智慧財產法院民事判決
97年度民著上易字第2號上 訴 人即 原 告 甲○○訴訟代理人 陳昌羲律師
蔡淑美律師被 上 訴人 索引有聲出版有限公司法定代理人 丁○○被 上 訴人 乙○○（原名林艷
丙○○上三人共同訴訟代理人 詹順貴律師
許樹欣律師林柏男律師上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國97年7 月30日臺灣臺北地方法院96年度智字第32號第一審判決提起上訴，本院於98年10月22日辯論終結，判決如下：
主 文原判決就如主文第二項所示部分廢棄。
確認如附表三所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的之價額，由法院核定，民事訴訟法第77條之1 第
1 項定有明文。次按核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準，無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，同法第77條之1 第2 項亦有明文。又以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或其他費用者，不併算其價額，為同法第77條之2 第2 項所規定。該條項所稱之「以一訴附帶請求」者，凡是附帶請求與主位請求間有主從、依附或牽連關係者，即有該條項規定之適用，最高法院97年度台抗字第
792 號民事裁定即採斯旨，本院最新見解亦同。本件上訴人主張被上訴人對於系爭9 張專輯79首歌曲，對外自稱其擁有錄音著作權，並藉此重製、發行甚或授權予第三人，侵害上訴人對於系爭專輯79首歌曲之權利，爰請求損害賠償。而上訴人對於被上訴人損害賠償請求權是否存在、損害賠償之數額、系爭79首歌曲之錄音著作權為何人所有及兩造間是否存有授權關係，乃判斷上訴人就本件是否有損害賠償請求權存在及其請求數額之要件，性質上係屬民事訴訟法第383 條規定之中間判決。是本件縱有多項聲明，訴訟標的亦非單一，惟依上開最高法院97年度台抗字第792 號民事裁定及司法院院字第2469號解釋意旨，應以其中價額最高者定之，而非併計其價額，故本件並無漏繳裁判費之情形，合先敘明。
二、復按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人起訴聲明請求：㈠確認系爭著作之錄音著作權為上訴人所有。㈡確認上訴人對被上訴人如附表二所示專輯之發行等授權關係不存在。㈢被上訴人林子淩即水晶有聲出版社（下稱水晶出版社）應給付上訴人新台幣（下同）48萬元、被上訴人索引有聲出版有限公司（下稱索引公司）應給付上訴人135,000 元、被上訴人林子淩即水晶出版社及丙○○應連帶給付上訴人495,000 元、被上訴人林子淩即水晶出版社及索引公司應連帶給付上訴人165,000 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人林子淩、丙○○及索引公司應依76:33:
20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方，以24cm×17 .5cm 之版面上刊登本件判決主文（含附表一所示曲名）一日。㈤上開聲明第三項，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。然於上訴聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡確認「戀戀風塵電影原聲帶」、「甲○○現場作品Ⅰ」、「甲○○現場作品Ⅱ」、「下午的一齣戲」、「潘麗麗－春雨」、「北管驚奇」、「戲夢人生電影原聲帶」、「配樂勿語」及「戲螞蟻」等9 張專輯中共79首歌曲（詳如附表一）之錄音著作權為上訴人所有。㈢確認上訴人對被上訴人如附表二所示專輯之發行等授權關係不存在。㈣被上訴人應給付上訴人之金額如下：⒈被上訴人乙○○即水晶有聲出版社應給付上訴人39萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人索引有聲出版有限公司應給付上訴人135,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人乙○○即水晶有聲出版社及丙○○應連帶給付上訴人495,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋被上訴人乙○○即水晶有聲出版社及索引有聲出版有限公司應連帶給付上訴人165,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被上訴人乙○○、丙○○及索引公司應依70：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cm×17.5cm之版面上刊登本件判決主文（含附表一所示曲名）一日。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈦上開聲明第四項，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。依上揭規定，上訴人所為之減縮上訴聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人起訴主張：上訴人就「戀戀風塵電影原聲帶」、「甲
