智慧財產法院民事判決
97年度民著上字第2號上 訴 人 日商蘿絲歐尼爾丘比國際股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 徐宏昇律師複代理人 李紀穎律師被上訴人 元寧貿易有限公司兼法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊祺雄律師
余惠如律師上列當事人間請求著作權損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6 月27日臺灣高雄地方法院96年度智字第1 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年4 月2 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按涉外民事法律適用法規定，法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。又關於無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法。而關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。涉外民事法律適用法第6 條第1 項、第8 條、第9 條第1 項定有明文。查本件上訴人為日本公司，被上訴人為我國公司及自然人，是兩造因本件涉訟係屬涉外民事事件，自應適用涉外民事法律適用法。至於本件涉及不當得利及侵權行為之法律關係部分，因本件事實發生地及侵權行為地均在我國，依上開規定，應依中華民國法律之規定。又兩造授權契約第10條第1 項前段約定，本契約之效力、成立要件、履行及執行，應依日本法，故本件關於契約之效力、成立要件，依契約當事人約定，應適用日本法之規定。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人因著作權人甲○○○專屬授權而擁有「Kewpie」（下稱邱比特）衍生著作之著作權。上訴人與被上訴人元寧貿易有限公司（下稱元寧公司）於民國92年6 月1 日簽訂授權契約（下稱系爭授權契約），由上訴人授權邱比特衍生著作權予元寧公司，上訴人依約提供元寧公司邱比特衍生著作之電子檔光碟片及各種供授權業務使用之報表及文件，另元寧公司與上訴人於92年7 月5 日簽訂系爭商標使用契約。詎元寧公司自93年1 月起即拒付權利金及其他費用，並有多項違反契約規定之事實。上訴人發函催告元寧公司應於10日內改善其行為，元寧公司未改善，上訴人乃於93年8 月30日發函終止系爭授權契約。自系爭授權契約終止後，元寧公司已無權使用邱比特衍生著作，及其他根據上訴人與元寧公司簽訂之授權契約所授權之智慧財產權，更不得販賣或使用附有上述邱比特智慧財產權之商品，以及不得再授權予第三人使用或以其他方式利用上述智慧財產權。元寧公司利用上訴人提供之邱比特相關圖檔，以及自上訴人取得之授權商業模式，繼續製造、販賣商品，並授權他人製造、販賣，於元寧公司網站「www.kewpie-love.com.tw」仍展示邱比特衍生著作及其他邱比特影像，爰依兩造授權契約及侵權行為、不當得利之法律關係，對元寧公司請求如下述原審聲明。被上訴人乙○○（下稱乙○○）為元寧公司之負責人，應依公司法第23條第2 項之規定負連帶責任。上訴人於原審聲明求為判決：㈠元寧公司及乙○○應連帶給付上訴人日幣300 萬元，及自西元（下同）2005年1 月1 日起至清償日止依年利率5%計算之利息。㈡元寧公司及乙○○應連帶給付上訴人新臺幣50萬元，及自本件起訴狀送達次日起至清償日止依年利率5%計算之利息。㈢元寧公司及乙○○應停止重製或散布儲存於上訴人所交付之光碟片之影像（如起訴狀附表三所示，見原審94年度智字第20號卷⑴第15、16頁）。㈣元寧公司應移轉登記其在經濟部智慧財產局所註冊之如附表四所列示（見原審94年度智字第20號卷⑴第17頁）之商標予上訴人。㈤元寧公司應以書面向財團法人臺灣網路資訊中心聲明取消其註冊之kewp
ie -love.com.tw 網域名稱。㈥元寧公司應給付上訴人日幣2,466,240 元及新臺幣30萬元，至自本案起訴狀送達之次日起至清償日止依年利率5%計算之利息。㈦第1 、2 及6 項之聲明，請准上訴人提供擔保後假執行。原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人就敗訴部分全部上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡元寧公司及乙○○應連帶給付上訴人日幣300 萬元，及自2005年1 月1 日起至清償日止依年利率5%計算之利息。㈢元寧公司及乙○○應連帶給付上訴人新臺幣50萬元，及自本案起訴狀送達次日起至清償日止依年利率5%計算之利息。㈣元寧公司及乙○○應停止重製或散布儲存於上訴人所交付之光碟片之影像（如上訴狀附表一所示）。㈤元寧公司應移轉登記其在智慧財產局所註冊如附表二所列示之商標予上訴人。㈥元寧公司應以書面向財團法人臺灣網路資訊中心聲明取消其註冊之kewpie-love.com.tw網域名稱。㈦元寧公司應給付上訴人日幣2, 466,240元及新臺幣30萬元，至自本案起訴狀送達之次日起至清償日止依年利率5%計算之利息。㈧第2 、3 及7 項之聲明，請准上訴人提供擔保後假執行。
