智慧財產法院民事判決
97年度民商訴字第7號原 告 中晨報業股份有限公司法定代理人 甲○○原 告 少年中國晨報有限公司法定代理人 甲○○上二人共同訴訟代理人 沈明欣律師
林慶苗律師複 代理人 曾憲中律師被 告 中國報系出版事業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁俊文律師
王叡齡律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國98年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告少年中國晨報有限公司新臺幣伍佰玖拾伍萬元及自民國九十七年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告中晨報業股份有限公司新臺幣叁仟壹佰玖拾玖萬元及自民國九十七年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨應自民國九十七年十月七日起至九十八年十月六日止，按月給付原告中晨報業股份有限公司新臺幣柒拾萬元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告少年中國晨報有限公司以新臺幣壹佰玖拾玖萬元、第二項前段於原告中晨報業股份有限公司以新臺幣壹仟零陸拾柒萬元、後段按月以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得就該項或該月份之請求為假執行；但被告於假執行之程序實施前，以新臺幣伍佰玖拾伍萬元為原告少年中國晨報有限公司、新臺幣叁仟壹佰玖拾玖萬元及每月新臺幣柒拾萬元為原告中晨報業股份有限公司預供擔保後，得就該項或該月份之請求免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、先位請求部分：㈠訴外人中國晨報社股份有限公司（以下簡稱中國晨報社）因
積欠訴外人良亞貿易企業有限公司（以下簡稱良亞公司) 新台幣（下同）7,000 萬元，訴外人中國晨報社之代表人李雯霞及中國晨報之發行人劉恆修乃與原告中晨報業股份有限公司（以下簡稱中晨報業公司）之代表人甲○○及訴外人良亞公司，於民國82年9 月17日簽訂協議書，約定訴外人劉恆修及李雯霞共同積欠訴外人良亞公司及甲○○7,000 萬元，並同意將「中國晨報」之發行權讓渡予訴外人甲○○及良亞公司，以扺充上開債務，而訴外人甲○○及良亞公司取得「中國晨報」之發行權後，應將發行權交予訴外人劉恆修及李雯霞使用，期限50年，在此期間，中國晨報之發行人仍以劉恆修名義登記，發行人名義不得變更，訴外人劉恆修及李雯霞應於訴外人中國晨報社存續期間，於每月20日支付訴外人甲○○及良亞公司50萬元作為使用「中國晨報」發行權之權利金，始期自83年1月起，如中國晨報股份有限公司（以下簡稱中國晨報公司）停業時，其發行權即由訴外人甲○○及良亞公司收回。訴外人劉恆修簽訂上開協議書後，並未發行「中國晨報」，且於83年8月3日完成「少年中國晨報社」之出版事業登記，自83年8月26日起發行「少年中國晨報」。
㈡訴外人劉恆修、中國晨報社與原告中晨報業公司就上開「少
年中國晨報」之權利，乃於83年10月12日另簽訂協議書（原告誤繕為83年10月2 日，以下簡稱系爭協議書），約定原告中晨報業公司聘訴外人中國晨報社之代表人李雯霞及劉恆修為「中國晨報」之發行權人，並將發行人變更為劉恆修，為期50年不得變更，原告中晨報業公司同時將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營50年，訴外人劉恆修及中國晨報社應付中國晨報之發行權及經營權利金每月70萬元予原告中晨報業公司，如有連續二個月支票退票達二次（計60天），原告中晨報業公司得不經催告，自行將發行人及經營權收回逕行變更，於經營期間，如有發行名稱涉及「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字或減字或同音異字之任一情形，亦須每月支付權利金70萬元，倘訴外人劉恆修及中國晨報社同時發行經營「少年中國晨報」時，必須維持「中國晨報」發行權之合法權益，如有被註銷之情事，須賠償原告中晨報業公司之損失，至原告中晨報業公司違約時，則須將「中國晨報」發行權無條件讓與訴外人劉恆修及中國晨報社，倘其未違約，而訴外人劉恆修及中國晨報社逕將「中國晨報」變更其所有時，應自負刑事、民事責任。原告中晨報業公司於83年10月17日及86年6 月19日，分別就「中國晨報」、「少年中國晨報」向主管機關申請服務標章及聯合服務章，並申請商標註冊，且於85年6 月1 日及87年4 月1 日獲准服務標章註冊。而訴外人中國晨報社與被告於84年3 月1 日簽訂協議書，約定由被告承受訴外人中國晨報社與原告中晨報業公司董事長甲○○於83年10月12日所簽訂之協議內容，訴外人中國晨報社同時將經營權交予被告經營，並須將此協議內容通知原告中晨報業公司，且由被告直接按月支付權利金70萬元予原告中晨報業公司。
