智慧財產法院民事判決
97年度民商訴字第8號原 告 甲○○訴訟代理人 徐偉峰律師
陳志隆律師被 告 乙○○○○兼法定代理人 丙○○訴訟代理人 李宗憲律師上列當事人間排除侵害商標專用權行為等事件，本院於民國97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國92年3 月21日以「CATWALK 」商標字樣指定使用於「服飾、衣著、鞋、帽、襪子、皮帶」等商品或服務申請註冊，並經經濟部智慧財產局獲准註冊在案，列為註冊第0000000 號商標（以下簡稱系爭商標），專用期間自93年2 月16日起至103 年2 月15日止。原告於95年7 月間於Yahoo 拍賣網站上發現被告丙○○所經營位於桃園市○○里○○街○○號1 樓之「乙○○○○」所設立之拍賣商店（CATWALK 時尚小舖），未經原告之同意及授權，竟擅自使用系爭商標於其服飾商品，經原告屢次發函促其尊重原告之商標權，被告始自認其自92年4 月起即於Yahoo 拍賣網站持續使用系爭商標「CATWALK 」名稱而侵害原告之商標權，並保證不再使用系爭商標，且承諾最遲於95年9 月22日將標有「CATWALK 」商標之商品全面下架，停止陳列、販售。另被告於97年2 月間於大陸拍賣網站「淘宝网」之台灣館上繼續使用註冊名稱為「obuy_catwalk」之帳號為商業行為，並以「乙○○○○／obuy_catwalk」為其帳號名稱，已足使消費大眾誤認為系爭商標「catwalk 」為被告所經營乙○○○○之商標或商品來源。被告明知其所使用之「catwalk 」商標用於服飾商品上，且以「obuy_catwalk」為帳號名稱於網路上公然銷售其服飾商品，其主觀故意相當明顯，為侵權行為。
二、被告以「Catwalk 」為商標名稱，至95年10月12日止，於奇摩拍賣網頁已累積高達近三萬分之評價，由此數字換算成銷售數量當已超過10萬件，其數量甚巨。上開侵權物之銷售價額若以新台幣（下同）429 元計算，依商標法第63條第1 項第3 款規定，原告得向被告請求就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額為損害賠償，原告爰請求643,500 元（計算式：429 ×1500＝643,500 ）之損害賠償，並依商標法第63條第3項規定，請求商譽上之損害賠償，原告認以50萬元之損害賠償為適當，爰請求如訴之聲明第一項所示。又被告自95年7月26日得知其侵害系爭商標後，非但繼續使用「Catwalk」商標，更將其改成外型顯容易產生混淆誤認之「CatWorld」商標，並將兩者交互混用，其違法狀況延續至97年5月29日，原告依商標法第61條第1項規定，請求被告將奇摩拍賣網站所有「CatWorld」字樣移除，並請求被告將「淘宝网」台灣館上「obuy_catwalk」之帳號及字樣移除，爰請求如訴之聲明第二項所示。原告另依商標法第64條規定，請求被告應將本件判決書之當事人、案由及主文內容，於中國時報及蘋果日報全國版頭版下方（面積25×35公分）刊載聲明啟事各一日，爰請求如訴之聲明第三項所示。
三、被告丙○○就「catwalk 」商標使用行為，並不符合商標善意使用之要件。惟臺北地方法院檢察署檢察官97年度調偵字第440 號不起訴處分書竟以「被告丙○○係自92年4 月22日起即有使用上開商標圖樣，業如上述，核其行為時之修正前商標法第23條第2 項規定，善意使用之認定時點係自『註冊日』起算（此有臺灣高等法院95年度上易字第715 號刑事判決意旨可參），故被告丙○○不惟有於民事事件中主張符合善意使用要件有權請求繼續使用原商標字樣之餘地…」為由，認定不得以現行法有關善意使用規定謂被告丙○○涉有侵害商標法之犯行；至臺灣高等法院檢察署97年度上聲議字第5022號處分書則以「被告丙○○使用上開商標係在92年5 月28日修正商標法公布施行前，其主張屬善意使用商標，尚非全然無據。」