智慧財產法院民事判決
97年度民著上更(二)字第3號上 訴 人 點將家企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 羅明通 律師
王子文 律師被上訴人 金圓企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張樹萱 律師上列當事人間著作權其他契約爭議事件，上訴人對於中華民國92年10月31日臺灣臺北地方法院92年度智字第30號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次廢棄發交更審，上訴人於本院另聲明請求返還因假執行所受損害，本院於98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發交前第三審（除確定部分外）之訴訟費用均由上訴人負擔。
上訴人請求返還因假執行所受損害之聲明及其假執行之聲請均駁回。
事實及理由
甲、程序方面：㈠本件被上訴人及原審共同原告乙○○於原審起訴請求：⒈上
訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,240 萬元；⒉上訴人應給付乙○○30萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷第4 頁之起訴狀）。經原審判命：⒈ 上訴人應給付被上訴人1,240萬元；⒉上訴人應給付乙○○15萬元，及均自民國92年6 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回乙○○其餘之請求。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起第二審上訴（見臺灣高等法院92年度智上字第3 號卷〔下稱高院智上字卷〕㈠第11頁之起訴狀），乙○○於第二審言詞辯論終結前即93年1月15日對其敗訴部分亦聲明不服，提起附帶上訴（見高院智上字卷㈠第84頁之筆錄、第86、87頁之附帶上訴狀）。嗣於第二審審理時，上訴人於94年8 月16日撤回對乙○○之上訴，乙○○亦同意該撤回（見高院智上字卷㈡第169 頁之筆錄），依民事訴訟法第461 條之規定，乙○○之附帶上訴部分因上訴人撤回上訴而失其效力，則原審判命被上訴人給付乙○○15萬元部分因而確定。嗣二審法院將原判決廢棄，而駁回被上訴人在原審之請求，被上訴人聲明不服，提起第三審上訴，迭經最高法院第二次廢棄發交本院審理。故本院僅須就除確定部分外之最高法院廢棄發交部分為審理範圍，合先敘明。
㈡再按民事訴訟法第395條第2項規定：「法院廢棄或變更宣告
假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，係為保護受不當假執行被告之利益，兼顧訴訟經濟而設，乃附屬於本訴訴訟程序之簡便程序，為鼓勵被告善加利用此一程序，避免增加訟累，故無須再繳納裁判費（司法院86年6 月26日院曜文明字第8395號函可參) 。又宣告假執行之本案判決失效之回復原狀與損害賠償之聲明，係由被告對原告為之，其所為之聲明，係以廢棄或變更原告之勝訴判決為其先決事項，類似反訴，其聲明係附於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟之性質，且在第二審為之，無庸得原告之同意，併此敘明。
乙、實體部分
一、被上訴人起訴主張：伊於84年3 月2 日、同年8 月1 日、同年8 月30日及85年2 月16日分別與上訴人簽訂「使用同意合約書」或「合約書」（下稱系爭合約）共4份，兩造約定將伊所有著作權或取得著作權人經紀代理權之音樂詞曲著作（下稱系爭音樂著作）同意上訴人使用，並約定上訴人之錄製方式僅能以WUTAOK之方式使用或重製壹次，產品型式僅能以電腦MIDI磁片之產品型式出版發行，產品名稱約定為「點將家伴唱機」或「點將家電腦MIDI音樂伴唱卡」。另按系爭合約第2條、第4條之約定，伊授權之著作，上訴人僅能按上述方式使用壹次即相同之錄製方式、產品名稱、產品型式、產品內容、封套、曲目、發行公司、發行區域等，且使用壹個版本後，不得重新編輯於第二個版本或重新錄製第二個版本或以其他任何型式之產品出版發行或以有償、無償方式轉售任何第三者，即應認「壹次使用」與「壹個版本」係合約中對授權使用方式之雙重限制方式，二者意義並不相同，亦不可結合判斷，所謂之「使用壹次」係指上訴人僅能將MIDI磁片結合特定機型之電腦硬碟一次，而非不限機型、不限次數灌錄系爭音樂著作。又上訴人使用系爭音樂著作應免費提供