㈢詎訴外人劉恆修簽訂系爭協議書後，竟未發行「中國晨報」
，影響「中國晨報」之閱報率、行銷及有遭註銷登記之虞，有礙中國晨報合法權益之維持，已違反系爭協議書第9 條約定。訴外人劉恆修更於83年12月16日申請變更「少年中國晨報」之發行人為劉俊賢，並於84年3 月27日註銷原登記證號，以被告中國報系公司完成出版事業登記，使被告享有「少年中國晨報」之出版事業登記，而訴外人劉俊賢則享有「少年中國晨報」之發行權，已違反系爭協議書第1 條約定。另原告中晨報業公司因發現訴外人中國晨報公司於86年解散及已就「少年中國晨報」辦理商標註冊，為確保權益，乃於90年6 月20日函告被告通知訴外人中國晨報社與原告中晨報業公司所簽訂之商標使用授權合約，因中國晨報公司解散而依法視為終止，被告應另簽訂授權合約，惟竟遭被告所拒，原告中晨報業有限公司復於92年9 月2 日函催被告辦理書面授權，惟仍遭被告所拒。原告中晨報業公司遂於92年9 月12日函告被告自92年9 月30日終止系爭協議書，並於92年9 月23日與原告少年中國晨報公司訂立商標權（即中國晨報及少年中國晨報商標權）讓與合約，由原告少年中國晨報公司以7,
000 萬元之代價受讓上開商標權，惟原告少年中國晨報公司受讓「少年中國晨報」商標權後因被告之阻撓而未能順利發行「少年中國晨報」，原告中晨報業公司乃於93年6 月15日買回「少年中國晨報」之商標權。是原告中晨報業公司與被告就系爭協議書之法律關係已於92年9 月30日合法終止，此有臺灣高等法院94年度智上字第15號民事確定判決足資可證。
㈣被告自92年9 月30日系爭協議書合法中止後，已無正當權源
發行「少年中國晨報」或使用其商標，詎被告仍於92年10月發行「少年中國晨報」報紙並使用其商標，顯屬不當得利。原告自得依系爭協議書約定與民法第184 條第1 項前段及商標法第61條第1項前段及同條第3款規定，向被告請求損害賠償，亦即向被告請求系爭協議書未終止前相當於租金即每月
70 萬之所受利益。原告中晨報業公司自92年9月起將「少年中國晨報」之商標權讓與原告少年中國晨報公司，至93年6月15日止始將「少年中國晨報」之商標權買回，故原告少年中國晨報公司得向被告請求自92年10月1日起至93年6月15日止之不當得利，而原告中晨報業公司則得向被告請求自93年
6 月16日起至97年10月6日止之不當得利。是被告應給付原告少年中國晨報公司之不當得利為595萬元（計算式：700,
000 元×8.5月=5,950,000)，而被告應給付原告中晨報業公司之不當得利則為3,619萬元（計算式：700,000元×51又21/30 月=36,190,000元），於扣除被告已支付原告中晨報業公司之420萬元後，被告尚應給付原告中晨報業公司3,199萬元。
㈤聲明：⒈被告應給付原告少年中國晨報公司595 萬元及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告應給付原告中晨報業公司3,199 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨應自97年10月7 日起至98年10月6 日止，按月給付原告中晨報業公司70萬元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、備位請求部分：㈠原告中晨報業公司與被告就系爭協議書之法律關係已於92年
9 月30日合法終止，惟被告若為不同主張及為求紛爭解決之一次性，則原告中晨報業公司曾於97年9 月30日以台北杭南郵局第4874號存證信函函告被告倘被告認為其仍得基於系爭協議書主張繼續發行「少年中國晨報」，應於函到五日內支付積欠之權利金，否則原告中晨報業公司逕以該函終止雙方協議書，上開存證信函並經被告於97年10月1 日收受在案，則被告自92年10月1 日起至97年10月6 日止發行「少年中國晨報」或使用其商標係有合法之權源，非屬不當得利，然系爭協議書亦因被告未支付權利金，並遭原告函催後仍未給付而終止，原告中晨報業公司自得依系爭協議書第3 條約定，提起備位之訴請求被告給付自92年10月1 日起至97年10月6日止共60月又6 天期間之權利金共42,140,000元（計算式：