二、被上訴人則以：系爭授權契約係以Rose O'Neill（下稱蘿絲歐尼爾）女士所創作之邱比特著作權為授權之客體，蘿絲歐尼爾女士所創作邱比特在我國係屬不受保護之外國人著作，而屬公共財，依日本學界通說，契約內容之一般有效要件為「確定性」、「實現可能性」、「適法性」及「社會妥當性」等四要件。欠缺前開有效性要件之契約，屬無效之契約，依日本法，系爭授權契約不具實現可能性，應屬無效。又上訴人誆稱其擁有蘿絲歐尼爾之邱比特著作權授權，被上訴人因錯誤始與上訴人簽訂本件授權契約，依日本民法第95條之規定，該授權契約因違反契約一般要件而無效。上訴人繪本內容之邱比特娃娃完全抄襲自蘿絲歐尼爾女士之原始創作，不具原創性，並無衍生著作權可言，自不得依著作權法請求損害賠償或排除侵害等語資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠美國著名插畫家蘿絲歐尼爾女士於1909年首先創作邱比特角色，刊登在美國「女士之家」雜誌。
㈡甲○○○於91年至92年間陸續出版「Kewpie故事」叢書，包
括：Kewpie與鬼屋卷、Kewpie與聖誕老人卷、Kewpie與馬戲團卷、Kewpie與小妖精卷。
㈢元寧公司負責人為乙○○，與上訴人於92年6 月1 日簽訂系爭授權契約。
㈣元寧公司與上訴人於92年7 月5 日簽訂系爭商標使用契約。
㈤上訴人委託律師於2004年8 月30日發函終止系爭授權合約。
甲○○○於2004年11月17日以律師函終止其與乙○○之商標授權契約。
㈥元寧公司未支付上訴人2005年之權利金。
㈦蘿絲歐尼爾女士所創作之邱比特係於1923年1 月1 日前發行
，在美國係不受著作權保護之客體。是邱比特在我國亦屬不受保護之外國人著作，並非上訴人所有，係屬公共財，兩造訂定系爭授權契約時，蘿絲歐尼爾女士所創作之邱比特已屬公共財。
四、本件兩造爭執要點在於：㈠上訴人是否擁有邱比特之衍生著作權？㈡系爭授權契約效力如何?㈢被上訴人是否受上訴人詐騙而簽立系爭授權契約？㈣若系爭授權契約及系爭商標使用契約有效存在，系爭授權契
約之範圍是否為邱比特角色整體經營模式之授權契約？㈤上訴人是否履行契約？元寧公司及乙○○是否履行契約？㈥上訴人與元寧公司簽訂之系爭授權契約是否已終止？㈦上訴人自91年12月陸續交付元寧公司之光碟片是否均為載有
邱比特角色之電子檔？㈧元寧公司是否應支付上訴人相當於2005年之最低權利金的金
額？㈨上訴人上訴聲明各項請求是否有理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人是否擁有邱比特之衍生著作權？⒈上訴人主張：本件邱比特衍生著作係根據蘿絲歐尼爾女士所
繪製之邱比特漫畫圖形，由甲○○○以個人創意改作而成，因甲○○○所為之創作部分已足以表現其個人之創意與個性，在日本享有著作權，依我國著作權法第6 條、第4 條以及世界貿易組織協定中「與貿易有關之智慧財產權協定」（簡稱TRIPS ）之規定，在我國亦享有著作權。且在世界貿易組織協定於我國生效後，依現行著作權法第106 條之1 之規定，著作不論在我國首次發行與否，均受著作權法保護。雖蘿絲歐尼爾原作之邱比特漫畫圖形在我國著作權已因屆期而消滅，成為公共財，但甲○○○之上開邱比特衍生著作，仍在我國依法取得獨立之衍生著作權等語。被上訴人則抗辯：上訴人繪本內容之邱比特娃娃完全抄襲自蘿絲歐尼爾女士之原始創作，不具原創性，亦無衍生著作權可言，自不得依著作權法請求損害賠償或排除侵害等語置辯。
⒉按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他
學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文；是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。又所謂原創性係指著作係著作人原始獨立所作，表達著作人思想、感情或個性，而具有最低程度之創意者而言；倘著作非由著作人原始獨立完成而接觸參考他人之作品者，自無著作權可言。次按著作權法所稱之著作，係指著作人所創作之精神上之作品，而所謂精神上作品除須為思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之，而此所謂原創性程度，其精神作用仍須達到相當之程度，足以表現出作者的個性及獨特性，方可認為具有原創性，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者的個性，亦或著作係拼湊堆砌既存材料，則不得為著作權之客體，即無保護之必要，此乃我國著作權法第1 條之所以規定該法之制定目的，若精神作用程度甚低之作品，因不具備原創性，並非著作權法所稱之著作，自不應受該法之保護。又按改作，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。著作權法第3 條第1 項第11款定有明文。同法第6 條規定，就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。而衍生著作之保護要件，包括必需具備原創性、人類精神之創作、一定之表現形式及足以表現出作者之個別性。即所謂衍生著作，即就原著作加以改作所為之創作。申言之，衍生著作係以內面形式存有原著作之表現形式，而在外面形式變更原著作之表現形式。另所謂其他方法就原著作另為創作，則係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片以外之方法，就原著作另為創作，例如圖片化、美術之異種複製等等。