2 份產品予伊存查；然上訴人於訂約後，即於其所出產之多媒體電腦伴唱機中使用合約詞曲著作，但並未依約提供產品予伊存查，嗣伊發現上訴人訂約迄今所生產之各型電腦伴唱帶，竟多達30餘種機型，且均係使用系爭合約之詞曲著作。
則上訴人以電腦MIDI磁片為新機型伴唱機之硬碟灌錄詞曲時，即屬重製行為，與再次出版並無二致，性質上即屬第二次使用。如認音樂光碟片再次壓片等行為，非第二次使用，上訴人即得以無限期繼續發行，其結果與買斷無異，系爭合約所謂「使用壹次」之約定，根本毫無任何實益，故訂約當時兩造之認知僅在於使用系爭著作一次，並非永久使用。且系爭合約第4 條或第5 條均有記載上訴人於發行使用後，應提供產品與伊存查，可見約定「使用壹次」，係對上訴人使用授權歌曲之產品作明白限定。是上訴人顯然違反系爭合約中僅能以電腦MIDI磁片之產品型式，其出版發行亦違反「使用壹次」之約定，伊自得依約請求上訴人給付違約金則：⒈依
84 年3月2 日系爭合約第5 條約定，給付伊930 萬元，蓋系爭合約之詞曲著作共31首，每首違約金30萬元；⒉依84年8月1 日系爭合約第六條約定，給付伊220 萬元，蓋系爭合約之詞曲著作共11首，每首違約金20萬元；⒊依84年8 月30日系爭合約第5 條約定，給付伊30萬元，蓋系爭合約之詞曲著作為1 首，每首違約金30萬元；⒋依85年2 月16日系爭合約第5 條約定，給付伊60萬元，蓋系爭合約著作共2 首，每首違約金30萬元。綜上，上訴人應給付伊共1,240 萬元之違約金，或被上訴人得本於請求給付權利金之主張，上訴人應給付伊共1,240 萬元之違約金，爰依系爭合約之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人1,240 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算利息之判決。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人自始知悉伊乃生產「電腦伴唱機」之公司，亦知悉
電腦伴唱機與傳統伴唱機之型式及功能均不同，且依系爭合約第1 條約定，伊之錄製方式僅能以WUTAOK方式即以歌伴奏方式使用或重製1次，產品型式僅能以電腦MIDI磁片之產品型式出版發行，產品名稱約定為點將家伴唱機或點將家電腦MIDI音樂伴唱卡，並未限定產品機型，足證被上訴人簽約時即知伊所生產之伴唱機並非「傳統伴唱機」，而係「電腦多媒體伴唱機」，且被上訴人明確同意將授權歌曲使用於伊之電腦伴唱機。依系爭合約所約定「使用壹次」、「壹個版本」之實質意義本屬相同且需結合觀之，即係指被上訴人授權伊以MIDI程式編成MIDI電腦合成音樂並錄音存檔為1個MIDI電腦合成音樂版本，則伊得到被上訴人之系爭音樂著作授權製成MIDI磁片，合法使用輸入於點將家之電腦伴唱機後，無須再重新付費編輯於第二個版本。又電腦伴唱機MIDI檔案之一個版本與傳統伴唱機所使用之詞曲音樂定型化授權之一個版本定義不同，亦即MIDI音樂檔案經製成後，尚不能單獨使用，則無須再花費人力、金錢再重製第二個版本，因無需求也無法再產生任何商業利益，此與一般唱片業發行第二個版本有商業利益並不同。且伊之MIDI磁碟片在未結合保護程式及播放程式之前，為歌曲之編號即主檔名，係原始製作之MIDI檔案，且在未輸入轉存於電腦伴唱機前，MIDI音樂伴唱卡並無法單獨作用，故系爭合約中有約定產品為「點將家電腦MIDI音樂伴唱卡」部分，其真意應是授權MIDI音樂磁片輸入電腦伴唱機硬碟中，且無論於伊任何之機型電腦伴唱機內均不變，故縱消費者自行購買存有歌曲之電腦磁片，尚須轉存於電腦伴唱機中，始可真正享受電腦伴唱功能。況依科技進步，伊所生產之電腦伴唱機機型雖有變更，但此係隨電腦硬體配備架構、外型及累積歌曲數量有所變更，而依不同年度編給各式電腦伴唱機不同編號，並非電腦MIDI音樂程式及文字檔案之變更；且伊於被上訴人之授權範圍內合法重製系爭音樂著作，按臺灣高等法院88年度上易字第4685號判決、臺灣花蓮地方法院88年度訴字第549 號判決、臺灣新竹地方法院88年度易字第530 號及第573 號判決、臺灣臺中地方法院89年度訴字第1423號判決等號判決意旨、及兩造所合意選任葉茂林教授之鑑定報告可知，伊僅將同一版本MIDI音樂檔案輸入於不同型號之電腦伴唱機之硬碟中，原約未限制機型，不在原約限制之列，並未違反「使用壹次」之原則。