○○現場作品Ⅰ」、「甲○○現場作品Ⅱ」、「下午的一齣戲」、「潘麗麗－春雨」、「北管驚奇」等專輯內全部作品、「戲夢人生電影原聲帶」、「配樂勿語」、「戲螞蟻」等專輯部分作品負責錄音之統籌，故其為附表一所示共85首歌曲之錄音著作（下稱系爭錄音著作）之著作權人。上訴人雖於民國78年4 月間與被上訴人丙○○及其經營之索引公司簽約錄製專輯唱片，並於79年間交付其「下午的一齣戲」（原名：唐山過台灣），及自79年起陸續口頭承諾將「戲螞蟻」、「甲○○現場作品Ⅰ」及「甲○○現場作品Ⅱ」等系爭著作交由被上訴人丙○○及乙○○即水晶出版社發行，然上訴人均未轉讓其系爭著作之錄音著作權，嗣因被上訴人丙○○、索引公司及乙○○即水晶出版社未能依約支付上訴人系爭著作重製及發行之權利金，迭經催討及協商仍未獲付，上訴人乃於83年4 月1 日函告被上訴人終止一切授權關係，故被上訴人三人不得再擅自製作、發行、銷售含有上訴人所有系爭著作之專輯唱片、錄音帶、光碟。詎被上訴人多年來均稱其享有系爭著作之錄音著作權，被上訴人丙○○及水晶出版社並擅自就系爭著作與訴外人絕響唱片有限公司簽訂「戀戀風塵電影原聲配樂」之經銷發行合約書，再將系爭著作重製成SACD光碟販售予訴外人音樂之橋股份有限公司，致上訴人之著作權法律上地位陷於不安，並造成商業利益之損害，為此依著作權法第84條、第88條第1 項、第2 項、第3 項、第89條及民法第179 條規定，請求被上訴人為損害賠償，並聲明：⒈確認系爭著作之錄音著作權為上訴人所有。⒉確認上訴人對被上訴人如附表二所示之專輯之發行等授權關係不存在。⒊被上訴人林子淩即水晶有聲出版社應給付上訴人48萬元、被上訴人索引公司應給付上訴人135,000 元、被上訴人林子淩即水晶出版社及丙○○應連帶給付上訴人495,000 元、被上訴人林子淩即水晶出版社及索引公司應連帶給付上訴人165,000 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋被上訴人林子淩、丙○○及索引公司應依76:33:20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cm×17.5cm之版面上刊登本件判決主文（含附表一所示曲名）一日。⒌上開聲明第三項，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：
被上訴人雖稱上訴人應無難以蒐集證據情事，惟系爭九張專輯係上訴人於75年起至82年間陸續錄製完成，因上訴人未設立公司，故以現金支付相關參與錄製者費用，且上訴人無作帳需求，自未要求受領者出具收據，復以渠等非公司行號，無法開立發票予上訴人，自不得僅因被上訴人能提出部分代付款之發票單據，即謂其有全部系爭錄音著作之著作權。又上訴人主張享有系爭九張專輯，共計79首錄音著作物之錄音著作權之理由如下：
⒈「戀戀風塵」專輯：該專輯15首歌曲係上訴人於75年製作電
影配樂時譜曲完成，其中12首於75年間已錄製完成，並將母帶交付侯孝賢導演使用於其電影中，該母帶並無粗糙問題。至「信」、「雨水」及「無悔」3 首歌曲係於82年間加錄，其母帶已交付訴外人陳揚後製，是上訴人係加錄3 首歌曲之製作人，而訴外人陳揚則為後製之製作人。至該專輯歌曲之共同編曲兼歌手即訴外人許景淳則同意錄製系爭專輯。又被上訴人支付15首歌曲後製之錄音費，至加錄3 首歌曲則由上訴人支付約1 萬元之錄音費。又加錄歌曲中之「無悔」係上訴人委請訴外人陳主惠彈奏大提琴，然其並未向上訴人領取演奏費用，至作詞者則同意上訴人使用該歌曲。被上訴人提出被證8-1 所示之支付憑單並無受款人簽名，不足以作為被上訴人支付系爭費用之證明；而被上證1 所示之「戀戀風塵」合約書，乃被上訴人單方製訂，並自行蓋用「甲○○」之印章，自不得拘束上訴人，且其未記載日期，顯非真正；至被證2-1 所示之「戀戀風塵」合約，其上雖無上訴人之簽名，然依該合約之內容，可知被上訴人僅係被授權得以出版而已。
⒉「甲○○現場作品I 」專輯：該專輯係上訴人於78年間在文
化大學演唱會場自彈自唱時所錄製，上訴人並承租附近之錄音設備錄製，當時被上訴人丙○○來探班，上訴人乃委請其在上訴人「Song-Check」定調下協助按鍵錄音，而租賃錄音設備及打燈光約15,000元，均由上訴人以演唱酬勞支付。惟上訴人未設立公司且不須作帳，每場錄音亦無請款交帳之必要，故未要求音響公司出具收款證明。而該專輯歌曲之作詞者陳明瑜則同意將歌詞提供上訴人使用並錄製專輯。
⒊「甲○○現場作品Ⅱ」專輯：該專輯係上訴人於80年間於淡
江大學演唱會場自彈自唱時所錄製。上訴人當時係向訴外人敦煌樂器公司租音響設備，並由該公司之工作人員在上訴人「Song -Check 」定調下協助按鍵錄音，詎原判決認定係由被上訴人丙○○錄音完成，顯與事實不符。上開租錄音設備及打燈光之費用均由上訴人以演唱酬勞支付，然上訴人並未向訴外人敦煌樂器公司索取收款證明。而該專輯歌曲之作詞者陳明瑜同意將歌詞提供上訴人使用並錄製專輯。被上訴人提出被證8-3 所示之歌曲「溫柔」，因DAT 錄製時間已滿，換帶時有二句未錄到，故於訴外人捷奏錄音事業有限公司之錄音室補錄而生之費用。縱該13,820元費用係由被上訴人所支付，惟其與整個專輯錄製之成本亦顯不相當，被上訴人仍不得據此主張其取得系爭專輯錄音著作權。
⒋「下午的一齣戲」專輯：該專輯9 首歌曲，係上訴人聘請訴