700,000 元×60又6/30=42,140,000 元，元以下四捨五入），於扣除被告已支付原告中晨報業公司之420 萬元後，被告尚應給付原告中晨報業公司3,794 萬元。又系爭協議書自97年10月6 日後既經原告中晨報業公司合法終止，則原告中晨報業公司自得向被告請求自97年10月7 日起至98年10月6 日止，按月支付70萬元相當於租金之損害金或不當利得。
㈡聲明：⒈被告應給付原告中晨報業公司3,794 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告應自97年10月7 日起至98年10月6 日止，按月給付原告中晨報業公司70萬元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
貳、被告主張：
一、先位請求部分：㈠原告主張被告有違反系爭協議書之行為，惟依訴外人中國晨
報社、劉恆修與良亞公司所簽訂82年9 月17日協議書第3 條約定，原告中晨報業公司不得將發行人劉恆修名義變更，詎原告中晨報業公司於83年8 月19日片面違約，擅自將「中國晨報」之發行人變更為「許文鴻」，復於83年8 月26日違約自行發行「中國晨報」，訴外人劉恆修始於83年8 月26日發行「少年中國晨報」，而訴外人中國晨報社及劉恆修就原告中晨報業公司之違約行為，乃向臺北地方法院申請假處分，經臺北地方法院以83年全字第3373號裁定准予假處分，禁止原告中晨報業公司以「許文鴻」或其他第三人之名義發行中國晨報在案，應屬為原告先違約之情形，被告自得主張同時履行抗辯而拒付權利金。至系爭協議書第1 條約定發行人不得變更部分，係指「中國晨報」，而非係指「少年中國晨報」，故訴外人劉恆修於83年12月將「少年中國晨報」之發行人變更為劉俊賢並未違約。又雙方嗣於83年10月12日簽訂系爭協議書，而將雙方於82年9 月17日所簽訂之協議書作廢，然因訴外人劉恆修已發行「少年中國晨報」，故於系爭協議書第4 條約定，發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字或減字或同音異字之任一情形，均須每月支付權利金70萬元予原告中晨報業公司，並於系爭協議書第12條約定原告中晨報業公司不得擅自發行「中國晨報」，如違約時願將「中國晨報」發行權無條件讓與被告。而訴外人劉恆修於82年9月17日簽訂協議書之前後，即自77年6 月21日起至83年8 月25日止，均有發行「中國晨報」，且自創刊發行迄今「中國晨報」之出版事業登記證並未被註銷，被告自無違約之情事。
㈡原告主張原告中晨報業公司因發現訴外人中國晨報公司於86
年解散及已就「少年中國晨報」辦理商標註冊，為確保權益，乃於90年6 月20日函告被告告知訴外人中國晨報社與原告中晨報業公司所簽訂之商標使用授權合約，因中國晨報社解散依法視為終止，被告應另訂授權合約，惟為被告所拒，原告復於92年9 月2 日函催辦理書面授權，仍為被告所拒。惟原告少年中國晨報公司形式上雖係另行登記之公司，然實質上乃屬原告中晨報業公司及其法定代理人甲○○之人頭公司，且原告中晨報業公司為規避系爭協議書及其意欲掠奪被告之經營成果，乃與原告少年中國晨報公司勾串，以假買賣不法方式移轉「中國晨報」與「少年中國晨報」商標予原告少年中國晨報公司，再由原告少年中國晨報公司發行「少年中國晨報」，否則以原告少年中國晨報公司於92年9 月17日成立而其登記資本額僅為1,000 萬元之公司，自無可能於92年
7 月23日以7,000 萬元買賣上開商標，足見原告係以虛偽買賣商標權方式，達侵害被告經營、發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之目的，是原告既已違約，自應依系爭協議書之約定無條件將「中國晨報」及「少年中國晨報」發行權讓與被告。
㈢原告復主張原告中晨報業公司於92年9 月12日函告被告自92
年9 月30日終止系爭協議書，並於92 年9月23日與原告少年中國晨報公司訂立商標權（即中國晨報及少年中國晨報商標權）讓與合約，由原告少年中國晨報公司以7,000 萬元之代價受讓上開商標權。惟原告中晨報業公司對被告之終止系爭協議書及終止授權服務標章，依最高法院64年度台上字第2294號判例及85年台上字第661 號判決意旨，不生終止契約之效力。且原告少年中國晨報公司對被告請求商標權損害賠償事件，業經臺灣高等法院高雄分院96年度智上字第3 號民事確定判決，駁回原告少年中國晨報公司之請求，該案確定判決理由亦認定原告中晨報業公司片面通知不發生終止協議書之效力。
㈣原告就先位之訴部分，主張其請求權基礎於97年10月6日前為不當得利，於97年10月7日後則為侵權行為及不當得利。