㈡又被上訴人雖主張伊違反「使用壹次」之約定，系爭合約縱
無明示之意思表示，惟被上訴人於簽約時既知悉伊係生產電腦伴唱機之公司，且從被上訴人僅禁止伊製作「單曲卡拉ＯＫ」之約定可知，被上訴人默示同意伊單獨使用音樂檔。且因兩造簽訂系爭合約之時，電腦伴唱機萌芽之產品，故本件系爭音樂著作之權利金自低於當時其餘平均授權費用，並無購買價格不合理之情形。詎被上訴人竟於數年後捨契約文義，而以被上訴人與其他公司之合約書認權利金之基礎不僅包括MIDI磁片，更包括販賣伴唱機之數量，於約無據。是以，伊將MIDI歌曲儲存於所生產之不同機型中，並未違反一個版本、使用一次之義務。況兩造於87年6 月25日就系爭音樂著作公開演出、公開上映及公開播送等問題達成合意，伊已另給付被上訴人系爭音樂著作共45首歌曲之版稅計85萬元，故系爭音樂著作45首歌曲之授權金額共係147 萬500 元，此權利金已超過一般授權行情，且被上訴人多年來對伊並未曾表示異議，嗣後卻以伊違反系爭合約書「使用壹次」及「壹個版本」之約定，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決命㈠上訴人應給付被上訴人1,240萬元；㈡上訴人應給付原審原告乙○○15萬元，及均自92年6月10日起，至清償日止，按年息5 %計算之利息，而駁回乙○○其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴（見高院智上字卷㈠第11頁之起訴狀）。乙○○部分業經上訴人撤回第二審上訴而確定。上訴人提起上訴，於本院之上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人2,270,209元，暨反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第三項聲明，請准以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定存單供擔保，宣告假執行。㈤第一、二、三審之訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第270頁）:兩造於84年3 月2 日、84年8 月1 日、84年8 月30日及85年2月16日分別簽訂系爭合約共4份，被上訴人將系爭音樂著作同意上訴人使用。
五、兩造爭執事項（見本院卷第271頁）：㈠系爭合約「使用壹次」之意思為何？系爭合約有無限定產品
型式或型號？㈡被上訴人有無違反使用壹次的約定？㈢若系爭合約有限定產品型式或型號，被上訴人有無違反該約
定？㈣上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項所為請求及其假執行之
聲請，有無理由？
六、得心證之理由：㈠本件兩造曾於84年3月2日、同年8月1日、同年8月30日及85
年2 月16日簽訂系爭合約共4 份，約定被上訴人將其擁有著作權之系爭音樂詞曲著作授權上訴人使用，並約定上訴人之錄製方式僅能以WUTAOK之方式使用（或重製）一次，產品型式僅能以電腦MIDI磁片之產品型式出版發行，產品名稱約定為點將家伴唱機或點將家電腦MIDI音樂伴唱卡之事實，為兩造所不爭執，並有使用同意合約書及合約書等影本在卷可稽（見原審卷第11至16頁），而上訴人對於其在84年、85年與被上訴人簽訂系爭合約後，除曾使用於當年份其所生產之點將家伴唱機外，於嗣後年份其所生產之點將家伴唱機中仍繼續使用系爭歌曲此一情事亦不爭執，是上開事實均應認為真正。
㈡按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域