外人林暐哲及李欣芸共同參與製作。其中部分歌曲之歌詞則係上訴人委請訴外人陳明瑜作詞供其使用，該專輯係上訴人聘請他人共同製作，上訴人即為著作人，此有臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第9251號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署85年度議字第1978號駁回再議處分書可稽。又該專輯之歌曲除「黑水溝」演奏曲係由訴外人林暐哲及李欣芸作曲外，其餘8 首歌曲均係上訴人自行作曲、演唱或口白。上訴人縱未如期給付訴外人陳明瑜作詞費，仍不影響其於79年間同意提供歌詞使用於該專輯之事實，且上訴人已支付林暐哲及李欣芸約8 萬元及2 萬元製作費用，復支付訴外人陳中申之國樂編曲與演奏費用及其他每位1,000 元之合聲費，至其餘樂手之費用，上訴人則於演奏完後以現金支付，惟上訴人未設立公司且不須作帳，自無任何收據。又上訴人原欲將完成之母帶交由被上訴人發行，然因被上訴人未預支發行版稅予上訴人，上訴人乃委由被上訴人就該版稅中預先代付予麗風錄音室，然該費用並非被上訴人委託上訴人製作該專輯所支付。被上訴人提出被證10所示之請款單及支付憑單均係其自行製作，且無法得知是否確已支付；而被證8-4 所示之交際費用申請單則無受款人之簽名，顯屬不實；至被證25所示之支付憑單所載受款人「陳明瑜」之簽名，與陳明瑜之簽名不符，顯有偽造之嫌。
⒌「潘麗麗－春雨」專輯：該專輯11首歌曲之作詞者為上訴人
、陳明瑜、吳俊霖、路寒袖、劉輝雄、許常德及黃靜雅等，而該專輯之作曲者為上訴人、吳俊霖、呂禎晃、吳旭文及黃靜雅等，至該專輯之編曲者為余大豪及尤景仰等，而上訴人均已取得其他人之同意而使用於系爭專輯。又系爭專輯係上訴人於81年間找歌手潘麗麗演唱，上訴人則為合聲者，至其他演奏者亦由上訴人安排。該專輯第1 首「再會吧！北投」歌曲係於「下午的一齣戲」專輯中已錄製，故該次再收錄並未為任何更動。被上訴人主張其已支付訴外人捷奏錄音事業有限公司之錄音費，然其支付錄音費之日期為83年12月27日，顯非上訴人於81年間錄製系爭專輯之費用，該費用實係被上訴人未經上訴人同意於該專輯歌曲外擅行加錄一首「平安夜」所支出。被上訴人提出被證8-5 所示之內部支付憑單均無受款人之簽名，且其上原記載「甲○○」專輯已被刪除；另被證22-6所示之支付憑單上原記載「辦桌製作費用」，嗣被刪除並更改為「潘麗麗」；至被證10所示之支付憑單上原記載「代甲○○付」，惟支付憑單均無受款人簽名。是依被上訴人所提出之證據，不足以證明係由被上訴人支付系爭專輯之相關費用。
⒍「北管驚奇」專輯：該專輯內之5 首歌曲係上訴人於訴外人
尤景仰家中之錄音室以DAT 錄製完成。又該專輯為演奏曲，該5 首歌曲均由上訴人譜曲，並由上訴人與訴外人尤景仰溝通以合成樂器搭配混音錄製。被上訴人提出被證8-6 所示之支付憑單並無受款人尤景仰之簽名，其中有關麗風錄音室錄音費及王金鳳配唱之費用，均與上訴人所主張之5 首歌曲無關。
⒎「戲夢人生」專輯：上訴人有該專輯之第2 、5 、11首歌曲
之錄音著作權。上開三首均為演奏曲，故無作詞者，其中之「二弦變奏一」及「二弦變奏二」均係上訴人作曲，而「港邊惜別變奏一」則係訴外人吳成家作曲，惟上訴人當時已取得其口頭同意將歌曲提供上訴人使用並錄製專輯，且訴外人吳成家過世後，其繼承人亦同意上訴人繼續使用其歌曲至別張專輯。上開三首演奏曲均係上訴人彈吉他、搭配訴外人尤景仰合成樂器，並由上訴人付費予訴外人尤景仰於其錄音室完成DEMO（初帶）後，再至麗風錄音室混音，而上訴人取得母帶後，隨即交予訴外人侯孝賢，供其挑選使用至其「戲夢人生」之電影。另據臺灣高等法院檢察署85年度議字第1978號處分書，可知被上訴人就「戲夢人生」專輯並無出資之證明，至被上訴人提出之該專輯之著作物使用合約書據主張其有該專輯之錄音著作權，惟上開合約上並無上訴人之簽名，上訴人否認該合約書。復以該合約上僅記載「授權」被上訴人收錄上訴人之著作，並非記載「轉讓」錄音著作權，亦僅記載音樂版稅，而未記載錄音著作權轉讓之代價，尚難認定被上訴人已取得該專輯之錄音著作權。被上訴人提出被證22之7 所示之支付憑單上所載金額業經刪改，上訴人否認其真實性；而被證19所示之侯孝賢電影社與被上訴人索引公司之合約，係針對「戲夢人生」專輯其他10首歌曲之委託，與上開三首歌曲無關；至被證16所示之「戲夢人生」製作預算乃不知何人隨手草寫，無法證明被上訴人確已出資。
⒏「配樂勿語」專輯：該專輯共有9 首歌曲，上訴人有第1 首
至第6 首歌曲之錄音著作權。上開六首均為演奏曲，故無作詞者。前三首係由上訴人作曲，其中「中華汽車廣告配樂」二首歌曲係由上訴人付費委請訴外人尤景仰編曲，並於訴外人尤景仰錄音室完成DEMO（初帶）後，再至麗風錄音室錄音及混音，上訴人於付費予訴外人徐崇憲後取得母帶。另「作伴洗之變奏」歌曲原係為「戲夢人生」電影所為之配樂，然其嗣未收錄於「戲夢人生」之電影及專輯中。至後三首「畫像」、「做愛」及「醫院」則係上訴人為訴外人黃玉珊之電影「牡丹鳥」所作之配樂，上訴人並以訴外人黃玉珊所支付之費用委請訴外人林暐哲及李欣芸協助作曲，並於訴外人林暐哲之錄音室錄製成DAT （小母帶），嗣上訴人將三捲母帶交付被上訴人後製發行。被上訴人提出被證2-8 所示之同意書所載標的係是中華汽車「爸爸的肩膀篇」音樂，與該專輯之中華汽車廣告配樂「真情篇」有別。另據臺灣高等法院檢察署85年度議字第1978號處分書，可知被上訴人就「配樂勿語」專輯並無出資之證明。又被上訴人提出被證8-8 所示之錄音場記表上記載日期為1993年11月30日，乃「三菱」汽車之廣告，與該專輯無關；而被證8-8 所示之支付憑單，上載日期為82年9 月5 日，惟該專輯係於81年完成，且該憑單係記載「做配樂勿語mastering 工時費」，而無受款人簽名，然「mastering 」係指後製，其工時費約僅為8,500 元，被上訴人以支付該8,500 元即主張其取得系爭專輯錄音著作權，顯屬無稽。
⒐「戲螞蟻」專輯：該專輯係訴外人陳玉惠委請上訴人為其蘭