然臺灣高等法院94年度智上字第15號判決認定係訴外人劉恆修及劉俊賢侵害上開商標，而非被告，故原告僅得向訴外人劉恆修及劉俊賢為請求，且被告固有使用「少年中國晨報」之服務標章（或商標權），然所獲得利益屬不能原物返還，應償還其價額，此項價額固然應依使用此項權利通常須支付之報酬計算之，惟此與原告與訴外人劉恆修於83年10月12日所簽訂協議書之70萬元並無任何因果關係。且原告中晨報業公司主張於93年6月15日向原告少年中國晨報有限公司買回「少年中國晨報之商標權」，然於臺灣高等法院高雄分院96年度智上字第3號事件中卻主張原告於93年6月15日解除雙方所簽訂之「商標權讓與合約書」，顯係臨訟杜撰。再者，原告主張不當得利之標的為「少年中國晨報」註冊101166、0000000 號二商標權，並未包括「中國晨報」及其它加減字部分和「少年中國晨報」註冊第0000000 號之商標、發行權及債務之抵充，自不能以系爭協議書所約定之70萬元遽認定被告受有70萬元之不當得利，更遑論據此認定被告受有相當於租金之不當得利。
㈤聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保免為假執行。⒊訴訟費用由原告負擔。
二、備位聲明部分：㈠原告依系爭協議書第3 條約定，主張被告應給付原告中晨報
業公司3,794 萬元及其利息，並應自97年10月7 日起至98年10月6 日止，按月給付原告中晨報業公司70萬元。惟系爭協議書既係雙務契約，原告除應提供商標供被告使用外，更負有容忍被告使用系爭商標之義務，詎原告屢次聲請假處分裁定禁止被告發行，且遲至97年12月間始聲請撤銷臺灣高雄地院93年度執全讓字第12號假處分強制執行，並對被告負責人（及印刷廠）提出刑事告訴及自行發行少年中國晨報，已違反其提供合於使用及容忍勿使用之義務，被告自得行使同時履行抗辯權而拒絕給付權利金。
㈡聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保免為假執行。⒊訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、訴外人中國晨報社因積欠訴外人良亞公司7,000 萬元，其代表人李雯霞及中國晨報之發行人劉恆修乃與原告中晨報業公司之代表人甲○○及訴外人良亞公司，於82年9 月17日簽訂協議書，約定訴外人劉恆修及李雯霞共同積欠訴外人良亞公司及甲○○7,000 萬元，並同意將「中國晨報」之發行權讓渡予訴外人甲○○及良亞公司，以扺充上開債務，而訴外人甲○○及良亞公司取得「中國晨報」之發行權後，應將發行權交予訴外人劉恆修及李雯霞使用，期限50年，在此期間「中國晨報」之發行人仍以劉恆修名義登記，發行人名義不得變更，訴外人劉恆修及李雯霞應於訴外人中國晨報社存續期間，於每月20日支付訴外人甲○○及良亞公司50萬元作為使用「中國晨報」發行權之權利金，始期自83年1月起，如中國晨報公司停業時，其發行權即由訴外人甲○○及良亞公司收回。
二、訴外人劉恆修與中國晨報社於83年10月12日與本件原告中晨報業公司簽訂系爭協議書，約定由訴外人劉恆修、中國晨報社經營「中國晨報」50年或發行「少年中國晨報」，權利金均為每月70萬元，而經營發行期間，原告中晨報業公司不得將「中國晨報」四個字刊登於任何報章、雜誌及媒體啟事或廣告之一切行為。並約定將上開於82年9 月17日所簽訂之協議書作廢，不再援用。
肆、得心證之理由：
一、查訴外人中國晨報社代表人李雯霞與訴外人劉恆修，及本件原告之代表人甲○○( 代表良亞公司) 因中國晨報社積欠良亞公司7,000 萬元之債務，乃於82年9 月17日就上開債務簽訂協議書( 參本院卷第11頁) ，該協議書第1 條約定：「甲方( 即訴外人劉恆修及李雯霞共同積欠乙方( 即原告之代表人甲○○及良亞公司) 之債務約七千萬元，該金額係雙方初步彙算數目，實際金額因本約之成立，雙方同意以七千萬元作為乙方擁有對甲方迄82年9 月17日止之一切債權總金額，並不再就前帳逐步清算」，第2 條約定：「甲方同意將中國晨報之發行權讓渡予乙方，讓渡生效期日以本約成立之日為準，價金以甲方前開所欠乙方債務總金額完全扺充之，雙方互不補償差額」，第3 條約定：「乙方取得前開報紙發行權後，應即發行權交予甲方使用，期限50年，在此期間，中國晨報之發行人仍以劉恆修名義登記，發行人名義不得變更」，第4 條約定：「甲方應於中國晨報社存續期間，於每月20日支付乙方五十萬元做為使用中國晨報發行權之權利金，其始期為83年1 月份起，如中國晨報股份有限公司停業時，該報發行權即由乙方收回。」，而訴外人劉恆修與李雯霞於同日簽訂讓渡書( 參本院卷第15頁) ，該讓渡書約定：「中國晨報股份有限公司法定代理人李雯霞同意發行人劉恆修及劉恆修發行人之發行權讓渡予中國訊報企業股份有限公司，其發行人兼社長在五十年內仍為劉恆修，發行人不得變更，價金新台幣柒仟萬元左右( 以所積欠甲○○先生之所有債務抵償) ，讓渡人同意協同辦理出版事業登記證。」