、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」，著作權法第37條第1項定有明文，是以著作財產權授權契約中，當事人倘未就特定事項予以明確約定，以致於當事人於契約履行時，就特定事項是否在授權範圍內並非明確時，即應適用上開規定，而由主張特定事項已授權之人負舉證之責，俾使法院得於個案中填補契約條款之漏洞。惟倘當事人已就特定事項於授權契約中加以明定，僅因雙方對契約條款之解釋不一，以致就授權範圍有所疑義時，法院即應依民法第98條之規定探求當事人於立約當時之真意，考量當事人締結授權契約所欲達成之目的、授權範圍與授權金之對價平衡及授權事項之預期可能性等等因素，而就契約條款之文字賦予明確之解釋，而非逕予適用著作權法第37條第1 項規定推定為未授權。經查，系爭合約之前言均記載：「立合約書人金圓企業股份有限公司、點將家企業股份有限公司（以下簡稱甲方、乙方），雙方達成協議，…」（見原審卷第11、13、15、16頁），於系爭合約第1 條約定，被上訴人就系爭音樂著作同意上訴人使用，並約定上訴人之錄製方式僅能以WUTAOK之方式使用或重製壹次，產品型式僅能以電腦MIDI磁片之產品型式出版發行，產品名稱約定為「點將家伴唱機」或「點將家電腦MIDI音樂伴唱卡」，系爭合約書第2 條或第４條均約定：「上述甲方授權之著作，乙方僅能按上述方式使用壹次（即相同之錄製方式、產品名稱、產品型式、產品內容、封套、曲目、發行公司、發行區域…等），且使用壹個版本後，不得重新編輯於第二個版本或重新錄製第二個版本或以其他任何型式（本合約第一條款之2 以外之產品型式）之產品出版發行或以有償、無償方式轉售任何第三者。」（見原審卷第11、13、15、16頁），由上足見兩造就系爭音樂著作授權之事項已有明確約定，然雙方就上開條款之解釋有所歧異，導致系爭合約「使用壹次」之意思為何？系爭合約有無限定產品型式或型號？有所爭議，依首揭說明，自應依民法第98條之規定探求當事人於立約當時之真意。
㈢次按，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準
，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，有最高法院39年台上字第1053號判例意旨可資參照，又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，亦有最高法院96年度台上字第2631號判決可資參照。經查：
⒈按所謂MIDI乃指「Musical Instrument Digital Interface
」之意，又稱「數位音效介面」，亦即將音樂旋律轉檔成為電子零件（例如音樂鍵盤key-boards或音效卡sound cards）可以辨識之訊號，此種介面提供一種轉檔協議（protocol），亦即如何將某種特定之音源轉換成為某種特定之數位訊號，經轉檔後之檔案，即以電子音效模擬真正樂器之聲音，並將此種音效以數位混音方式達到合弦之效果，以此種方式組合成之音樂旋律，即稱為「MIDI」，並以數位方式紀錄於媒介物上（medium，或稱載體）。由於此種音樂係以數位方式錄音，因此音樂之品質不因多次重製而產生衰退現象（fading），換言之，最後1 批之錄音品質與第1 批相較毫無不同，此為所有數位錄製物品之特性，亦為數位錄製品與傳統磁帶（或類比）錄製品最大之不同。然而，此二者之差異僅止於載體品質，於著作權法之保護觀點而言，此二者之保護範圍與程度並無差異，蓋著作權法所保護之對象並非載體，在於附著其上之著作物，媒介物品質上之優劣差異，不影響著作權保護之強弱，是以，附著於帆布上之油畫與附著於石壁上之粉彩畫均受著作權法同等之保護，此不可不辨。其次，凡將原著作物自甲載體原封不動複製於乙載體，即構成著作權法上所定義之「重製」行為，重製行為之定義不因重製過程難易度之不同而有差異，職是之故，將他人文字著作內容挪用於自己文字著作內固然構成重製，將他人儲存於光碟片中之程式、音樂資料燒錄於另只光碟片或硬碟中亦構成重製，即瀏覽網路時，暫存於快閃記憶體（Cache ）中之網路資料，亦當然屬於重製之行為，如是可知，重製行為之難易度並非決定是否重製行為之考量因素，一旦有備份原本之情事，即屬重製，載體之材質、重製行為之難易度，均非著作權法定義重製行為之審酌因素。本件上訴人辯稱由於系爭音樂著作係以MIDI方式出版，而該電腦合成音樂於第1 次錄製完成後，即成為數位電子音樂檔案，其嗣後之拷貝行為僅係將該數位電子音樂檔案存放於不同之磁碟（包含軟、硬碟），縱然儲存系爭音樂著作之軟、硬碟係安裝於不同型號之伴唱機內，其數位電子音樂檔案自始均未變更，亦未重新錄製，檔案訊號並無不同，是此一行為並未逾越契約約定，自不屬於非法重製行為，當然並未侵害原告之著作權云云。然查，雖上訴人嗣後錄製於不同型號電腦伴唱機內之數位電子音樂檔案與原始錄製之檔案相同，惟其嗣後錄製之行為仍屬於著作權法上所定義之重製行為，此在將錄音帶或音樂光碟片中之資料同步拷貝於不同之錄音帶或光碟片之情形相同，均屬重製行為，並無所謂傳統方式或現代科技方式之差異，上訴人既承認其在簽訂系爭合約之後，除當年度之電腦伴唱機中曾灌錄系爭著作外，另於嗣後生產不同型號之伴唱機內亦灌錄有系爭音樂著作，則其嗣後之灌錄行為自屬重製行為，上訴人所辯，並非可採。