為由，駁回原告再議之聲請。惟臺灣高等法院95年度上易字第715 號刑事判決對商標法規定產生曲解，將「申請商標註冊前」誤解為「註冊（核准）前」，有明顯適用法規錯誤之情事，自不可採。況據臺灣高等法院95年度智上易字第9 號民事判決，就商標善意使用之意涵已明確解釋為係「申請註冊日前」之使用始屬善意使用。上開判決之見解已衡酌現行商標法第30條第2 項規定之文意、立法理由及歷史沿革等為法律之正確適用，且判決時間又於臺灣高等法院95年度上易字715 號判決之後，乃較新、較正確之見解，應屬可採。復以原檢察署之處分就商標「善意使用」之意涵本有誤解，且其係參酌違背法令之判決而為不起訴處分之決定，故該不起訴處分自屬違背法令甚明。
四、聲明：㈠被告應給付原告1,143,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應將奇摩拍賣網站所有「catworld」字樣移除，並將「淘宝网」台灣館上「obuy_catwalk」之帳號及字樣移除。
㈢被告應將本件判決書之當事人、案由及主文內容，於中國時報及蘋果日報全國版頭版下方（面積25×35公分）刊載聲明啟事各一日。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告主張：
一、原告於92年3 月21日申請註冊系爭商標「CATWALK 」，並於93年2 月16日獲准商標註冊在案。若以被告現於奇摩拍賣網站查詢所得之客戶評價日期為92年4 月22日，與原告申請系爭商標之註冊日僅相差32日，縱以92年4 月22日為被告銷售行為之起點，當時系爭商標僅為申請註冊32日之新申請註冊商標，被告自無從得知，且原告當時並未取得商標登記，復以系爭商標當時並未為被告帶來任何商業利益，對被告即無任何商業價值，被告亦無任何動機將系爭商標置於被告所販賣之衣類商品上，足見被告使用系爭商標時，顯非明知系爭商標為原告所申請註冊之商標，是依商標法第62條規定，自無侵害原告之商標權。又況，被告經原告函告系爭商標為其所申請註冊之商標後，被告為免訟爭，乃將「CATWALK 」品牌變更為「CATWORLD」，惟被告所經營網路拍賣之銷售、人氣與營業額持續增高，並不因變更品牌而受影響，足見被告並非以「CATWALK 」品牌創造營收，而係來自客戶對被告服務之滿意度及被告累積之信用評價所致，是「CATWALK 」既非被告吸引消費者購買之誘因，被告自無須仿冒「CATWALK」品牌於網路上為銷售行為。
二、被告自91年6 月3 日起即以「hundind.tw」之帳戶於yahoo拍賣網頁上開始販售衣物，並自91年11月起以「catwalk 」作為網路拍賣衣物之品牌。被告查詢所得之最新交易記錄雖為92年4 月12日之yahoo 拍賣紀錄，惟其前置作業期間約需39日至57日，倘依現存客戶評價記錄為92年4 月22日，並以最保守之前置作業期間39日往前推估至92年3 月14日，亦早於原告申請系爭商標註冊之92年3 月21日，是被告已符合92年5 月28日修正前之商標法23條第2 項及現行商標法第30條第1 項第3 款「善意使用」之規定，自不受原告之商標權效力所拘束。且92年5 月28日修正前之商標法第23條第2 項規定，善意使用應以商標「註冊日」為認定基準，足見被告應屬善意使用，此見解亦為臺灣高等法院95年度上易字第715號刑事判決所採。被告之行為既已符合「善意使用」之規定，則原告依商標法第63條第1 項第3 款規定，請求被告賠償其643,500 元，並依商標法第63條第3 項規定，請求50萬元商譽上之損害賠償，即無理由。況且，縱認被告未符合「善意使用」之規定而應負損害賠償責任，然原告亦應證明被告出售系爭商標商品之數量及原告所受之損害為何，應說明被告如何侵害其商譽而造成原告商譽之損害。