⒊經查，比對上訴人所提出甲○○○所著作之4 本畫冊（即上
訴人自行著作之原證1 至4 ，見原審94年度智字第20號卷⑴第20至31頁、原審卷⑵第44至102 頁）與丁○○○○○○原創之邱比特作品（即被證23號之圖形及作品，見原審卷⑵第
308 至334 頁），可見甲○○○畫冊中娃娃之眼、眉、口、手之形狀與蘿絲歐尼爾之原創大同小異，即包括頭部極具特色之髮型、裸體、背部之雙翼、中性而胖嘟嘟的小嬰兒等共同特徵以及圖形大小、輪廓、造型等均並無差異，僅部分髮飾等裝飾稍有不同。惟由上訴人提出之上訴人原證79至原證82（原審卷⑶第168 至207 頁）之作品與蘿絲歐尼爾女士原創作品之比較圖顯示：上訴人畫冊內容包括邱比特娃娃之髮飾及動作姿態均與丁○○○○○○原創之邱比特娃娃圖形相同，足見該髮飾等裝飾部分，上訴人之作品與丁○○○○○○原創比較，上訴人創作無法顯現其有何個別性，且非人類精神創作，亦不具備原創性，自非我國著作權法所稱之衍生著作，是以上訴人主張其擁有邱比特衍生著作權，即屬無據。
⒋上訴人雖主張：甲○○○繪製之邱比特娃娃之色彩與蘿絲歐
尼爾之邱比特原始著作不同，甲○○○之邱比特圖形明顯有彩筆繪製之痕跡，且著作設色活潑鮮豔，整體所呈現之表情、構圖、感覺及意趣，與蘿絲歐尼爾所繪製之黑白輪廓、內施以淡紅色陰影者完全不同，其具有衍生著作權，且經上訴人將被上訴人使用最多之邱比特衍生著作5 個，委請國立臺灣大學教授丙○○提供法律意見，其認為甲○○○將邱比特之圖形，著色後成為色彩豐富之彩色圖形，其所創作使用之顏色與顏色組合部分具備創作性，構成改作，符合著作權法上衍生著作之要件，應受著作權之保護云云。並提出丙○○出具之法律意見1 份為證（見原審卷⑷第134 至144 頁）。
經查：
⑴上開法律意見內容固記載：①上訴人就該邱比特圖形顯然欠
缺獨立創作性，亦不足以表現出上訴人之個別性，並不構成改作，無法成為獨立受保護之衍生著作，此部分應該認為屬於對原邱比特著作之重製。②原邱比特著作僅為黑白或簡單顏色著色，上訴人將其著色成為色彩豐富之彩色圖形，顯然並未抄襲原著作，具有獨立創作性，又上訴人將邱比特賦予豐富色彩，自屬人類精神創作，且上訴人透過豐富彩色讓人經由視覺可以感受得知與原著作不同之創作內容，亦具備一定之表現形式，且上訴人以自己之認知與判斷，選擇自認為最適當之顏色與顏色組合，就該邱比特圖形加以著色，自應認為足以表現出作者之個別性，則於上訴人繪製之彩色邱比特圖形，就其顏色與顏色組合之部分，具備著作權法上之創作性，符合著作權法上就原著作另為創作之要求而構成改作，並成為受著作權法保護之衍生著作。
⑵但查：
①據以作成法律意見書之資料不齊全，足以影響該法律意見書之中立性：
上訴人訴訟代理人已自認提供予作成上揭法律意見書之證
人丙○○所比對者，非蘿絲歐尼爾女士原始創作，而為彩色影本等語，有本院97年11月24日準備程序筆錄在卷足稽（見本院卷一第228 頁），上開彩色影本可經由電腦調整光影色澤，並非原始著作，會有色差之問題，則證人據此彩色影本而為比對，其比對之基礎既有偏差，據以作成之意見書即有所偏頗，而不足採信。況由證人丙○○庭提之據以作成法律意見書之資料顯示：其中數頁為黑白影本（見本院卷一第256 頁、第259 頁，證人丙○○庭提用以比對之畫冊影本倒數第4 頁及最末頁），既非原始著作，則證人依據上開不正確資料所為之判斷比對，其可信度自有不足。
證人丙○○復自承：「法律意見書只是就上訴人提供之5
張圖出具法律意見」，沒有看過原證79號至原證82號之比對圖，亦未看過市面上各種各樣的彩色圖片或產品及被上訴人於原審提出之各種資料等語，有本院97年11月24日準備程序筆錄在卷足稽（見本院卷一第229 頁）。足見證人丙○○係依據上訴人所提供之不完整資料而為判斷，參以被上訴人並無任何機會提示資料予證人丙○○，因此證人丙○○所稱「原著作僅以單純黑白或簡單顏色之方式來呈現」之鑑定基礎已然失真，致其提出之法律意見書有失偏頗，應不得採為判決之依據。
②又證人丙○○自承「並未親眼看見甲○○○上色的過程」
等語（見本院卷一第230 頁），是以上訴人依據證人丙○○之法律意見書主張具有邱比特衍生著作權之作品均係甲○○○一筆一畫繪製云云，亦難以認定係事實。
③至於將邱比特著色之部分，證人丙○○所比對之圖樣僅為
上訴人提供之少數蘿絲歐尼爾女士創作圖樣，且證人丙○○於作成法律意見書時並不知悉蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特即已有彩色之部分，如被上訴人所提出之上訴人附表一及蘿絲歐尼爾女士原始著作或市面上其他相關衍生著作之比對圖（見本院卷一第282 至333 頁之被上證5 及被上訴人庭提外放之書籍內頁、原審卷⑷第115 至131 頁之被證40），且目前市面上各種將邱比特加上彩色繪畫之美術圖形或者工藝品所在多有（見上揭被上證5 及被上訴人庭提外放之書籍內頁、原審卷⑷第184 至187 頁之被證41，將邱比特重新上色製成之明信片、原審卷⑷第188 至231頁之被證42號，網際網路展示之各種邱比特重新著色後之圖形），此等資料既均非證人所悉，自亦影響其判斷結論。
④證人丙○○僅檢視之5 幅邱比特漫畫圖形，不能代表上訴