陵劇坊舞台劇所作之配樂，上訴人有該專輯9 首歌曲之錄音著作權。上開9 首歌曲之第2 、9 、10、13首為演奏曲，係上訴人付費委請訴外人林暐哲及李欣芸協助作曲，其餘5 首為古調，係由訴外人簡遠信演唱，並由上訴人親自或找人使用合成樂器、電吉他搭配演奏。該專輯之歌曲均於訴外人林暐哲錄音室混音錄製完成DAT （小母帶），上訴人則將訴外人陳玉惠所支付之報酬支付錄音費予訴外人林暐哲。被上訴人提出被證2 之9 所示之合約書，上訴人否認其真正，縱認該合約書為真正，惟依該合約書之名稱係「發行合約書」及其內第3 條約定可知，上訴人有該專輯9 首歌曲之錄音著作權。被上訴人提出被證8-9 第4 所示之請款單及支出傳票，惟訴外人林暐哲及李欣芸係請領「預付版稅」，並非支付製作費，且上訴人當時授權被上訴人發行，發行版稅自應全部給付予上訴人；而被證8-9 所示之發票係向訴外人敦煌樂器有限公司租借樂器之發票，然其僅有一千多元，且無法證明係為何專輯而租借樂器。
㈢被上訴人主張系爭專輯係其統籌企劃、修改、出資、費時費
力之成果，且係其出資取得系爭專輯之錄音著作權。惟被上訴人並未提出契約正本，且被上訴人倘係出資者，則其就系爭專輯支付最多費用應為上訴人之詞曲費、製作人費等，然被上訴人均未支付，縱其有簽訂前揭所述契約，亦無法使其由代付費用者轉為出資者地位。被上訴人提出被上證4 所示之單據、被上證5 所示之錄音著作授權使用同意書、被上證
6 及被上證7 所示之支付憑單均非正本，上訴人均否認其真正，況上開證據均無法證明被上訴人出資取得系爭專輯之錄音著作權。又上訴人固不否認曾授權被上訴人使用上訴人創作之詞曲及發行系爭錄音作品，惟被上訴人未能依約支付權利金，迭經催討仍未獲付，上訴人乃於83年4 月2 日終止授權關係，縱該終止授權關係未發生效力，上訴人乃以原審辯論意旨狀之日即96年11月13日為終止雙方授權關係之意思表示。上訴人之先位主張，係就兩造間之授權關係終止後，爰依著作權法第88條第1 項、第88條第3 項及民法第179 條規定，請求如訴之聲明第四項所示。而上訴人之備位主張，則係就兩造間未合法終止授權關係，然被上訴人對上訴人應負同一債務，構成民法第272 條第1 項之連帶債務，爰請求如訴之聲明第四項所示。至被上訴人提出被證22-1至22-1 1所示之傳票等主張抵銷，惟其主張顯與抵銷之要件不合等情。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認「戀戀風塵電影原聲帶」、「甲○○現場作品Ⅰ」、「甲○○現場作品Ⅱ」、「下午的一齣戲」、「潘麗麗－春雨」、「北管驚奇」、「戲夢人生電影原聲帶」、「配樂勿語」、「戲螞蟻」九張專輯中共79首歌曲（詳如附表一所示）之錄音著作權為上訴人所有。㈢確認上訴人對被上訴人如附表二所示之專輯之發行等授權關係不存在。㈣被上訴人應給付上訴人之金額如下：⑴被上訴人乙○○即水晶有聲出版社應給付上訴人39萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被上訴人索引有聲出版有限公司應給付上訴人135,
000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人乙○○即水晶有聲出版社及丙○○應連帶給付上訴人495,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷被上訴人乙○○即水晶有聲出版社及索引有聲出版有限公司應連帶給付上訴人165,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被上訴人乙○○、丙○○及索引有聲出版有限公司應依70：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cmX17.5cm 之版面上刊登本件判決主文（附表一所示曲名）一日。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈦上開第四項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人起訴主張其擁有系爭9 張專輯79首歌曲之錄音著作權
，依民事訴訟法第277 條規定，應就其主張負舉證責任。然上訴人乃以其遺失單據或其係以現金支付費用而無證明等為由，而未提出其支付系爭專輯費用之支付證明。惟該專輯係由被上訴人取得錄音著作權，而非由上訴人取得錄音著作權，理由如下：
⒈「戀戀風塵電影原聲帶」專輯：該專輯第1 首至第7 首歌曲
係由被上訴人索引公司聘請訴外人王明輝及陳揚為該專輯之前期製作及特約後製，並支付錄音費用，故該專輯係由訴外人索引公司原創取得，且縱認非由被上訴人索引公司原創取得，然依被上訴人索引公司與上訴人及訴外人許景淳所簽訂之「著作物使用合約書」可知，上訴人索引公司依約取得該專輯之錄音著作權。又該專輯第8 首至第13首歌曲係被上訴人索引公司聘請訴外人朱孝天、吳念真作詞，並支付費用。而該專輯第14首至第15首歌曲係被上訴人索引公司企劃錄製，並支付訴外人許景淳演唱費用及陳主惠演奏大提琴費用。由訴外人索引公司聘請訴外人王明輝及陳揚為前期製作及特約後製，使該專輯呈現之「音響性」已不同，且該專輯係由訴外人比特製作有限公司（下稱比特公司）獲得金曲獎之最佳錄音獎，上訴人既未支付訴外人比特公司費用，復未說明其與該公司之關係，足見上訴人並未證明其對錄音著作之原創性。
⒉「甲○○現場作品Ⅰ」專輯：該專輯係由被上訴人丙○○構
思以現場演唱錄音完成，並由被上訴人丙○○在旁錄音完成，此為上訴人所不否認。上訴人既未實際操作錄音、混音及剪輯，亦未就錄音表示意見，對該專輯即無原創性，上訴人縱稱其於現場說唱、彈奏吉他，然其僅係表演者之工作，顯與錄製工作無關，故上訴人顯未舉證證明其個人獨特巧思及精神作用之具體表現。又被上訴人丙○○係被上訴人水晶出版社之員工，該專輯雖係被上訴人丙○○原創之構思，惟仍由被上訴人水晶出版社原創取得該專輯之錄音著作權。且縱認上訴人有該專輯之錄音著作權，然依被上訴人提出被證2-