，上開協議書及讓渡書祇就中國晨報之發行為讓渡，並未包括中國晨報之加減字即「少年中國晨報」等報紙之發行權，訴外人劉恆修於簽訂上開協議書後，始終未發行中國晨報，並於83年8月3 日完成「少年中國晨報社」之出版事業登記，登記證號為局台報字第0586號，原告中晨報業公司即於同年月19日變更中國晨報之發行人為許文鴻，中國晨報社對此向原法院聲請裁定命原告中晨報業公司在本案訴訟判決確定前，不得以許文鴻或其他第三人之名義發行中國晨報，訴外人劉恆修並自83年8 月26日起發行「少年中國晨報」，經雙方協調，中國晨報社之李雯霞，訴外人劉恆修，原告中晨報業公司( 法定代理人甲○○) 乃於83年10月12日在黃景安律師及李文中律師見證下完成系爭協議書之簽訂，此部分事實除有上開協議書及讓渡書等在卷可稽外，並經臺灣高等法院及臺灣台北地方法院分別於94年度智上字第15號及93年度智字第30號判決中確認在卷，並為兩造所不爭執，信屬實在。
二、有鑑於前揭協議書及讓渡書均未明定「少年中國晨報」之權利所屬，訴外人中國晨報社、劉恆修、原告中晨報業公司遂於83年10月12日簽訂系爭協議書，約定由訴外人劉恆修、中國晨報社經營中國晨報50年或發行少年中國晨報，權利金均為每月70萬元，經營發行期間，原告中晨報業公司不得將「中國晨報」四個字刊登於任何報章、雜誌及媒體啟事或廣告之一切行為等事實，有系爭協議書在卷可稽( 見本院卷第16頁) ，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。而依據系爭協議書第1 條約定：「乙方（即原告中晨報業公司）禮聘甲方（即訴外人中國晨報社李雯霞及訴外人劉恆修）為中國晨報發行人權( 應為「權人」)(將發行人變更為劉恆修) 為期五十年不得變更，並於乙方中晨報業股份有限公司之董監事人列入紀錄，並報請經濟部、新聞局備案，同時依據上列記錄內容登載於『新聞紙變更登記表組織概況欄』內交由甲方辦理變更登記」，第2 條約定：「乙方同時將中國晨報經營權交與中國晨報社股份有限公司經營五十年。」，第3 條：「甲方應付乙方中國晨報之發行權及經營權利金每月新台幣柒拾萬元整，每月十五日前支付，每六個月一次分開六張支票與乙方，如有連續二個月支票退票達二次( 計六十天) ，乙方得不經催告，自行將發行人及經營權收回逕行變更，甲方不得提出任何異議。」，第4 條約定：「甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦須遵守本協議，每月支付權利金柒拾萬元整於乙方之規定。」，第9 條約定：「甲方同時發行經營少年中國晨報時，甲方必須維持中國晨報發行權之合法權益，如有被註銷之情事，由甲方負完全賠償乙方損失之責任，不得異議。」，第11條：「甲方應將『少年中國晨報』發行權，於甲方違約時無條件讓與乙方。甲方並於簽署本協議書之同時，將『少年中國晨報』之讓渡書向主管機關辦理登記函，授權辦理出版事業登記證遺失之授權書( 均未載日期) 交由乙方律師保管；於當甲方違約時，由乙方律師將上開文件填載日期後，直接交付乙方辦理將『少年中國晨報』變更為乙方所有。如甲方並未違約，而乙方逕自將『少年中國晨報』變更為乙方所有時，則乙方應負刑事、民事責任」，第12條：「乙方違約時，願將『中國晨報』發行權無條件讓與甲方。乙方並於簽署本協議書之同時，將『中國晨報』之讓渡書向主管機關辦理登記函、授權辦理出版事業登記證遺失之授權書( 均未載日期) 交由甲方律師保管，於乙方違約時，由甲方律師將上開文件填載日期後，直接交付乙方辦理將『中國晨報』變更為甲方所有，如乙方並未違約，而甲方逕自將『中國晨報』變更為甲方所有時，則甲方應負刑事、民事責任。」，因簽訂系爭協議書當時，中國晨報社有支票退票紀錄，已無支票可供簽發，劉恆修即以中國晨報社股份有限公司或被告中國報系公司之名義簽發支票予原告中晨報業公司、甲○○收受，上開事實亦經證人白秀雄於臺灣高等法院上開事件審理中證述無訛( 參該院卷㈠第133 頁) ，並有統一發票12紙在卷( 參該事件第一審卷㈠第19頁至第21頁及本院卷被證18號) 可攷，信屬實在。嗣原告中晨報業公司先後於83年10月17日、86年6 月19日分別就「中國晨報」、「少年中國晨報」向主管機關申請服務標章及聯合服務章，並申請商標註冊，亦分別於85年6 月1 日、