⒉本件兩造先後簽訂系爭合約共4 份，其中84年3 月2 日使用
同意合約書第2 條、84年8 月1 日合約書第1 條、84年8 月30日使用同意合約書第1 條、85年2 月16日使用同意合約書第1 條等，均明文約定乙方即上訴人僅能以WUTAOK之方式錄製，並以MIDI格式儲存於電腦磁碟片中出版發行系爭著作標的物壹次，此所謂壹次，係以相同之錄製方式、產品名稱、產品型式、產品內容、封套、曲目、發行公司、發行區域…等項目作為認定之標準，上開數項標準，僅需有一不同，即應認為有所變更。由於上訴人所出版儲放詞曲MIDI音樂著作之載體為電腦磁片，而電腦磁片於解釋上包含軟、硬磁碟機，是上訴人認為倘若其所出版之系爭詞曲MIDI音樂著作係儲存於電腦磁碟片中，即屬於同一次之使用，蓋其先後所儲存之音樂著作均為同一次錄音所製成，並未再重新錄音，縱儲存之載體先後有所不同（例如硬碟之容量音科技進步而加大），均仍屬於「壹次使用」之定義範圍內，並無違約云云。然則，電腦磁碟機僅屬於載體，其作用猶如光碟片或錄音（影）帶，再者，因為上訴人所生產儲存系爭音樂著作之磁碟係按裝於點唱機內，磁碟本身並無另外之包裝，是以，點唱機之機型非不得視為內部磁碟機之外包裝，不同年分之點唱機，即為不同版本之磁碟機外包裝，點唱機機型之變更，即屬產品封套之變更。上訴人固辯稱不同型號之點唱機僅係外在之變化，其內部磁碟機所儲存之系爭詞曲著作MIDI檔案新舊版並無不同，亦即並無新舊之分云云。然無可否認者，乃上訴人於每年為新機型伴唱機之硬碟灌錄詞曲時，即屬重製之行為，此種重製行為，與再次出版並無二致，性質上即屬第二次之使用。若上訴人之辯詞可採，即只需內容不變，載體縱有變更，仍屬於一次使用云云，則所謂書籍之再版以及音樂光碟片之再次壓片發行等行為，即非所謂第一次使用，出版者得以無限期繼續發行，其結果與買斷無異，所謂「使用壹次」者，已無任何實益矣。本件兩造於簽訂系爭合約時，明白約定使用壹次，以被上訴人之立場而言，其所認知者，僅在於簽約後所附隨發生之一次使用行為，若謂此處所指之「使用壹次」，係指「永久使用」，則雙方當事人何以不在契約條文中約定「永久使用」之文義？況查，就84年、85年間兩造簽訂系爭合約時之背景及簽約內容之緣由，於本院審理時，業經證人即84年簽約時之上訴人代表丙○○到庭證稱：「在民國84年左右，擔任點將家公司股東大約一年左右的時間…。擔任股東時有執行業務，相當於技術股東，當時點將家要在市面推出伴唱機，委託我與唱片公司接洽購買版權」等語，有準備程序筆錄在卷可證（見本院卷第311 頁）；關於兩造84年3 月2 日簽訂之「使用同意合約書」，證人丙○○又證稱：「有參與該合約之簽訂，是我帶張真昌張董及張春生，我跟張春生去買歌，買伴唱機的版權使用權，買他的歌可以伴唱機上使用」等語（見本院卷第311 頁）；對當時契約雙方合意之內容，證人丙○○復證稱：「伴唱機是市面上第一台，買歌可以在當初要發行的那台伴唱機上使用，王董即乙○○一開始也不太同意，因為沒有先例，所以一開始他也不太同意，一首歌多少錢行情也不清楚，後來我再跟他拜託，一首大約幾千元，我印象比較深的是他有強調是一次使用在當初發行的那台機器」、「之前有出一台是落地型大台的，可是沒有發行，那是私人在酒家使用。後來點將家要對外販賣伴唱機才開始買版權，所買的歌就是要用在這台上面，所謂的一次使用也是指只能用在這台伴唱機上面」等語（見本院卷第311 至312 頁）；就合約中約定「使用壹次之意思，證人丙○○係證稱：「強調使用一次是指就在這台機器，怕點將家出好多產品這樣當然不行，只用在這台機器上面，不能用在其他台上，不知以後會不會出很多產品。當初有跟王董承認這點」、「當初沒有提到型號問題，就是講當初要出的那台伴唱機，我不曉得型號」等語（見本院卷第311 至313 頁）；另本院當庭勘驗被上訴人提出上訴人84年間發行之「編號1 」KD300 伴唱機，及目前銷售之「編號