人其他漫畫圖形均屬受我國著作權法保護之衍生著作，上訴人以5 幅圖形推論其他4 本畫冊內之所有圖形均屬受我國著作權法保護之衍生著作，即非可採。
⑤上訴人雖於本院97年12月29日準備程序庭提數幅雜誌頁面
稱係蘿絲歐尼爾女士之原創作品，惟核其內容部分為影本且無日期，無法作為有利於上訴人之事實認定之證據。至於部分載有日期之節錄雜誌內頁，亦僅能證明上訴人係以蘿絲歐尼爾女士創作中顏色較不鮮豔之部分提供證人丙○○教授比較，而足以影響證人判斷之中立性，並無法以該幾張雜誌節錄內頁證明上訴人就其提出之圖形均具有衍生著作權。
⑶縱認證人丙○○教授之法律意見可供本院參考，惟丙○○教
授已肯認上訴人就該邱比特圖形顯然欠缺獨立創作性，亦不足以表現出上訴人之個別性，並不構成改作，無法成為獨立受保護之衍生著作，有上開法律意見書可稽。至於上訴人將邱比特著色之部分，丙○○教授所比對之彩色圖樣，僅為上訴人提供之少數蘿絲歐尼爾女士創作圖樣，且羅絲歐尼爾原創之邱比特即已呈現「膚色」的皮膚、「白色」的翅膀與「金色」的頭及「粉嫩的皮膚、白色的翅膀、金色的頭髮、紅嘟嘟的雙頰」，有羅絲歐尼爾原創品之產品說明表可證（原審卷⑷第115 至130 頁），而目前市面上各種將邱比特加上彩色繪畫之美術圖形或者工藝品所在多有，此有上揭明信片及網際網路展示之各種邱比特重新著色後之圖形可證（原審卷⑷第184 至231 頁）。又證人丙○○教授亦肯認：不排除他人就已經成為公共財之邱比特圖形施以不同的顏色或顏色的組合，有上開法律意見書可證。準此，甲○○○將邱比特原創施以不同的顏色部分，不僅其內面形式存有蘿絲歐尼爾女士原創之表現形式，且其外面形式亦顯未變更蘿絲歐尼爾女士原創之表現形式，兩者並未呈現不同構圖、對比、色調等美術技巧，予讀者之感官刺激尚無差異。是以甲○○○將蘿絲歐尼爾女士之邱比特原創施以不同的顏色部分，應非屬以其他方法就邱比特原著另為創作，不屬於改作之範疇，當堪認定。從而上訴人之邱比特圖形，並不具備原創性或人類精神之創作或足以表現出作者之個別性，而不具改作、創作之要件，自非蘿絲歐尼爾就邱比特原始創作之衍生著作權，上訴人主張其有邱比特衍生著作權云云，自不足採。
⑷參以上訴人於原審提出之原證1 至原證4 畫冊（見原審94年
度智字第20號卷⑴第20至31頁，同原證28至31，見原審卷⑵第44至102 頁）封面及封底明白標示本系列叢書之作者為蘿絲歐尼爾女士、北川美佐子翻譯（見上開畫冊封面所載「ロ一ズオニ一ル作」、「北川美佐子 」及封底所載「著者ロ一ズオニ一ル」），均已自認其創作僅係翻譯他人著作，上訴人據此陳稱其具有衍生著作權云云，亦非事實。
⑸復查上訴人於本院所提出之附表一（見本院卷一第25至51頁
）之各種邱比特圖形與市面上各種各樣比特圖形對照比較結果：畫冊中娃娃之眼、眉、口、手之形狀雖稍有不同，惟包括頭部極具特色之髮型、裸體、背部之雙翼、中性而胖嘟嘟的小嬰兒等共同特徵以及圖形大小、輪廓、造型等幾無異樣，僅部分髮飾等裝飾不同。在造型、色澤、意境之呈現上既均如出一轍，「整體觀念及感覺」即屬實質近似（見本院卷一第282 至333 頁之被上證5 、暨原審卷⑵第308 至334 頁之被證23號），不具作者之個性及獨特性，亦無任何原創性可言，上訴人所提出之邱比特圖形自不受著作權法之保護。此外，彩色之邱比特於蘿絲歐尼爾女士原創時代即已上市，並有各種彩色邱比特產品充斥市面數十餘年，廣佈全世界，坊間相關產品多達千種以上（見被上訴人庭提外放之書籍，例如其中第15冊：1976年邱比特年曆，內頁第1 面頭上綴有
K 旗圖樣之邱比特即與上訴人自稱具有衍生著作權並交予證人丙○○教授比對之圖形（c ）圖完全相同），上訴人提出之畫冊與圖形不僅線條之表現，即使是顏色與顏色之組合與坊間流傳多年之各種邱比特圖形相較，均毫無任何個性或獨特性之差別，既係拼湊堆砌既存材料，自不得為著作權之客體。
⒌綜上，上訴人主張其對於原審所提出之4 本畫冊具有衍生著作權，為無理由。
㈡系爭授權契約效力如何？⒈上訴人主張系爭授權契約第1 條第1 款約定之"Character"
，其正確中譯應為「角色」，然被上訴人將之故意誤譯為「標的」，原審判決亦受其誤導，惟經遍查坊間出版之字典及網路上翻譯系統，該字均無任何「標的」之意思，而有「角色」之意思。又系爭授權契約第1 條第2 款對於「IP Right」（即智慧財產權）之定義，係規定為「任何智慧財產權，包括但不限於著作權、商標權及新式樣專利」，即可得知授權之標的智慧財產權當然不排除「衍生著作權」。上訴人從未提供任何蘿絲歐尼爾女士之原創圖形予被上訴人，被上訴人也從未做此要求。可見兩造均同意上訴人所提供者並非蘿絲歐尼爾女士之原創圖，而係上訴人之邱比特衍生著作。兩造在合作期間由上訴人並將邱比特衍生著作製作成電子圖檔，提供予被上訴人。原審判決另以甲○○○雖於2003年7 月15日授權予被上訴人商標權，但並非蘿絲歐尼爾原創邱比特之商標權，也非上訴人之註冊商標，而認定兩造授權關係不包括商標授權。然原證8 所示之商標使用授權契約書已經詳細記載甲○○○代表上訴人公司與被上訴人所簽訂係基於2003年6 月1 日所簽署之使用授權契約書。因此，甲○○○基於系爭授權契約將註冊商標授權予被上訴人，以使上訴人完成履行契約義務。甲○○○所授權之商標，復又與系爭授權契約規範相符。原審判決卻僅因授權人為甲○○○，未察其內容，即率然認定系爭授權契約之標的不包括商標授權，認事用法錯誤云云。被上訴人則抗辯：按日本學界通說，契約內容之一般有效要件為「確定性」、「實現可能性」、「適法性」及「社會妥當性」等4 要件。欠缺前開有效性要件之契約，屬無效之契約。蘿絲歐尼爾女士所創作邱比特圖形在我國係不受保護之外國人著作，而屬公共財，既屬欠缺上揭日本學界通說之契約內容一般有效要件，而為無效之契約等語。