87 年4月1 日獲准服務標章註冊，又於92年12月1 日獲商標註冊，此有上開2 報紙服務標章註冊證、商標註冊證( 參上開事件第一審卷第302 至305 頁) 在卷足憑，而訴外人劉恆修於83年12月16日申請少年中國晨報發行人變更為訴外人劉俊賢，而中國晨報社李雯霞於84年3 月1 日與被告中國報系公司李柯斌訂立協議書，該協議書約定：「一、甲方( 即被告中國報系公司）承受乙方( 即中國晨報社）與中晨報業公司甲○○於83年10月12日所簽定之協議內容。二、乙方( 即中國晨報社) 同時將經營權交與中國報系公司經營。三、乙方須將此協議內容通知中晨報業公司，並由甲方直接按月支付權利金柒拾萬元整於中晨報業公司。」，訴外人劉俊賢亦於同年月27日將「少年中國晨報」完成以「中國報系公司」之出版事業登記，登記證號為「局版北市報字第7 號」，報紙名稱仍為「少年中國晨報」，發行人為訴外人劉俊賢，並註銷原「局版台報字第0586號」，原告中晨報業公司因中國晨報公司於86年解散，乃於90年6 月20日委由詹聰哲律師函被告中國報系公司告知中國晨報公司與原告中晨報業公司所簽訂之商標使用授權合約，依法視為終止，被告中國報系公司應另訂授權合約，惟為被告中國報系公司所拒，原告中晨報業公司又於92年9 月2 日函催辦理書面授權，仍為被告中國報系公司所拒，原告中晨報業公司遂於同年月12日終止系爭協議契約，並於同年月23日與原告少年中國晨報公司訂立商標權( 即「中國晨報」及「少年中國晨報」商標權) 讓與合約，由原告少年中國晨報公司以7,000 萬元之代價受讓上開商標權，於同年月26日函退回被告中國報系公司支付92年
10、11、12月之權利金( 各為70萬元之支票共3 紙) ，被告中國報系公司隨即於同年9 月30日回函附92年10月、11月、12月、93年1 月、93年2 月、93年3 月之權利金( 各為70萬元之支票共6 紙，參本院卷被證41號) 予原告中晨報業公司，此後因「少年中國晨報」服務標章、商標權迭有爭執，互有訴訟，被告中國報系公司自93年4 月份起即不再支付權利金迄今，此亦有中國晨報社與被告中國報系公司所訂協議書
(原審卷㈠第15頁) 、上開行政院新聞局新版二字第0920421584號函、詹聰智律師90年6 月26日90律北字第617 號函(參本院卷被證7 號) 、商標權讓與合約書( 本院卷被證14號) 、台北法院郵局第264 號存證信函、台北正義郵局第941號存證信函、台北光復郵局第746 號存證信函、台北北門郵局第8523號存證信函( 本院卷被證38號、被證39號、第40號) 在卷可攷，並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。由於本件被告對於其係在84年3 月1 日與訴外人中國晨報社簽約，約定由被告承受中國晨報社於83年10月12日與原告所簽訂之協議書契約權利義務一節並不爭執，是本件兩造間主要爭議，即應以系爭協議書之約定內容為判斷依據，自不待言。
三、承上所述，本件被告係於84年3 月1 日與中國晨報社簽約，約定由被告承受訴外人中國晨報社與原告中晨報業公司甲○○於83年10月12日所簽定之協議內容，被告並且須直接按月支付權利金70萬元整予原告中晨報業公司，被告即因此簽發92年10月、11月、12月、93年1 月、93年2 月、93年3 月之權利金( 各為70萬元之支票共6 紙) 予原告中晨報業公司，此後因「少年中國晨報」服務標章、商標權迭有爭執，互有訴訟，被告中國報系公司遂自93年4 月份起未再支付權利金迄今。而依被告所繼受之系爭83年10月12日由原告與訴外人劉恆修及中國晨報社所簽訂之協議書前言所述，系爭協議書係為取代原告於82年9 月17日與訴外人中國晨報社及劉恆修等人所簽訂之協議書，換言之，82年9 月17日之協議書於系爭協議書簽訂後即作廢，不再援用。是就時間順序而言，本件被告於84年3 月1 日與中國晨報社簽約，約定受讓系爭協議書之契約權利義務時，對於介於82年9 月17日第一次協議書至83年10月12日第二次協議書之間，有關訴外人劉恆修於83年8 月3 日完成「少年中國晨報社」之出版事業登記、於83年8 月26日發行「少年中國晨報」，以及原告於83年8 月26日同日自行發行「中國晨報」、於同年月19日變更中國晨報之發行人為許文鴻等行為，均應知之甚詳，且亦同意對於原告與訴外人劉恆修、中國晨報社等依82年9 月17日第一次協議書約定之權利義務內容，均改依系爭協議書之約定履行。而在原告與訴外人劉恆修、中國晨報社簽訂系爭協議書後，被告繼受系爭協議書契約權利義務前，於83年10月17日原告已就「中國晨報」名稱向主管機關申請服務標章及聯合服務章，並申請商標註冊，另訴外人劉恆修亦於83年12月16日變更「少年中國晨報」發行人為訴外人劉俊賢，劉俊賢再於同年月27日將「少年中國晨報」完成以「中國報系公司」之出版事業登記，報紙名稱則仍為「少年中國晨報」，發行人為訴外人劉俊賢。而依系爭協議書第9 條約定：「甲方（指訴外人劉恆修及中國晨報社）同時發行經營少年中國晨報時，甲方必須維持中國晨報發行權之合法權益，如有被註銷之情事，由甲方負完全賠償乙方損失之責任，不得異議。」