2 」SDV-500G黑將軍伴唱機、「編號3 」卡拉星光機，證人丙○○經檢視上開伴唱機後證稱：「授權機器，簽約現場沒有帶機器去，但在公司有看過，大概就是現場的編號1 這台」、「沒有看過（編號2 、3 ）這樣的機器」等語（見本院卷第311 至313 頁）。由證人丙○○上揭證述，可知兩造締約時，伴唱機市場剛開始發展，被上訴人對如何授權、授權金額如何約定均不清楚，故即依以往授權模式，限制上訴人僅能使用系爭音樂著作一次，且僅能使用於當時點將家發行之伴唱機（即編號1 之KD300 伴唱機），故系爭著作每首授權金額僅數千元，既無期間限制，也無依照銷售台數計算授權金之約定。又上訴人對與證人丙○○曾經陪同簽訂系爭84年3 月2 日合約之上訴人法定代理人張真昌與被上訴人議約之事實，既不爭執，即令證人就當時簽約之部分細節不復記憶，且自承無法律背景，亦不影響其證言之可信性。況本院於證人丙○○作證時業經事前告以偽證之處罰，並令其具結以擔保其證言之可信性，其證言之可信性亦已獲擔保。由是足證訂約當時雙方當事人之認知僅在於使用系爭著作一次，並非永久使用，上訴人上開以現代科技產品與傳統產品在儲存方式上之不同特性，作為解釋所謂「使用壹次」定義之依據，顯然曲解契約文義，若上訴人所辯可採，則以現今科技技術，所有資料均得以數位方式儲存，已無所謂約定使用次數之必要。承上可知，本件上訴人於簽訂系爭合約後，除當年度之電腦伴唱機得灌錄系爭音樂著作外，其嗣後在不同機型之伴唱機中再次灌錄系爭音樂著作，已非「使用壹次」之範疇，依系爭合約約定內容以觀，上訴人違反系爭合約之約定，堪予認定。
㈣又按「著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之
地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」，82年4 月24日著作權法第37條第1 項定有明文。經查：
⒈依被上訴人所提出之84年4月至85年5月期間內，被上訴人與
雅歌傳播有限公司，豪記影視唱片有限公司、曜新穎影視事業有限公司、上雅視聽有限公司簽立之「使用同意合約書」共5份（下稱被上訴人訴外契約，見高院智上字卷㈡第145至
149 頁），可知被上訴人授權之「夢渡人生」、「莎喲娜拉探戈」、「台灣話」、「隨緣」等歌曲與本件系爭合約之授權歌曲相同；而被上訴人訴外契約均係約定使用同一版本，並表明產品名稱、型式，且授權範圍為僅能「使用壹次」（即相同之錄製方式、產品名稱、產品型式、產品內容、封套曲目、發行公司等），與本件系爭合約相同，而被上訴人訴外契約每首歌曲之授權權利金，在40,000 元至52,500元之範圍內，則以被上訴人訴外契約與本件系爭合約相較，簽訂期間相同，授權歌曲相同，被上訴人訴外契約授權金額為84年3月2日31首歌曲之權利金200,000元；84年8月1日11首歌曲之權利金330,000元；84年8月30日1首歌曲之權利金30,00
0 元；85年2 月16日2 首歌曲之權利金60,000元，則系爭合約之每首歌曲授權金額僅為6,000 元至30,000元之譜，遠不如被上訴人訴外契約。是以，系爭合約之授權金約定與被上訴人訴外契約之當時市場授權金額及慣例並不相同，足見兩造簽訂系爭合約時係以與被上訴人訴外契約相同之「使用壹次」之約定，來限制上訴人所使用系爭音樂著作之範圍及方式，即以授權產品之產品型式、外觀、名稱等限制被授權產品之使用時間、空間，若當時被上訴人之真意是只要版本不變更，上訴人可永久使用系爭音樂著作於其後新開發之產品中，則兩造自可將此清楚記載於系爭合約中，何需保留有關「使用壹次」之限制約定。
⒉被上訴人主張其係著作權授權公司，本件系爭合約中所載「
使用壹次」之限制，係以相同之錄製方式、產品名稱、產品型式、產品內容、封套、曲目、發行公司、發行區域…等項目作為對上訴人使用時認定之標準，上開數項標準，僅需有一不同，即應認為有所變更，被上訴人於84年間與上訴人簽訂系爭合約之際，對伴唱機類產品之錄製特性及發行方式尚欠缺認知，所以才以對一般錄音帶或CD產品之合約條文類推雙方授權範圍及方式等語，雖上訴人辯稱其電腦MIDI磁片為同一次錄音製成未再重新錄音，故縱儲存之載體先後有所不同（如硬碟之容量、構造因科技進步而加大、變更），仍屬「一次使用」之定義範圍內，並無違約云云。但查，事實上於上訴人以電腦MIDI磁片為新機型伴唱機之硬碟灌錄詞曲時，即屬重製之行為，此種重製行為，與再次出版並無二致，性質上即屬第二次之使用。且若上訴人所謂只需內容不變，載體縱有變更，仍屬於一次使用之說法為可採，則有關音樂光碟片之再次壓片發行等行為，即非所謂第二次使用，上訴人得無限期繼續發行，其結果與買斷無異，亦與本件系爭合約第2 條之「使用壹次」之約定不符，再佐以證人丙○○上開證述，足認兩造於訂約當時之認知僅在於使用系爭音樂著作一次，並非永久使用。系爭合約中「使用壹次」之約定，即其授權利用之方法，即得明確認定為除當年度之電腦伴唱機得灌錄系爭音樂著作外，其嗣後在不同機型之伴唱機中再次灌錄系爭音樂著作，則即無事後擴張契約文義，而以現代科技產品與傳統產品在儲存方式上之不同特性，作為解釋所謂「使用壹次」定義之依據，始符合著作權法第37條第1 項規定之意旨。是以，被上訴人上開主張為可採，上訴人之辯解，非有理由。
