理中撤回告訴，而經判決公訴不受理，並於112年11月28日判決確定，有法院前案紀錄表在卷可稽，並經本院調取前案卷宗核閱無訛。㈢經查，告訴人於偵查中指稱：本案照片係其於112年4月間自
己拍攝等語（偵卷第16、52頁），核與被告自承：本案照片是告訴人後來上傳的，我才在112年4月16日下載並上傳本案照片等情（本院卷第111頁）相符，是本案照片顯係告訴人112年4月間另行拍攝、上傳之照片，與前案照片上傳時間已有數月之差距，顯屬可分。另依證人王筱媛於本院審理中證稱：前案473張照片是伊發現的，但伊沒有常常在關注本案群組，本案14張照片是伊第二次發現，伊再往前滑一段時間有幾個月被告都是用別人的商品照片等語（本院卷第171至172頁），佐以比對被告前案犯行473張照片之服飾多為長袖襯衫、針織衫或外套（他2502卷第3至255頁），而本案照片之服飾則為雪紡洋裝或短襯衫（他1803卷第7至17頁），明顯係不同季節之服飾，已足認被告本案與前案犯行間，不僅重製、公開傳輸之客體即照片係告訴人於不同季節、時間所拍攝、上傳，而明顯可以區別，且被告前案與本案犯行時間上並非密接、延續，已中斷達4個月之久而屬可分之二個行為，在社會通念上，亦難認係基於單一犯意所為，應認被告本案與前案係分別之二個行為，則被告本案犯行顯非前案告訴、起訴及撤回告訴效力所及。原判決認被告本案與前案具有接續犯實質上一罪關係，為前案撤回告訴效力所及，而為不受理之諭知，自有未洽，檢察官執此為由提起上訴，為有理由，原判決自屬無可維持而應予撤銷。㈣刑事訴訟法第369條第1項規定：第二審法院認為上訴有理由
，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，「得」以判決將該案件發回原審法院。是第二審法院因第一審法院判決不當或違法而撤銷者，以自為判決為原則，而於被告審級利益保障有欠缺之情形下，始得例外發回原法院。審酌本案被告於偵查、原審及本院審理中均為認罪之陳述（偵卷第53頁、簡上卷第72頁、本院卷第179頁），被告上訴僅爭執本案已逾告訴期間，而本案告訴逾期與否之程序事項，業經本院傳訊證人王筱媛到庭訊問詳予調查，且被告於本院審理中已就本案實體及程序事項均充分陳述答辯，就被告審級利益之保障並無欠缺，而無發回之必要，本件自應由本院將原判決撤銷，並自為判決。
四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人均為經營網路社群以銷售服飾之自營商家，被告當知本案照片之商業價值，卻為獲取不法商業利益，不思自行創作或以正當方式獲取本案著作之著作財產權或授權，擅自將本案照片非法重製、公開傳輸於本案群組供其銷售服飾之用，侵害告訴人之攝影著作財產權，所為應予非難，另考量被告刊登本案照片之數量雖非甚鉅、時間亦屬短暫，然被告係因前案偵查庭知悉遭告訴人提告後，為逃避相關民、刑事責任始收回本案照片，且被告與告訴人於前案簽立調解筆錄，告訴人依調解條款撤回告訴後，被告竟未依約分期履行，使告訴人需另行聲請強制執行始得獲清償，甚為波折、浪費司法資源，足徵被告未能體認其行為之違法性，難認有何誠心悛悔，雖被告於偵、審中均坦承犯行，惟仍爭執告訴權合法性，且應本院要求始於辯論終結後之115年8月6日在其所經營之本案群組置頂公告刊登「道歉聲明」，而未能取得告訴人諒解之犯後態度，暨其專科畢業之智識程度，現從事服飾販售業、需扶養母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王凌亞聲請簡易判決處刑，檢察官羅雪梅到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
智慧財產第四庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 馮浩庭法 官 王凱俐以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 21 日
書記官 鄭楚君