，而依當時有效施行之出版法第12條第2 項規定，新聞紙獲准登記滿3 個月後尚未發行，或發行中斷，逾期3 個月尚未繼續發行者，註銷其登記。本件訴外人劉恆修、中國晨報社與原告簽訂系爭協議書後，劉恆修及中國晨報社一直未發行「中國晨報」，本即構成違約事由，再依證人白秀雄於臺灣高等法院上開事件中證稱：「我有參與訂立系爭協議書，我當時是副社長兼總經理，劉恆修要我參與簽訂協議書，50年不變發行人是由我、劉恆修、黃景安律師研究協議內容，因為怕雙方違約才訂有罰則，50年不變條款是約束雙方，協議書研究了20天左右……協議書第1 條是約束雙方，劉恆修也怕變更發行人，雙方簽訂協議書後，劉恆修不能去變更發行人，因為協議書已有約定……」( 參臺灣高等法院上開卷㈠第
132 頁) ，足見系爭合議書約定「中國晨報」包括加字之「少年中國晨報」之發行人不得變更，此約定對契約當事人均有拘束力，並非僅拘束原告中晨報業公司，契約當事人若有違反此約定，即構成違約。而本件訴外人劉恆修於簽訂系爭協議書後，即於同年12月16日申請變更「少年中國晨報」發行人為訴外人劉俊賢，84年3 月27日註銷原登記證號，並以被告中國報系公司完成出版事業登記，使被告中國報系公司享有「少年中國晨報」之出版事業登記，而訴外人劉俊賢則享有「少年中國晨報」之發行權，訴外人劉恆修上開行為亦已違反系爭協議書約定。而依系爭協議書第8 條約定：「甲方於經營中國晨報期間內，如有發生任何違背本契約之情事，其發行人權及經營權同時喪失。」，本件訴外人劉恆修既有上開違約情事，被告與劉恆修共同承擔協議書中甲方之權利義務，對於甲方之違約行為，自應共負違約責任。而本件被告自中國晨報社繼受契約權利義務後，中國晨報社隨即於
86 年 間解散，原告因中國晨報社解散，乃於90年6 月20日發函被告要求另訂契約，惟被告並未應允，原告嗣後再於92年9 月2 日再度發函被告要求另簽契約，惟被告亦未置理，原告遂於92年9 月12日發函被告表示自92年9 月30日起終止系爭協議書，並於92年9 月23日與原告少年中國晨報公司簽訂商標權讓與合約，約定由原告少年中國晨報公司以7,000萬元之代價受讓「中國晨報」及「少年中國晨報」商標權（參被證14號），惟因嗣後被告與原告少年中國晨報公司間因上開受讓商標權行為有諸多後續爭訟，其中包括原告少年中國晨報公司與被告於臺灣高雄地方法院94智字第10號、臺灣高等法院高雄分院96年度智上字第3 號民事判決，原告中晨報業公司乃於93年6 月15日再向原告少年中國晨報公司買回「少年中國晨報」之商標權（參被證30）。另被告中國報系公司自93年4 月迄今均未再支付每月70萬元之權利金，依系爭協議書第3 條之約定，被告中國報系公司已遲延給付60天以上，原告中晨報業公司得不經催告，自行將發行人及經營權收回逕行變更，訴外人劉恆修及被告均不得提出任何異議。
四、被告雖辯稱依訴外人中國晨報社、劉恆修與良亞公司所簽訂82年9月17 日協議書第3條約定，原告中晨報業公司不得將發行人劉恆修名義變更，詎原告中晨報業公司於83年8月19日片面違約，擅自將「中國晨報」之發行人變更為「許文鴻」，復於83年8月26日違約自行發行「中國晨報」，訴外人劉恆修始於83年8月26日發行「少年中國晨報」，而訴外人中國晨報社及劉恆修就原告中晨報業公司之違約行為，乃向臺北地方法院申請假處分，經臺北地方法院以83年全字第3373號裁定准予假處分，禁止原告中晨報業公司以「許文鴻」或其他第三人之名義發行中國晨報在案，應屬為原告先違約之情形，其自得主張同時履行抗辯而拒付權利金云云。惟查，被告所指上開情事縱使為真，亦係在原告與訴外人劉恆修、中國晨報社於83年10月12日簽訂第二次協議書之前事實，而依原告與訴外人劉恆修、中國晨報社所簽訂之系爭第二次協議書前言所示，雙方同意82年9月17日之協議書作廢，既言作廢，則該第一次協議書即不存在，其內容對雙方即已無任何拘束力，被告再執原告上開行為主張違反已作廢之第一次協議書內容，自無理由。被告又辯稱系爭協議書第1條約定發行人不得變更部分，係指「中國晨報」，而非係指「少年中國晨報」，故訴外人劉恆修於83年12月將「少年中國晨報」之發行人變更為劉俊賢並未違約云云。然依系爭協議書第4 條約定：「甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦須遵守本協議，每月支付權利金柒拾萬元整於乙方之規定。」，顯見不論係「中國晨報」抑或「少年中國晨報」之發行，均應遵守系爭協議書之約定，且每月仍需支付權利金70萬元予原告，被告辯稱僅限於「中國晨報」云云，顯係避重就輕。訴外人劉恆修在83年12月16日變更「少年中國晨報」之發行人，於84年3 月27日更註銷原登記證號，並以被告中國報系公司完成出版事業登記，使被告享有「少年中國晨報」之出版事業登記，訴外人劉俊賢享有「少年中國晨報」之發行權，顯然即已違反系爭協議書約定。是以，基於訴外人劉恆修或其發行、經營權、繼受人被告中國報系公司前述違約行為，原告中晨報業公司依系爭協議書第11條前段之約定，自得主張本件訴外人劉恆修及被告即應無條件讓與「少年中國晨報」之發行權。