2 所示之契約書第3 條約定，可知應由被上訴人水晶出版社取得該專輯之錄音著作權。再者，被上訴人索引公司給付上訴人版稅，依當時著作權法第10條規定，乃由被上訴人索引公司出資取得該專輯之錄音著作權。
⒊「甲○○現場作品Ⅱ」專輯：因被上訴人丙○○認為「甲○
○現場作品Ⅰ」當時市場風評良好，故沿續此構思，再為現場作品之錄製，故仍係被上訴人丙○○之個人巧思與精神作用，惟被上訴人丙○○就該專輯之錄音著作權仍歸屬於被上訴人索引公司。上訴人縱為歌曲之音樂著作權人，然此與錄音著作權之取得係屬二事。上訴人既自承其就該專輯未實際操作錄音、混音及剪輯，亦未就錄音表示意見，足見上訴人就該專輯並無原創性。且縱上訴人就該專輯有錄音著作權，惟依被上訴人提出被證2-4 所示之契約書第9 條約定，被上訴人索引公司取得該專輯之錄音著作權。
⒋「下午的一齣戲」專輯：該專輯第1 首至第9 首歌曲係由被
上訴人索引公司原創取得，且其藉由支付參與者之費用掌握進度流程，足見該專輯係被上訴人索引公司之企劃下完成。且縱認該專輯非由被上訴人索引公司原創取得，然因被上訴人索引公司就第1 首歌曲已支付演出者即訴外人李欣芸鋼琴費用、小朋友合聲及錄音室費用，就第2 首歌曲已支付弦樂重奏費用、訴外人林暐哲演奏吉他費用及錄音室費用，就第
3 首歌曲已支付訴外人陳中申國樂演奏費用及錄音室費用，就第4 首歌曲已支付訴外人李映演奏費用及錄音室費用，就第5 首歌曲已支付弦樂重奏費用及錄音室費用，就第6 首歌曲已支付演出者小朋友合聲費用、貝斯演奏費用及錄音室費用，就第7 首歌曲已支付黃荻演奏豎笛費用、訴外人李守信演奏鼓費用、貝斯演奏費用、訴外人李欣芸鋼琴演奏費用及錄音室費用，就第8 首歌曲已支付演出者陳中申國樂演奏費用、訴外人林暐哲演奏吉他費用及錄音室費用，就第9 首歌曲支付演出者羅希電吉他費用、訴外人陳中申演奏國樂費用、訴外人林暐哲演奏吉他費用及錄音室費用，依當時著作權法第10條規定，被上訴人索引公司係出資取得該專輯之錄音著作權。況上訴人至多僅能證明其係該專輯之製作人，惟製作人並非當然係錄音著作權人，上訴人既未證明其已支付上開等費用，足見其僅係一部參與，該專輯內並不具其個人巧思與個性表現，難謂有原創性於其中。且縱認上訴人就該專輯有錄音著作權，惟依被上訴人提出被證2-3 所示之契約書第2 條約定，被上訴人索引公司取得該專輯之錄音著作權。
⒌「潘麗麗－春雨」專輯：該專輯第1 首至第11首歌曲係由被
上訴人索引公司原創取得，且係於被上訴人索引公司主導企劃下完成。且縱認該專輯非由被上訴人索引公司原創取得，然因被上訴人索引公司就第1 首歌曲已支付麗風錄音室費用，就第2 首歌曲已支付訴外人余大豪編曲、訴外人尤景仰編曲費用及麗風錄音室費用，就第3 首歌曲已支付訴外人余大豪編曲費用，就第4 首歌曲已支付訴外人尤景仰編曲費用及麗風錄音室費用，就第5 首歌曲已支付Keith 編曲費用及麗風錄音室費用，就第6 首歌曲已支付麗風錄音室費用，就第
7 首歌曲已支付Keith 編曲費用、訴外人詹宏達編曲費用及麗風錄音室費用，就第8 首歌曲已支付麗風錄音室費用，就第9 首歌曲已支付訴外人許常德作詞費用及訴外人吳旭文作詞費用，就第10首歌曲已支付訴外人林欽群編曲費用及訴外人黃靜雅詞曲費用，就第11首歌曲已支付訴外人許常德及吳旭文作曲費用，依當時著作權法第10條規定，被上訴人索引公司係出資取得該專輯之錄音著作權。且縱認上訴人就該專輯有錄音著作權，惟依被上訴人提出被證2-5 所示之契約書第9 條約定，被上訴人索引公司取得該專輯之錄音著作權。
再者，上訴人既主張錄音著作係其原創性之作品，則上訴人應主張證明編曲者、演奏者、錄音師，係在其指揮下完成錄音著作，惟上訴人均未舉證證明其有支付上開費用，則上開工作者是否在其企劃指揮下完成錄音著作，即有不明之情形。
⒍「北管驚奇」專輯：該專輯第1 、6 、9 、11首歌曲依北管
驚奇專輯預算表可知，係由被上訴人索引公司企劃主導所完成之錄音著作物，並原創取得該專輯之錄音著作權，且雅弦錄音室租用單位係記載「索引」，被上訴人索引公司並已支付錄音費用。該專輯第2 、4 、5 、7 、10首歌曲依北管驚奇專輯預算表可知，係由被上訴人索引公司企劃主導所完成之錄音著作物，並原創取得該專輯之錄音著作權，且雅弦錄音室租用單位係記載「索引」，被上訴人索引公司並已支付錄音費用，縱認被上訴人就該專輯非原創取得，惟依被上訴人提出被證2-6 所示之契約書第2 條約定，被上訴人索引公司取得該專輯之錄音著作權。該專輯第3 、8 首歌曲依北管驚奇專輯預算表可知，係由被上訴人索引公司企劃主導所完成之錄音著作物，並原創取得該專輯之錄音著作權，且雅弦錄音室租用單位係記載「索引」，被上訴人索引公司並已支付錄音費用，縱認該專輯第3 、8 首歌曲非由被上訴人索引公司原創取得，然因被上訴人索引公司就上開歌曲均已支付王金鳳演唱酬勞，依當時著作權法第10條規定，被上訴人索引公司係出資取得該專輯之錄音著作權。
⒎「戲夢人生電影原聲帶」專輯：依被上訴人提出被證19所示
之契約書，可知該專輯第2 、5 、11首歌曲係侯孝賢電影社委託被上訴人索引公司製作配樂，故由被上訴人索引公司原創取得該專輯之錄音著作權，是上訴人主張上開歌曲係訴外人侯孝賢委託其製作電影配樂，顯不足採。又被上訴人索引公司為製作該專輯而編製預算表，足見被上訴人索引公司確係原創者。且縱認被上訴人就該專輯非原創取得，惟依被上訴人提出被證2-7 所示之契約書第3 條約定，被上訴人索引公司取得該專輯上開歌曲之錄音著作權。上訴人既主張該專輯上開歌曲係於麗風錄音室錄音完成，應證明係其支付錄音費用。