⒉經查：
⑴按系爭授權契約第10條第1 項前段約定，本契約之效力、成
立要件、履行及執行，應依日本法。故關於契約之效力、成立要件，依契約當事人約定，應適用日本法之規定。而日本學界通說，契約內容之一般有效要件為: 確定性、實現可能性、適法性及社會妥當性4 要件，欠缺前開有效性要件之契約，屬無效之契約。而所謂契約之實現可能性，係指在契約成立之時點，給付為可能者而言。
⑵次按系爭授權契約第1 條第1 款、第2 款、第5 款約定，本
合約所稱：①標的：係指任何由蘿絲歐尼爾原創之邱比特角色，及／或其名稱或標示；②智慧財產權：指關於本標的之任何智慧財產權，包括但不限於著作權、商標權或新式樣專利；⑤本產品：指任何含有本標的之項目，包括但不限於任何商品、廣告素材及包裝材料。又系爭授權契約第2 條第1款約定，依據本合約之條件，授權人本於智慧財產權授與被授權人專屬之許可及再授權之權，得在本合約期間內執行任何下列本合約之條款：①在授權區域內製造本產品以供散布於區域內，及②散布本產品於授權區域內。第2 條第8 款規定，本合約定立後，授權人應即以被授權人之費用，向我國經濟部智慧財產局提出申請，登記被授權人為授權人關於註冊商標之被授權人，此有合約書可證（原審94年度智字第20號卷⑴第115 至116 頁）。復按角色人物，英文稱為「character 」，原本意指物品的特徵或人物的性格，惟當漫畫裡的人物角色有非常鮮明的個性，已在人們心目中產生了一個固定的印象時，該角色（character ）即可能獨立於漫畫本身以外成為一個獨立之著作。例如：流行漫畫之櫻木花道、蠟筆小新、超人、米老鼠等，無論該「角色」係人或動物之名稱、外觀之特徵、個性特質等均構成漫畫最主要之部分，一般以造型稱之，此等角色造型乃智慧之產物，得另以著作權法上之美術著作保護之。漫畫角色造型之可著作權性，業受實務承認，內政部著作權委員會（即經濟部智慧財產局之前身）前曾以內政部84.6.14 台（84）內著字第8410945 號函稱：著作權法第13條（按即現行著作權法第10條）規定：
「著作人於著作完成時享有著作權。」漫畫人物造型之美術著作完成時點應依著作完成時認定之。漫畫人物造型係屬獨立之著作，則該人物造型創作完成後，即享有著作權，其後利用該相同造型出版漫畫，係屬著作之利用，對原著作完成時間不生影響。如該漫畫人物造型係屬漫畫之部分內容者，則該漫畫係全部著作內容完成，始享有著作權，亦即並非漫畫中每一人物造型完成時均各自享有獨立之著作權。換言之，漫畫人物造型之著作完成時間，應依著作人創作完成之事實，個案認定之，非可一概而論。至利用同一漫畫人物之造型創作數冊漫畫，每冊漫畫固均個別享有著作權，但非謂每一冊之相同造型均可視為不同之美術著作，而分別享有數個著作權，各自獨立受保護。足見系爭授權契約之標的為由蘿絲歐尼爾女士原創邱比特角色所生之智慧財產權，並非該邱比特原創角色之衍生著作權，亦非邱比特角色整體經營模式之授權，而系爭授權契約之標的，既為蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特角色所生之智慧財產權利，並非該原創角色之衍生著作或整體經營權，則原告對於蘿絲歐尼爾原創之邱比特角色，是否有智慧財產權可授與他人，以及契約標的是否具有實現可能性，即為構成契約重要部分之要素。
⑶再查蘿絲歐尼爾女士自西元1909年起陸續於Ladies' Home
Journal、Woman's Home Companion以及Good Housekeeping、The Kewpies and DottieDarling等雜誌及書籍以漫畫連載等方式創造Kewpie角色，因角色討喜，受推廣於全世界，在20世紀初大受歡迎，甚至在西元1939年紐約世界博覽會中列入當代具有代表性之產品之一，有維基百科全書對於「Kewpie之說明在卷足證（見本院卷一第277 至278 頁），其後邱比特角色被應用在各式各樣之美術工藝品，知名者如以販售美乃滋聞名之日商Q.P.公司亦於其產品中大量使用邱比特角色，亦見於上揭維基百科全書對於Kewpie之說明。因此，邱比特角色（包括胖嘟嘟的身形、中性的嬰兒裸體態樣、背後的小翅膀、頭頂一小撮頭髮等姿態）鮮明的個性，已在人們心目中產生了一個固定的印象，揆諸前揭說明，邱比特角色自蘿絲歐尼爾女士創作完成後自1909年起刊載於Ladies'Home Journal，蘿絲歐尼爾女士就邱比特角色即已取得美術著作權，其後應用邱比特角色之產品，均屬原著作之再利用。上訴人於92年間向被上訴人稱其取得蘿絲歐尼爾女士創作邱比特角色之授權，被上訴人始先後簽署原證7 之系爭授權契約及原證8 系爭之商標使用契約，此觀諸系爭授權契約第
1 條第1 款及第2 款約定：「For Purposes of thisAgreement:⑴"Character" means any "Kewpie" characteroriginally created by Rose O'Neill and/or their name