三、又商標之使用，若非表彰自己所生產、製造、加工、行銷等商品，形式上縱有將商標用於商品或其包裝等之上，考其目的與方法，僅係用以表示商品有關說明、形狀、品質、功用、產地或自己之姓名、商號、商品之名稱等善意使用，自屬「非商標使用」或稱為「普通使用」，自不受他人商標專用權之拘束。而被告所使用之「CatWorld」商標，與原告之系爭商標「catwalk」差異甚大，消費者應不致產生混淆，又況倘以「catwalk」為關鍵字，於yahoo奇摩搜尋引擎查詢約有4,200萬筆資料，若改以「catwalk部落格」查詢則約有134,298筆資料，且被告未經營「catwalk」家族已數年之久，於自己之拍賣網站上，亦未使用系爭商標，均不足以使消費者產生誤認及混淆，是原告主張被告應將奇摩拍賣網站所有「catworld」字樣移除，自無理由。至被告在大陸地區「淘宝网」網站之商店名稱係使用「CatWorld」，並以該商標表彰所販售之商品，而被告所使用之帳號「obuy_catwalk」係被告之帳號，非屬商標用途之「普通使用」，消費者亦不因該帳號而與原告之系爭商標所表彰之商品相混淆，則原告主張被告應將「淘宝网」台灣館上「obuy_catwalk」之帳號及字樣移除，亦無理由。另就原告請求商譽部分，僅泛稱消費者對於「catwalk 」之商品及商譽產生相當大之傷害，自難謂已善盡舉證之責，其請求實無理由。
四、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告係於92年3 月21日以「CATWALK 」商標字樣指定使用於「服飾、衣著、鞋、帽、襪子、皮帶」等商品或服務申請註冊，並經經濟部智慧財產局獲准註冊在案，列為註冊第0000000號商標，專用期間自93年2月16日起至103年2月15日止。
二、被告丙○○經營位於桃園市○○里○○街○○號1 樓之乙○○○○，並於Yahoo拍賣網站上設立拍賣商店「CATWALK時尚小舖」。被告於97年2月間，於大陸拍賣網站「淘宝网」之台灣館上使用註冊，並以「乙○○○○／obuy_catwalk」為其帳號名稱。
肆、得心證之理由：
一、本件被告並不否認確曾於92年間使用系爭商標，並提出其所能證明之最早使用日期為92年4月22日於網路上出售商品時買受人之評價紀錄，主張其與原告所申請之系爭商標註冊日僅相差32日，縱以92年4月22日為其銷售行為之起點，當時系爭商標僅為申請註冊32日之新申請註冊商標，其無從得知等語為辯。而原告所申請之系爭商標，其申請日期為92年3月21日，註冊日期則為93年2 月16日，此部分事實有原告提出之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本在卷可稽（參原證一），是可資確定者，乃原告申請註冊系爭商標後，被告確有使用系爭商標之事實。被告辯稱上開買家評價日期既係在92年4 月22日，則該筆買賣日期及商品上網日期必然早於買家評價日，以服裝打樣至生產上網販售所需時間，其顯然係在原告申請系爭商標註冊前，即已使用系爭商標，因而有商標法第30條第3 款善意先使用規定之適用云云。按92年
4 月29日修正，92年5 月28日公佈施行商標法第30條第3款前段規定，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。而修正前商標法第23條第2 項前段則規定在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束。比較修正前、後法條規定，可知修正前對於認定善意使用之時間點，係以他人「申請商標註冊前」為判斷基準日，而修正後之商標法第30條則係以他人「商標註冊申請日前」作為判斷基準。而商標法第30條第1 項第3 款前段之修正，依立法說明，係因原第23條第2 項前段「在他人申請商標註冊前」之規定，有指申請日或註冊日之疑義，為求明確，明定為註冊申請日，以杜爭議（參立法院立法紀錄第92卷第23期3297號1冊）。