㈤再按「鑑定所需資料在法院者，應告知鑑定人准其利用。法
院於必要時，得依職權或依聲請命證人或當事人提供鑑定所需資料。」、「鑑定人因行鑑定，得聲請調取證物或訊問證人或當事人，經許可後，並得對於證人或當事人自行發問；當事人亦得提供意見。」，民事訴訟法第337 條第1 項、第
2 項分別定有明文。準此，鑑定人若需調取證物或詢問證人或當事人時，應向法院提出聲請並經許可，足見鑑定人於鑑定程序中，並無自己直接行使詢問證人或當事人，或調查證據之權限。復按「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背」，最高法院84年台上字第2626號判決意旨資參照。查依鑑定人葉茂林所提出之93年9 月30日鑑定報告書（見本院卷第73至75頁）所載內容，本件鑑定人形成鑑定意見之過程中，既稱有自行以電話訊問其他電腦伴唱機廠商，但未記載該電腦伴唱機廠商之名稱，且亦未記載雙方詢答之具體內容，又稱有親赴上訴人臺北分公司現場檢視CM-301型伴唱機，但未通知被上訴人到場表示意見，且上開鑑定程序均未向法院提出聲請並經許可，則其鑑定意見形成之過程顯與上揭法條規定之意旨不相符合，且於鑑定意見作成過程中，鑑定人僅私行檢視上訴人點將家提供之CM-301型伴唱機，不知上訴人有另外發行、銷售可獨立購買之電腦MIDI磁片之新歌曲輯等產品，是以其鑑定意見之形成過程並非適法，自難採為本件裁判之依據。
㈥另按當事人締約時之心中真意及契約內容解釋，實屬案件繫
屬法院之審理事項及職權，並非鑑定事項。本件鑑定人葉茂林94年4 月29日函第10點第二項後段及第十一項陳稱：「…其實，鑑定人及法院都非萬能，並無法完全知悉當事人於十數年前訂約時之真正意思，而只能盡力從當事人所提的有限資料當中，探求雙方當事人的真意。有時候，勝訴之一方，只是因為其準備的資料較為詳盡，較具說服力，而較能為法院所採；這個道理，我輩法界人士應能夠理解」、「為瞭解雙方當事人於訂約當時之真意，本人建議：請兩造當事人各自提供民國八十三年至民國八十五年間金圓與其他被授權人間之契約數份，及點將家與其他著作權人間所簽訂的契約數份，以瞭解當時業界約定利用方式之慣例」等語（見高院智上字卷㈡第102 頁）。然查，本件兩造當事人之真意，應依兩造締約時之真實情形及相關資料為斷，並非得以與本件無關之兩造當事人各自與其他被授權人間之契約來加以佐證，故鑑定人葉茂林之上開建議，並非的論。而本件兩造當事人締約時之真意，業據證人丙○○證述明確，自無再徵詢專家證人或再行鑑定之必要。
㈦綜上所述，本件兩造所簽訂之系爭合約中均約定上訴人僅能
使用系爭音樂著作一次，惟上訴人卻於簽約後多年來，每有出產新機型之電腦伴唱機時，即將被上訴人所授權之系爭音樂著作再次灌錄在硬碟中，顯然已經多次使用，故被上訴人主張上訴人違約，堪信為真。而依雙方於84年3 月2 日所簽訂之使用同意合約書第5 條約定，上訴人違反該契約任一條款時，以每首違約金30萬元計算，該次契約中共計授權31首，是依此計算，上訴人應支付違約金930 萬元；又依84年8月1 日簽訂之合約書第6 條約定，上訴人若違約時，以每首違約金20萬元計算，該次合約授權歌曲為11首，是上訴人應支付違約金計220 萬元；另依84年8 月30日簽訂之使用同意合約書第5 條約定，違約金為每首30萬元，該次合約授權歌曲為1 首，上訴人應給付之違約金為30萬元；又依85年2 月16日簽訂之使用同意合約書第5 條約定，違約金為每首30萬元，而該合約授權之詞曲著作為2 首，是上訴人應給付60萬元違約金，以上合計，上訴人共應支付違約金1,240 萬元，被上訴人請求上訴人賠償上開款項，尚非無據，自應准許。
七、上訴人依民事訴訟法第395條第2項所為請求，為無理由：㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。