⒏「配樂勿語」專輯：該專輯第1 首歌曲，依被上訴人提出被
證2-8 所示之合約書，可知被上訴人索引公司係該歌曲之錄音著作權人，此為上訴人及訴外人尤景仰所不爭執。該專輯第2 首歌曲係被上訴人索引公司企劃主導所完成之錄音著作物，此由麗風錄音室場記表所記載之載客戶為「索引公司」可稽。該專輯第3 首歌曲，經上訴人自承該歌曲係「戲夢人生」之電影配樂，惟「戲夢人生」專輯既係由被上訴人企劃並支付錄音室費用，縱該錄音著作收錄於「配樂勿語」專輯，惟仍係被上訴人索引公司之原創作品。該專輯第4 首至第
6 首歌曲係被上訴人索引公司企劃主導所完成之錄音著作物，並均已支付麗風錄音室錄音費用。又上訴人既主張其為該專輯之著作權人，應證明其原創性，惟上訴人至多僅能證明其係製作人，然製作人並不當然係錄音著作權人，訴外人尤景仰並無法證明上訴人與被上訴人索引公司間之內部關係。⒐「戲螞蟻」專輯：該專輯第1 、3 、7 、12首歌曲，係經訴
外人簡遠信授權使用「新都馬調」之文字著作，故由被上訴人索引公司原創取得該歌曲之錄音著作，且被上訴人已支付訴外人林暐哲及李欣芸之演奏費用，依當時著作權法第10條規定，被上訴人索引公司係出資取得該專輯上開歌曲之錄音著作權。該專輯第2 、6 、9 、10、13首歌曲，被上訴人已支付訴外人林暐哲與李欣芸之演奏費用及錄音費用，依當時著作權法第10條規定，被上訴人索引公司係出資取得該專輯上開歌曲之錄音著作權。又上訴人主張其對上開歌曲有錄音著作權，惟其未能提出支付費用及契約書等證據，且對曲目製作過程之參與，亦未盡舉證責任。
㈡上開系爭專輯既須經被上訴人後製，顯與上訴人所述係上訴
人錄製完成，交由被上訴人發行並不相符。又被上訴人既有權修改系爭專輯，為系爭著作成敗負責之人，至上訴人則僅執行部分行為，復以系爭專輯係由被上訴人統籌企劃、修改、出資之成果，不僅事前須編擬預算表，並取得其他文化工作者授權，另須支付錄音室、修改等費用，足見上訴人對系爭專輯並不具原創性，自不得主張其有系爭專輯之錄音著作權。縱認被上訴人非系爭專輯統籌企劃之人，惟依當時著作權法第10條規定，被上訴人亦因出資而取得其錄音著作權。
且縱認被上訴人非系爭專輯統籌企劃之人，亦未依出資取得錄音著作權，然被上訴人依上開契約約定，仍取得系爭專輯之錄音著作權。至上訴人主張被上訴人擅自發行、製作、監製而侵害其權利，惟被上訴人縱有重製行為，上訴人主張其著作財產權之損害亦應以被上訴人之重製行為數或專輯數目為計算基準，是上訴人以發行、製作及監製為計算基礎，顯有違誤。再者，上訴人主張其已發函終止兩造間之合約關係，惟上訴人未說明其終止合約之法律依據，且其主張終止契約之理由並非被上訴人未給付詞曲使用權利金，惟上訴人既非錄音著作權人，被上訴人自無須給付重製、發行之權利金，是兩造間之合約關係並未終止。縱認上訴人有錄音著作權，被上訴人亦得就被證22之1 至被證22之11、被證25及被證26所示之版稅給付及借貸金額等債權，主張抵銷。並答辯聲明：⒈駁回上訴人之上訴。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於78年4 月間與被上訴人丙○○及索引公司簽約錄製
專輯唱片，並於79年交付「下午的一齣戲」（原名：唐山過臺灣），及自79年起陸續口頭承擴將「戲螞蟻」、「甲○○現場作品Ⅰ」、「甲○○現場作品Ⅱ」等系爭著作授權予被上訴人丙○○及水晶出版社發行。
㈡上訴人於83年3 月18日發函要求被上訴人索引公司及水晶出
版社定期與會協商解決著作權問題。嗣於83年4 月1 日再以律師函表示兩造於83年3 月24日所商談善後處理不歡而散，而無結果，故通知索引公司、水晶出版社文到後，不得再使用或發行有關原告之著作（若被告認有權製作、發行，原告亦一併終止之。）㈢被上訴人索引公司及乙○○以上訴人擅自翻拷盜錄其所有著
作權之系爭著作為由，向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴，案經臺灣士林地方法院檢察署以84年偵字第9251號不起訴處分書予以不起訴之處分。被上訴人索引公司及乙○○不服，向臺灣高等法院檢察署聲請再議，仍遭臺灣高等法院檢察署以85年議字第1978號處分書駁回再議之聲請。
四、兩造之爭點及論斷：㈠附表一所示之專輯曲目，其錄音著作權究歸兩造何人所有？㈡上訴人主張終止其與被上訴人間所簽訂之專輯之發行授權合
約書，有無理由？㈢上訴人得否依據侵權行為、不當得利或契約之關係請求被上
訴人給付如其聲明第㈣項所示金額，並訴請被上訴人刊登本件判決主文。
㈣被上訴人主張以借款抵銷版稅，有無理由？
五、就本件兩造上開爭議，茲分別論述本院准駁理由如下：㈠如附表一所示專輯曲目之錄音著作其著作權人部分：
⒈按著作權法保護之著作僅及於該著作之表達，而不及於其所
表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條之1 定有明文；次按所謂著作權法第