是依上開說明，可知在92年4 月29日修正前商標法第23條第2 項前段「在他人申請商標註冊前」之規定用語有使人產生究竟係指「申請日」或「註冊日」之疑義。本件原告係在92年4 月22日因網路交易行為而獲得買家評價，以此推論，其在網路上銷售含有系爭商標之商品應早在上開時間之前，然究竟最早於何時，則未見被告舉證證明，被告辯稱其使用系爭商標之時間更早於原告系爭商標註冊申請日前，此部分事實尚屬無據，然可資確定者，乃被告在原告系爭商標「註冊日」前即有使用系爭商標之事實。至修正前商標法第23條第2 項「在他人申請商標註冊前」一詞應如何解釋，確存有不同看法，有認為應將上開一詞解讀為「在他人『申請商標』『註冊前』」，著重點在「註冊」前；有認為應解讀為「在他人『申請』『商標註冊』前」，著重在「申請」前，上開不同見解，影響本件被告得否主張援用修正前商標法第23條第2 項前段善意使用規定而免責。茲就上開修正前商標法第23條第2 項規定使用文字，本院認為解釋其文義應以「申請」「商標註冊前」為當，蓋倘其真義在「註冊前」，則「申請」二字難脫贅字之嫌，該條文既在「商標註冊前」加上「申請」二字，足見「申請」之舉為法條側重之處，此再佐以修正後商標法第30條第1 項第3 款將法條文字修正為「註冊申請日前」以杜爭議，即知修正前主管機關原意即係指申請日前，是有關修正前商標法第23條第2 項前段規定之解釋，自以商標註冊申請日前為當。然可資質疑者，乃本件原告申請系爭商標註冊之申請日固為92年3 月21日，惟其申請系爭商標註冊之資訊究竟係自何時公開於世，未見原告提出任何證據資料供本院佐參，而依智慧財產局公告，商標申請須於翌日起四十個工作日後始得查詢（http://tipo.hinet.net/TIPO_DR/index.jsp ），可知並非在申請商標註冊之申請日翌日起即對外公告以供他人查詢，是以，本件被告於使用系爭商標時，是否知悉系爭商標為原告申請註冊，非無疑問。而系爭商標「CATWALK 」字樣於我國日常生活中亦廣泛被使用，不限於原告，此經台灣台北地方法院檢察署於另案中查證屬實（參台北地方法院檢察署97年度調偵字第440 號不起訴處分書），是被告於使用系爭商標時，主觀上是否知悉或可能知悉系爭商標為原告所有，即有深究之處。而原告就系爭商標於申請後究竟係自何時公告，被告又係自何時起知悉系爭商標已經原告申請註冊，均屬未明，以被告在網路上販售含有系爭商標之商品獲得客戶評價之時間距原告申請系爭商標註冊之日期僅32日，以及被告販售商品尚需前置作業時間判斷，則被告於使用系爭商標時主觀上是否有故意或過失，即有疑問。
二、而本件原告於93年2 月16日獲得系爭商標註冊登記後，至95年7 月26日始第一次發函被告要求停止侵害行為，此有原告提出之律師函在卷可稽，被告於接獲原告上開通知函後，立即回函答覆，除一方面允諾配合辦理相關事宜，及辦理相關商品下架外，並表示有關善意使用之疑義，此部分事實亦有被告回函影本附卷可考。另被告於發出上開答覆函後，於95年9 月25日起即將虛擬商店及商品使用商標改為「CATWORLD」，足證被告應非故意侵害原告系爭商標。而原告系爭商標在註冊申請日後既非立即對外公告，且市場上使用系爭商標文字之情形亦所在多有（參臺北地方法院檢察署上開不起訴處分書理由欄第三、㈢、2 段所載），是被告使用系爭商標文字時，是否有認知系爭文字已為原告註冊，或有此認知之可能性，非無疑問。蓋被告於開始使用系爭商標時，系爭商標之文字已屬廣泛使用之組合，而其開始使用當時，原告系爭商標是否已經公告，乃屬未知（原告未舉證證明其最早公告日期），被告縱使為查證行為，是否即可知悉系爭商標已為原告申請註冊，非無疑問，被告於此情形下使用系爭商標文字，自應無故意或過失可言。