or mark;⑵" IP Right"means any intellectual propertyright, including but not limited to copyright,trademark right and design right, to the Character;（譯：本合約所稱：⑴角色（標的）：係指任何由蘿絲歐尼爾原創之角色，及／或其名稱或標示；⑵智慧財產權：關於本角色（標的）之任何智慧財產權，包括但不限於著作權、商標權或新式樣專利）」即明（見原審卷⑴第34頁）。惟經被上訴人於95年9 月14日向美國著作權局詢問結果，美國著作權局回覆：蘿絲歐尼爾女士創作之邱比特係於1923年1 月
1 日前發行，在美國係不受著作權保護之客體等語，有信函影本及其中譯文在卷可稽（見原審卷⑴第162 至169 頁），並為兩造不爭執（原審卷⑷第267 、268 頁），是邱比特在我國亦屬不受保護之外國人著作，而屬公共財。系爭授權契約之核心權利無論在日本或在我國均屬於不受法律保護之公共財產，不屬於上訴人所有。且上訴人並無邱比特之衍生著作權，已如前述，上訴人就其具有蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特角色之其他智慧財產權利（如商標或專利權），並未舉證證明，而甲○○○另於92年7 月15日授權予被上訴人之商標權，係甲○○○個人在我國註冊之商標，並非上訴人之註冊商標，亦非蘿絲歐尼爾女士關於原創之邱比特商標權，有原審附表一可證（原審94年度智字第20號卷⑴第12、13頁），上訴人並不具有蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特角色所生之任何智慧財產權利（包括著作權及衍生著作權、商標權及專利權）。況被上訴人已對上訴人諸多商標申請評定成立，有商標資料檢索附卷可憑（見原審卷⑶第283 至289 頁），上訴人更於原審撤回其關於商標權之主張，上訴人所依憑之商標權自始無效，更足證：上訴人並無任何著作權或商標權得授予被上訴人使用，系爭授權契約及商標使用契約不具實現可能性甚明。依上開日本法之規定及說明，上訴人以自始不存在之財產權為標的，與元寧公司簽訂系爭授權契約，該授權契約即屬無實現可能性而無效。
㈢被上訴人並非受上訴人詐騙而簽立系爭授權契約：
被上訴人雖抗辯：上訴人以著作權登錄證向被上訴人誆稱其擁有蘿絲歐尼爾原創邱比特之著作權，被上訴人係因錯誤之意思表示或受上訴人詐騙始與上訴人簽立系爭授權契約云云。惟查：
⒈兩造簽訂系爭授權契約之過程，係由兩造於91年11月20日簽
訂「意向書」，嗣上訴人於92年1 月15日將契約書草案寄送被上訴人，再由兩造經過92年2 月24日、3 月27日、5 月2日、5 月8 日及5 月9 日共五次磋商，始同意全部條款，始於同年6 月1 日簽約。由相關磋商內容以觀，被上訴人係經詳細研討、磋商、瞭解之後，才簽訂契約，此有意向書、蹉商內容為證（原審卷⑴第244 至269 頁），且由被上訴人於92年3 月27日致上訴人函件表示「如我們所知，蘿斯女士已去世多年，而且Kewpie的圖稿亦已失去著作權保護」等語，可知被上訴人對於蘿絲歐尼爾女士之著作是否受著作權保護應有所悉。
⒉系爭授權契約第7 條第1 項第4 款約定「所有本合約之智慧
財產權或其所生之利益，可能已為或將為無效、終止或撤銷，授權人對此不作任何明示或默示擔保。」，足見上訴人並未擔保該蘿絲歐尼爾女士之著作有著作權，且於契約中明文排除擔保，則上訴人於契約中明確告知對於智慧財產權不作任何擔保，即已盡告知之義務，當無隱瞞及誆騙被上訴人之情事。是以被上訴人自當知曉本條約定及其意涵，其所稱遭上訴人誆騙云云，自不足採。
⒊又「日本著作權登錄證」係上訴人受讓蘿絲歐尼爾所創作之
邱比特立體娃娃著作權後，在日本登記之證明文件，但非受讓蘿絲歐尼爾女士原創邱比特圖案之著作權，而係上訴人於92年7 月間應被上訴人要求而提供，並非上訴人主動提出以證明自己有蘿絲歐尼爾女士邱比特原創之著作權，此有元寧公司2003年7 月10日電子郵件記載：「關於日前北川太太交給楊先生之著作權證明書，因為只是影印本，在臺灣沒有法律效力。如果可以的話，請拿到日本法院公證。如果有日本政府印鑑，在臺灣也會有法律效力。」等語，及同年月11日電子郵件所載「目的沒有什麼。平常不會使用。只是在再授權時如果其他業者有疑問，可以作為證明而已。請不用擔心。」等語可證（原審卷⑴第308 、309 頁），參以上訴人一再質疑被上訴人要求該著作權登錄文件之目的，一再保留，且只肯交付影本，即可知該文件涉及之標的並非系爭授權契約之標的，被上訴人以此主張原告詐欺云云，亦不足採。
⒋此外，被上訴人並未舉證證明上訴人有何施用詐術而使被上
訴人陷於錯誤訂定系爭授權契約之情事，被上訴人抗辯係因錯誤之意思表示始與原告簽立授權契約云云，自不足採。
㈣系爭授權契約及系爭商標使用契約既屬無效，則關於：⒈系
爭授權契約之範圍是否為邱比特角色整體經營模式之授權契約，⒉兩造是否履行系爭契約，⒊系爭契約是否已終止，⒋被上訴人元寧公司是否應支付上訴人相當於2005年之最低權利金的金額等爭點，即均無庸審酌。
㈤上訴人自91年12月陸續交付元寧公司之光碟片是否均為載有
邱比特角色之電子檔？上訴人主張其自91年12月陸續交付元寧公司之光碟片均為載有邱比特角色之電子檔，固提出原證9 ：2002年11月22日及12月21日元寧公司郵件（見原審94年度智字第20號卷⑴第46至47頁）、原證24、25：2002年11月21日及12月23日元寧公司郵件、原證26、27：2003年12月28日及2004年1 月9 日元寧公司郵件（以上見原審卷⑴第310 至321 頁）、原證72：