民事訴訟法第395條第1項定有明文。
㈡經查，上訴人係以：被上訴人持原審判決於92年12月4日對
伊供擔保假執行，上訴人為免予假執行，於同年月16日提供1,240萬元擔保金，至於兩造間給付違約金之爭訟，則經臺灣高等法院92年度智上字第3號判決，認定上訴人上訴有理由，並撤銷原審判決所諭知假執行裁定，其後被上訴人不服，提出上訴，最高法院96年度台上字第364號判決雖廢棄臺灣高等法院92年智上字第3號判決，但仍維持該撤銷假執行之裁定，是以該假執行裁定已遭廢棄在案。又本件發回臺灣高等法院後，再經該院以96年智上更㈠字第2號判決認定上訴人之主張有理由，被上訴人不服，復提起上訴，再經最高法院以97年度台上字第1535號廢棄在案，惟最高法院97年台上字第1535號之主文記載「原判決除假執行部分外廢棄」等語，可知原審判決假執行之宣告已失其效力，為此請求被上訴人返還因免假執行所受損害等節，固據上訴人提出被上訴人民事聲請狀、原審判決各1份、臺灣高等法院判決、最高法院判決各2份、臺灣臺北方法院92年度存字第4878號提存書、臺灣臺北方法院民事執行處查封函、臺灣銀行公庫部扣繳憑單各1份（均影本）附卷為證（見本院卷第40至67頁、第72頁）。
㈢又按依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就
本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力（最高法院74年臺抗字第254號判例意旨參照）。查原審判決關於命上訴人為給付及其假執行之聲請業經臺灣高等法院更審前判決廢棄，嗣最高法院97年台上字第1535號判決主文為「原判決除假執行部分外廢棄，發交智慧財產法院。」，揆諸上開判例意旨，原審判決之假執行宣告，即因而失其效力。
㈣惟查，本件經本院更審後，認上訴人之上訴為無理由，應予
駁回，上訴人仍應向被上訴人為給付，且上訴人應給付之數額與原審判決諭知之內容相同。倘因原審判決假執行之宣告被廢棄，即命被上訴人返還上訴人因免假執行所受損害，被上訴人又得依本判決對上訴人為假執行（本件被上訴人於本件更二審未聲請宣告假執行），或將來本案判決結果，係被上訴人勝訴確定，仍須依確定判決再向上訴人執行，如此往返循環，不僅徒費無益之執行程序，且被上訴人之本案判決既經勝訴確定，前此假執行宣告之程序縱有不當，而依本案判決內容所命之給付，實質上則無不妥，顯不能認上訴人因免假執行或因假執行而受有損害。職是之故，若僅假執行宣告被廢棄或變更，本案判決內容未有不同，應不能適用民事訴訟法第395 條第2 項之規。從而，上訴人依民事訴訟法第
395 條第2 項規定，請求被上訴人返還其因免假執行所受損害，即屬無理由，且此部分聲明非本案訴訟，亦不得聲請假執行。至本爭點其餘未論述部分，要無改於上開結論，毋庸贅述，併此指明。
八、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給付1,240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年6月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是以，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人本於民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人應給付訴人227萬209元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人假執行之聲請，因其請求被上訴人返還其因免假執行所受損害之聲明非屬本案訴訟，不得聲請假執行，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法以及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，上訴人請求返還因免假執行所為給付及所受損害之聲明亦為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
書記官 王月伶附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。