原告復稱被告自95 年7月26日得知其侵害系爭商標後，非但繼續使用「Catwalk 」商標，更將其改成外型顯容易產生混淆誤認之「CatWorld」商標，並將兩者交互混用，其違法狀況延續至97 年5月29日云云。然原告所提97年5 月29日被告虛擬商店電子報資訊，僅能證明原告於該日確有於該日在網路上觀得資訊內容之事實，對於該電子報資料究係何時被上傳至網路，則無法證明，以現今搜尋引擎之搜尋技術，凡於網路上出現過之資料，均有可能於日後被尋獲（例如Google），是以，於網路上出現之資訊，其所代表之上傳日期究為何時，尚有詳察之必要，非謂查詢日所得之資料即可代表當日之情況，況原告訴訟代理人亦自承目前於雅虎奇摩網站上已不見被告使用系爭商標，惟尚有使用「CATWORLD」字樣等語（參本院97年12月16日言詞辯論筆錄），足見本件被告於接獲原告通知後，確已無繼續販賣含有系爭商標之商品，殆無疑義。其所為請求，即無理由，不應准許。
三、原告復以被告使用與系爭商標近似且外形足使人混淆誤認之「CatWorld」商標，其違法狀況延續至97年5月29日，其自得依商標法第61條第1項規定，請求被告將奇摩拍賣網站所有「CatWorld」字樣移除云云。然查，系爭商標及被告所使用之上開「CatWorld」英文字樣均屬常用字，且為國中階段必學之單字，以現今國人重視外文學習風氣，系爭商標及被告所使用之上開英文字其學習時間可能更早，大部分國人均知其中涵義，亦知悉其中差別，並無混淆之虞，若謂原告得擴張其商標保護之範圍至被告所使用之上開文字，不啻使原告得恣意限制被告商業經營，反有違公平誠信之維持，是本院認為系爭商標與被告所使用之上開字樣既無使人混淆誤認之虞，原告訴請被告移除上開文字，自無理由，不應准許。原告復以被告於大陸「淘宝网」台灣館上使用「obuy_catwalk」帳號及字樣，亦有造成與原告系爭商標混淆誤認之虞，請求被告予以移除云云。然查，被告所使用之帳號「obuy_catwalk」，係作為與人連絡使用之帳號，並非作為表彰產品或服務來源之商標使用，消費者亦不因該帳號而與原告之系爭商標所表彰之商品相混淆，則原告主張被告應將「淘宝网」台灣館上「obuy_catwalk」之帳號及字樣移除，亦無理由。
四、另就原告請求被告賠償其商譽損失部分，原告僅泛稱被告對於使用系爭商標對「catwalk」之商品及商譽產生相當大之傷害云云，惟其對於其商譽究竟價值若干，因本件被告之行為其商譽減損若干，均未見舉證證明，僅泛稱對其商譽造成損害，自難謂已善盡舉證之責。蓋商譽者，係對法人之人格價值而言，此與自然人所謂非財產上之損害相類，然因法人之商譽價值終究可透過精算方式計算而得，在會計作業上亦可作為資產項目，是原告主張其商譽受損，自應就其商譽價值若干以及受損若干之計算方式及其證據方法，非可如自然人請求非財產損害賠償一般，泛稱商譽受損，即請求彌補。況損害賠償制度設計，係在彌補因侵權行為所致之價值減損，若價值減損部分無法證明，或無任何損害，則縱有侵權行為，亦不當然構成賠償之結果。本件原告就其商譽部分究竟受有何種損害一節既未曾舉證證明，則其商譽部分是否確有損失，即有可疑之處，其訴請被告賠償尚有可疑之「損害」，自無理由，應予駁回。
五、原告另依商標法第64條規定，請求被告應將本件判決書之當事人、案由及主文內容，於中國時報及蘋果日報全國版頭版下方（面積25×35公分）刊載聲明啟事各一日云云。惟本件原告之請求既無理由而均遭駁回，其此部分之主張即無所依據，亦應予以駁回。
六、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
伍、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
智慧財產法院第一庭
法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
書記官 蕭筆花