2003年7 月17日雙方往來郵件、原證73：2003年7 月18日EM
S 國際快遞收據、原證74：2003年7 月21日元寧公司郵件、原證75：2003年7 月22日EMS 國際快遞收據、原證76：2003年7 月25日元寧公司郵件、原證77：2004年1 月23日，EMS國際快遞收據（以上見原審卷⑶第151 至163 頁）為證。惟查：原證24至27之電子郵件只能證明上訴人曾提供一張具有少數不清楚圖檔之MO片予被上訴人，不能證明被上訴人之商品、包裝、廣告及網站上使用之圖檔全為上訴人所提供。況被上訴人元寧公司產品、網頁上之邱比特圖形，與蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特圖形，亦多有雷同之處，有被上訴人提出之被證23號：蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特娃娃作品節錄影本及被證40號：被上訴人參考蘿絲歐尼爾女士原創作品之產品說明表在卷足稽，是被上訴人元寧公司辯稱其於商品、包裝、廣告及網站上陳列產品之創作構想均來自於蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特作品，尚非無據。上訴人主張其自91年12月陸續交付被上訴人元寧公司載有邱比特角色電子檔之光碟片，為不足採。
㈥上訴人上訴聲明各項請求是否有理由？⒈上訴聲明第2 項，請求元寧公司及乙○○應連帶給付上訴人
日幣300 萬元正及自2005年1 月1 日起至清償日止依年利率5%計算之利息部分：
⑴上訴人主張係被上訴人使用其智慧財產權及其他授權事項應
返還之不當得利，以及被上訴人侵害上訴人邱比特衍生著作之損害賠償云云，惟商標權部分之聲明業經上訴人訴訟代理人於原審97年5 月15日言詞辯論期日陳明「原告（上訴人）關於被告（被上訴人）侵害商標權部分均不再請求」等語，有原審法院上開筆錄可證。而上訴人就被上訴人如何侵害其他智慧財產權及其他授權事項，均未舉證證明，是上訴人此部分之請求，即屬無據。
⑵又上訴人雖主張被上訴人侵害其衍生著作權，惟上訴人關於
邱比特之畫冊既無衍生著作權，已如前述，則上訴人主張被上訴人等侵害其衍生著作權云云，即無理由。
⑶況上訴人主張被上訴人所販售之產品及網站上展示之影像均係來自上訴人所提供之圖檔云云，惟查：
①上訴人所提出之原證15及原證16圖形（見原審94年度智字
第20號卷⑴第85至89頁），僅為被上訴人產品之樣式，上訴人未具體說明被上訴人侵害其何等具體圖樣之衍生著作權。
②上訴人提出之原證32至原證46（見原審卷⑵第207至210頁
），主張其於93年9月29日於被上訴人展示中心購得之產品，均為上訴人邱比特衍生著作之授權產品云云，並提出原證56至原證65之圖片（見原審卷⑵第215至217頁），主張93年12月28日被上訴人於同一地點出售圖示之產品云云。然而上訴人提出之原證46即93年9月29日統一發票與其提出之原證32至原證45圖形之內容不符，且品名不同，數量亦不相同，被上訴人並否認上開產品之邱比特圖形係依上訴人所交付之光碟所製作，則上訴人主張上開產品之圖形侵害其邱比特衍生著作權，亦屬無據。
③上訴人提出原證47至原證55（見原審卷⑵第213至214頁）
，主張93年9月29日丘比部屋餐廳使用上訴人提供之邱比特衍生著作之數位影像云云。惟上開照片，僅為丘比部屋餐廳內之擺設及用品，無法證明上開邱比特圖形係上訴人授權被上訴人使用。
⑷上訴人提出94年1 月29日之報導（見原審卷⑵第219 頁），
主張「高雄Art GOGO~ 2005歡樂衛武營」之活動經媒體廣為報導，主張被上訴人利用上訴人所提供之資料、規範、文件等，實施其授權業務云云，為被上訴人否認，且上訴人未提出其他證據證明被上訴人係使用上訴人所提供之資料、規範、文件等，實施其授權業務，是上訴人之主張，自不足採。⑸上訴人主張被上訴人於94年間侵害其著作權云云，雖上訴人
所提出之原證15號實物之細部照片及原證16號之網站圖形初步觀察為94年之產品，惟為被上訴人所否認，經審酌原證15號照片上之實物並無任何出品時間，且照片之拍攝日期得以手動調整相機而輕易變更，為眾所周知，且原證16號之網頁節錄頁面第1 面即已標示製作時間為2004年，則上訴人指稱網頁內容為2005年製作云云，亦非真實。此外上訴人自起訴至今未提出其他具體證據，足以證明被上訴人產品之製作時間係完成於94年間，則上訴人之主張，為不足採。
⑹綜上，上訴人主張被上訴人侵害之邱比特之衍生著作權，並
依侵權行為、不當得利之法律關係，請求損害賠償，即屬無據。
⒉上訴聲明第3 項，元寧公司及乙○○應連帶給付上訴人新臺
幣50萬元正及自本案起訴狀送達次日起至清償日止依年利率5%計算之利息部分：
上訴人並未說明其請求新臺幣50萬元之計算基準為何，況且，上訴聲明第2 項為無理由，已如前述，上訴人再依與上訴聲明訴之聲明第2 項相同原因，請求被上訴人為上訴聲明第3項之給付，亦無足取。
⒊上訴聲明第4 項，元寧公司及乙○○應停止重製或散布儲存於上訴人所交付之光碟片之影像部分：
被上訴人自始否認有任何重製或散布上訴人所稱光碟片影像之行為，並就其辯稱於原審已寄還上訴人曾交付之MO片乙節，提出限時掛號函件執據及其回條為證（見原審卷⑷第271頁），而上訴人主張其自91年12月陸續交付被上訴人元寧公司載有邱比特角色電子檔之光碟片，為不足採，已如前述，且上訴人復未舉證以實其說，是以其此項聲明，即非可採。⒋上訴聲明第5項，元寧公司應移轉其在智慧財產局所註冊之如附表二所列示之商標予上訴人部分：