五、被告復以原告少年中國晨報公司形式上雖係另行登記之公司，然實質上乃屬原告中晨報業公司及其法定代理人甲○○之人頭公司，且原告中晨報業公司為規避系爭協議書及其意欲掠奪被告之經營成果，乃與原告少年中國晨報公司勾串，以假買賣不法方式移轉「中國晨報」與「少年中國晨報」商標予原告少年中國晨報公司，再由原告少年中國晨報公司發行「少年中國晨報」，否則以原告少年中國晨報公司於92年9月17日成立而其登記資本額僅為1,000 萬元之公司，自無可能於92 年7月23日以7,000 萬元買賣上開商標，足見原告係以虛偽買賣商標權方式，達侵害被告經營、發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之目的，是原告既已違約，自應依系爭協議書之約定無條件將「中國晨報」及「少年中國晨報」發行權讓與被告云云。關於原告中國晨報公司與少年中國晨報公司間就商標權移轉之約定究否為虛偽買賣一節，被告僅就資本額之差異以為推論，姑不論真象是否果如被告所述，縱認為真，亦無損於原告中國晨報公司為系爭商標之商標權人之事實，而原告中國晨報公司基於商標權人身分，本於系爭協議書約定，要求訴外人劉恆修及被告履行契約義務，並非無據。況就原告中國晨報公司與少年中國晨報公司有關系爭商標權移轉一節，臺灣高等法院高雄分院雖曾於上開判決中提出質疑，惟此部分事實於臺灣高等法院上開判決中卻採肯定之看法，且臺灣高等法院上開判決經最高法院於上訴審審酌後，認其認事用法並無違誤，足證原告中國晨報公司與少年中國晨報公司間有關系爭商標權移轉契約是否確為虛偽買賣，非可由被告單方獨斷。是本件被告辯稱原告因有上開違約行為，自應依系爭協議書之約定無條件將「中國晨報」及「少年中國晨報」發行權讓與被告云云，即屬無稽。
六、本件原告因被告上開違約行為，乃於92年9 月30日終止系爭協議書，此一終止契約之效力，業經臺灣高等法院於上開判決中確認，而被告自93年4 月起迄今均未給付權利金予原告，卻仍繼續發行少年中國晨報，此部分事實復為被告所不爭執，被告上開行為是否構成侵權行為固然已經臺灣高等法院認為無法證明被告主觀上有侵害原告權利之故意過失而駁回原告之請求，然被告於系爭協議書經原告終止後，於無任何法律權源下，卻仍繼續發行「少年中國晨報」，顯然係無法律原因而獲有利益，自屬不當得利。而有關被告獲得之不當得利價額究竟若干，雖無法明確計算，惟可資確定者，乃被告原應按月給付原告之權利金70萬元均未給付，此部分非不得視為被告所獲利益，是本件原告本於系爭協議書約定內容及不當得利法律關係，向被告請求依系爭協議書未終止前相當於租金即每月70萬之所受利益，即非無據。經查，本件原告中晨報業公司自92年9 月終止系爭協議書後即將「少年中國晨報」之商標權讓與原告少年中國晨報公司，至93年6 月
15 日 止始將「少年中國晨報」之商標權買回，故本件原告少年中國晨報公司得向被告請求自92年10月1 日起至93年6月15 日 止之不當得利，而原告中晨報業公司則得向被告請求自93 年6月16日起至97年10月6 日止之不當得利。是被告應給付原告少年中國晨報公司之不當得利為595 萬元（計算式：700,000 元×8.5 月=5,950,000) ，而被告應給付原告中晨報業公司之不當得利則為3,619 萬元（計算式：700,00
0 元×51又21/30 月=36,190,000 元），於扣除被告已支付原告中晨報業公司之420 萬元後，被告尚應給付原告中晨報業公司3,199 萬元。是本件原告本於上開計算訴請被告分別返還上開不當得利，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。另原告主張被告應自97年10月7 日起至98年10月6 日止，按月給付原告中晨報業公司相當於權利金之不當得利70萬元，茲審酌系爭訴訟程序所需時間，原告上開請求，亦非無據，爰一併准許。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
八、本件原告先位之請求既經准許，自無庸再就其備位之請求更為審究，併此敘明。
伍、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
智慧財產法院第一庭
法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
書記官 邱于婷