5 條所保護之「錄音著作」，乃包括任何藉機械或設備表現系列生因而能附著於任何媒介物上之著作。錄音著作之完成須依賴錄音機械設備之作用，予以收音、錄製、附著於表現系列聲音之媒介物，例如唱片、錄音帶等。而著作權法保護之著作，須具有原創性，對於未具原創性之錄音物，即非著作權法所謂之著作。錄音物是否具有原創性，乃判斷錄音著作權保護之依據（參最高法院89年度台上字第2506號判決意旨）。是綜觀上開規定及判決意旨，判斷錄音著作權之歸屬，首重者應為該錄音著作究竟係依何人之精神作用所為之表達，蓋有權決定錄音著作之曲風、意境、以何種樂器表現、旋律之抑揚頓挫以及由何位歌手演唱等事項者，該錄音著作內容所反映者即為該位主事者所欲向外界表達之創作，亦即該主事者個人之精神之修為，此種創作始為著作權法保護之客體。而為此種創作內容之表達者，非樂隊、非原詞曲創作者、非演唱歌手、亦非單純操控按鍵之錄音師。此所以同一曲目，由不同人詮釋，或甚至同一歌手在不同人之指導下演唱同一首歌曲，其予人感受各有不同，其所獲評價亦各有千秋緣故。此種有權詮釋錄音著作風格、內容者，始足以稱為該錄音著作之著作人。至所謂硬體器物之利用，僅係在協助使該錄音著作附著於媒介物，即使之具體化，因其僅係單純之使用硬體，毫無使用者自己之精神作用參入其中者，該硬體操作者不能因此即認為係創作人，例如聽命於主事者之指示而調整Mixer 鍵盤各種控制鈕者，因其未能主宰該錄音著作之曲風、所欲傳達之精神，僅係配合完成主事者對該曲目風格之詮釋，自非該錄音著作之著作人。至俗稱所謂「發燒碟」者，其成因有軟體及硬體之別，軟體部分，例如著名曲目經由著名樂團及知名指揮家或知名歌手演出者，即使其音質尚可（例如經由黑膠轉錄為光碟），仍可稱之為發燒碟（坊間許多評鑑文獻可供參照，例如企鵝、TAS 等）；又硬體因素而言，某些愛樂者追逐硬體所表現之音質，要求聲音乾淨、高低音頻音域寬闊等，則即使該錄音著作非由知名樂團、知名指揮家或知名歌手演出，亦可稱之為發燒片（碟），坊間許多測試片即為此類作品。惟不論係何者，就該錄音著作著作人誰屬之判斷，仍應依上開說明審酌，非謂就錄音著作之成品做去雜音工作，使之音質純淨者，該錄音著作所欲表達之曲風或意境，即由原創作者轉為該音效師或錄音師，此不可不辨。
⒉次按「版權」者，其內容究竟為何？與著作權又有何差異？
查我國著作權法除第四章有關於「製版權」之規定外，並無任何有關「版權」之明文，而坊間於書籍版權頁常見「版權所有，翻印必究」字樣，民間經濟活動中亦常有所謂版權歸屬之約定，或「版費」、「版稅」之用語，是以，版權之真意為何確有釐清之必要。查所謂「版權」一詞乃日文用語，其中「版」者指「Copy」，而「權」者即指「right 」，是以，所謂「版權」者即指我國所謂之「著作權」，僅翻譯用詞不同，兩者內容並無差異。而所謂「版權」與我國著作權法第四章所指之「製版權」雖僅有一字之差，然二者實際差異頗大，此觀著作權法第79條第1 項明文製版權係指就無著作財產權或著作財產權消滅之文字著述或美術著作所為之製版行為即明。
⒊本件兩造爭執之錄音著作共分9 張專輯，合計79首（上訴人
上訴後減縮），有關其著作權歸屬，爰依如附表一所示之專輯順序分述如下：
⑴「戀戀風塵」專輯部分：
上訴人主張該「戀戀風塵」專輯係其在75年時應訴外人侯孝賢導演之邀所做之配樂，當時已錄製12首，該專輯為上訴人自費錄製。82年時再增錄「信」、「雨水」、「無悔」三首，該三首歌曲均係上訴人與許景淳所譜曲，由上訴人彈奏吉他、許景淳唸詞，並在錄製「無悔」時由陳主惠負責大提琴伴奏，整個錄製過程與被上訴人毫無關聯，故其為該專輯中共15首歌曲之錄音著作權人。被上訴人則辯稱系爭專輯第1首至第7 首歌曲係由被上訴人索引公司聘請訴外人王明輝及陳揚為該專輯之前期製作及特約後製，並支付錄音費用，使該專輯呈現之「音響性」已不同，故該專輯係由訴外人索引公司原創取得，況依被上訴人索引公司與上訴人及訴外人許景淳所簽訂之「著作物使用合約書」約定，上訴人索引公司亦取得該專輯之錄音著作權，另系爭專輯第8首至第13首歌曲係被上訴人索引公司聘請訴外人朱孝天、吳念真作詞，並支付費用，而該專輯第14首至第15首歌曲係被上訴人索引公司企劃錄製，並支付訴外人許景淳演唱費用及陳主惠演奏大提琴費用云云。綜觀兩造上開陳述，可知本件兩造均不否認系爭專輯前12首歌曲係在75年間首次錄製完成，且系爭專輯於75年間錄製之目的係為應訴外人侯孝賢導演所需，依被上訴人就系爭專輯所提出之證據資料顯示，不論係支付訴外人吳念真、朱天文、陳主惠、許景淳、陳揚、比特公司等人之費用，其支付期間均在82年間，其中支付許景淳之費用單上尚且記載「唱三首，無悔、信、雨水」、支付陳主惠之憑單上記載「一首無悔」、支付吳念真、朱天文之憑單上記載「作詞費（信）」等字樣（以上參原審被證8-1），堪信被上訴人上開費用僅係針對82年新增之「無悔」、「信」、「雨水」三首歌曲，並未及於75年間所錄製之12首歌曲。而依被上訴人所述，其係將此三首歌曲送交訴外人王明輝及陳揚為該專輯之前期製作及特約後製，參酌被上訴人支付陳揚公司之錄音費時間在82年5月11日（參原審卷一第169頁），可知陳揚等人所為之後製作業，亦係針對上開三首歌曲，而不及於前述12歌曲。縱認陳揚等人係針對全部歌曲再為後製，然因後製之目的係對錄音著作之音質加以改善，並未改變原始錄音著作（即母帶）之曲風及意境，自不能因此即認為後製之行為已另行加入後製者之創意而另為獨立創作。而本件系爭專輯中嗣後所加入之三首歌曲，其詞曲著作之取得、演奏者、歌唱者及錄音室等費用既均係由被上訴人所支付，堪信就此增錄之三首曲目部分其錄音著作之完成係在被上訴人之監督及出資下完成，依當時著作權法第10條規定意旨，應由被上訴人就此三首新增錄音著作取得錄音著作權。然因被上訴人就上開三首新增曲目以外之12首歌曲並未參與製作，且其所支付之款項亦未包含上開12首原始曲目部分，前開12首曲目既係上訴人於75年間所完成之著作，且內容復由上訴人參與完成，自堪信系爭專輯中除上述三首新增曲目外，其餘12首曲目之錄音著作權為上訴人所有。況依系爭專輯封面顯示（參原審卷一第58頁），被上訴人水晶出版社僅係發行人，而製作、作曲、編曲等均為上訴人，顯然被上訴人就系爭專輯之完成及風格之走向並無決定之權限。至被上訴人復提出合約書，主張依約定系爭專輯之錄音著作權亦屬於被上訴人云云。惟查，被上訴人所指之合約書共有二份，其中一份係82年6 月1 日由上訴人、訴外人許景淳與被上訴人索引公司簽立（參原審卷一第108 頁），此份契約僅表示就系爭專輯之歌曲授權被上訴人代理、使用，並未約定由被上訴人取得系爭專輯之錄音著作權；另一份著作物使用合約書同樣係由上訴人、訴外人許景淳及被上訴人索引公司簽訂，該合約書第三條固約定乙方（即被上訴人索引公司）出資錄製本著作，甲方（即上訴人及訴外人許景淳）同意本著作之錄音權歸乙方所有（參原審卷二第229 頁、卷三第349 頁、本院卷第114 頁），然此份合約書並無簽約日期，亦無上訴人之簽章，是以上訴人與被上訴人之間就上開契約內容是否確有意思表示之合致，非無疑問，此份契約自無法作為系爭專輯錄音著作權歸屬之認定依據。而系爭專輯中前12首歌曲既係由上訴人主導錄製，自堪認為此12首歌曲之錄音著作權歸上訴人所有。是上訴人就系爭專輯部分請求確認所有歌曲之錄音著作權為其所有，在上開範圍內之主張應認為有理由，應予准許。至逾此範圍以外之主張，即屬無據，應予駁回。