系爭授權契約係無效，有如前述，則上訴人依據系爭授權契約請求元寧公司應移轉其在智慧財產局所註冊之如附表二所列示之商標予上訴人，自屬無據。縱認系爭授權契約有效，然契約角色限縮在「由蘿絲歐尼爾原創之『Kewpie』角色，及/ 或其名稱或標示」，有系爭授權契約第1 條第1 款可稽，且系爭授權契約涉及之智慧財產權並限於與蘿絲歐尼爾女士原創邱比特有關之智慧財產權，亦有系爭授權契約第1 條第2款 可憑（均見原審94年度智字第20號卷⑴第34頁）。附表二所列之商標「秋比」或「丘比」於讀音上及中英文表達既均與蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特角色不同，即與系爭授權契約無關，則被上訴人之商標自非系爭授權契約涵攝範圍內之商標，從而上訴人請求元寧公司應移轉其在智慧財產局所註冊之如附表二所列示之商標予上訴人，亦不可採。
⒌上訴聲明第6 項，元寧公司應以書面向財團法人臺灣網路資
訊中心聲明取消其註冊之kewpie-love.com.tw網域名稱部分：
上訴人主張：依系爭授權契約第7 條第2 項規定，上訴人有權請求元寧公司取消其註冊之kewpie-love.com.tw網域名稱，此項請求依據日本民法第414 條前段規定，亦為法之所許。原審並未說明網域名稱並非智慧財產權之依據，亦有理由不備之疏漏云云。惟查：
⑴系爭授權契約係屬無效，已如前述，則原告依系爭授權契
約第7 條第2 項約定，或日本民法第414 條前段規定，請求元寧公司取消其註冊之kewpie-love.com.tw網域名稱，即屬無據。
⑵按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院著有17年上字第91
7 號民事判例。被上訴人已於原審反覆抗辯網域名稱於現行通說中並非任何法定智慧財產權之一種，則自應由上訴人具體說明被上訴人註冊之網域名稱侵害其何種具體之智慧財產權，恆然上訴人就此並未舉證。況網域名稱並非商標，亦與商標使用之情形不同，上訴人主張被上訴人合法註冊之網域名稱屬於商標之使用行為，為無理由。佐以，上訴人於原審亦已撤回本件與商標權有關之主張，則上訴人稱被上訴人違法使用其商標，亦屬無據。
⒍上訴聲明第7 項，元寧公司應給付上訴人日幣2,466,240 元
及新臺幣30萬元，及自起訴狀送達之次日起至清償日止依年利率5%計算之利息部分：
⑴上訴人依系爭授權契約第9 條第6 項及日本民法第415 條及
第416 條請求被上訴人給付因本案所生之律師費云云。惟系爭授權契約自始無效，已如前述，本項聲明即屬無據。
⑵縱認系爭授權契約有效，惟其第9 條第6 項係約定：「無過
失之一方，除依法律或依衡平法所取得之任何其他權利外，得依應適用之準據法請求賠償因違反本合約之任何條款或因本條所規定之任何原因所致之損害。該損害賠償應包括合理之律師費但不包括懲罰性賠償。」（The non-defaultingparty, in addition to any other rights available to
it at law or in equity, is entitled to the damagesincurred in connection with a breach of anyprovisions of this Agreement or with any cause set
out in this Article, in accordance with applicable
law.Such damages shall be include reasonableattorney's fees but not punitive damages. ）。上開約定之構成要件係「無過失之一方」得請求有過失之一方賠償「因違反系爭授權契約所生之損失」，該損失包括合理之律師費。然查系爭授權契約之標的，為蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特角色所生之智慧財產權利，並非該原創角色之衍生著作或整體經營權，而上訴人對於蘿絲歐尼爾原創之邱比特角色，並無任何智慧財產權可授與他人，已如前述，則上訴人亦屬違約之一方，自不得依據該契約對被上訴人請求律師費用之損害賠償。是上訴人此部分之主張，亦顯無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張其擁有邱比特之衍生著作權，被上訴人等違反系爭授權契約，上訴人於93年8 月30日發函終止系爭授權契約。自授權契約終止後，元寧公司利用上訴人提供之邱比特相關圖檔，以及自上訴人取得之授權商業模式，繼續製造、販賣商品，並授權他人製造、販賣，並於元寧公司網站「www.kewpie-love.com.tw」仍展示邱比特衍生著作及其他邱比特影像，爰依系爭授權契約及侵權行為、不當得利之法律關係，對元寧公司請求如上開上訴聲明。被上訴人乙○○為元寧公司之負責人，應依公司法第23條第2 項之規定負連帶責任，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 王月伶附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。