⑵「甲○○現場作品Ⅰ」專輯部分：
系爭專輯歌曲全部乃上訴人於78年間應文化大學社團之邀，於現場邊彈邊唱自己所創作之歌曲，依上訴人所稱，其承租學校附近之錄音設備錄製，因當時被上訴人丙○○前來探班，上訴人乃委請其協助按鍵錄音，而租賃錄音設備及打燈光費用約15,000元均由其支付等語。而被上訴人亦不否認其確曾在現場協助按鍵錄音，惟表示既然上訴人係現場表演者，自無法兼顧操作錄音、混音及剪輯，亦未能就錄音表示意見，對該專輯即無原創性，就該錄音著作亦無法舉證證明其個人獨特巧思及精神作用之具體表現云云。經查，本件上訴人就系爭專輯無法提出確曾支付租賃錄音設備及燈光費用之單據，而系爭專輯內容係上訴人自彈自唱之現場演出作品，就理論上而言，其於現場演出時，當無法兼顧錄音設備之操作，而依系爭專輯封面記載（參原審卷一第59頁），除上訴人甲○○之外，被上訴人丙○○亦為製作人，且錄音工作亦記載為被上訴人丙○○，是可資質疑者，乃被上訴人既身為系爭專輯之製作人，且職司錄音工作，另一被上訴人水晶出版社甚且為發行人，則系爭現場錄製完成之錄音著作其著作權究歸何人所有？按此種現場演出之作品，著作權法名之為表演著作，上訴人既為現場演出者，就其現場演出之作品即表演著作固然為著作權人，且其就先前所創作之音樂著作為現場演出，同時具有公開演出之性質，惟其就他人將現場公開演出之內容或表演著作之內容為錄音錄影另生之創作，是否擁有著作權，非無疑問。如前所述，本件上訴人係應邀至文化大學為現場演出之活動，而被上訴人丙○○並未在受邀之列，依常理而言，丙○○當無可能僅因聽聞上訴人受邀演出即自行決定至現場設置錄音設備，並進行錄音工作。況現場演出之表演著作，倘未得表演著作人同意，任何人不得於現場進行錄音、錄影行為，否則即構成非法重製（著作權法第
3 條第1 項第5 款後段參照），而被上訴人倘非該現場演出之錄音工作負責人，則現場原訂負責錄音工作之人又何以願意將錄音工作交付被上訴人丙○○，而自負成敗？是上訴人主張丙○○僅係恰臨現場，幫忙按鍵而已云云，應係避重就輕之詞。而本件被上訴人既身為系爭專輯之製作人，且職司現場錄音工作，其對於現場收音情形如何，各音軌有無突發狀況等，自需充分掌握，始有可能將錄音內容完整收錄，而此部分工作，實非當時身在台上之上訴人所能兼顧。佐以系爭專輯完成後，即由被上訴人水晶出版社發行，足見上訴人與被上訴人之間確有相關約定，被上訴人始可將系爭專輯取走。是本件被上訴人既為系爭專輯之錄音兼製作人，其對於系爭專輯之錄音內容難謂毫無左右之權，而上訴人僅為系爭專輯之表演者，其對於表演內容之錄製工作既無法兼顧，自不能因其為主要表演者即謂除表演著作之外，就錄音著作部分亦擁有著作權，是其訴請確認系爭專輯之錄音著作權為其所有云云，自屬無稽，應予駁回。
⑶「甲○○現場作品Ⅱ」部分：
查系爭專輯歌曲共12首，全部係上訴人於80年間在淡江大學現場演唱時錄音完成，該錄音歌曲中除民謠外，全部均為上訴人所創作譜曲。依上訴人所稱，其當時係向訴外人敦煌樂器公司租音響設備，並由該公司之工作人員在上訴人定調下協助按鍵錄音，而該專輯歌曲之作詞者陳明瑜則同意將歌詞提供上訴人使用並錄製專輯。被上訴人則辯稱系爭現場作品之錄製乃丙○○之個人巧思與精神作用，是系爭專輯之錄音著作權仍歸丙○○所屬之被上訴人索引公司，且依原審被證2-4所示之契約書第9 條約定，被上訴人索引公司取得該專輯之錄音著作權。查系爭專輯乃上訴人於淡江大學現場表演時所錄製，有關錄音設備究係何人接洽付款，兩造均無法提出證據證明，而因系爭專輯乃上訴人現場演出之錄音，是以，所應探究者，乃上訴人於現場演出無法兼顧錄音工作時，究係何人負責系爭專輯之錄製工作？茲依系爭專輯封面記載，被上訴人丙○○乃系爭專輯之製作人及混音者，而上訴人則為演唱者及混音者（參原審卷一第60頁），以上訴人身為現場唯一之演唱者而言，系爭錄音著作既係在上訴人演出過程中同步錄音，則上訴人自無可能身兼錄音工作，而被上訴人丙○○身為製作人，負責系爭專輯錄音成敗，且又兼為混音工作，足見系爭錄音著作之內容乃係在被上訴人丙○○之監督及意志下完成。而上訴人於演唱現場所能負責者，僅其表演內容之完美呈現，對於錄音內容效果如何，顯難有置喙餘地。況依兩造於79年1 月18日曾簽訂合約書（參原審卷被證2-4 ），依該合約書第九條約定，於該合約內製作之專輯母帶國內外版權永久歸屬甲方（即索引公司），是系爭專輯之錄音著作權自屬索引公司所有。上訴人對於系爭契約最後一頁契約雙方簽署欄中所示之印文確為其所有一節並不爭執（參本院卷第130 頁），惟表示1992年被上訴人因報稅問題，曾要求上訴人提供印章，意指該契約可能係被上訴人偽造云云，然有關被上訴人是否涉有偽造文書一節，業經另案調查確認並無上訴人指涉情節（參原審卷一第314 頁，台灣高等法院八十六年度上訴字第三二七九號刑事判決），且該案中有關上訴人印文真正部分，並經法院送請憲兵司令部刑事技術支援中心鑑定無誤，是上訴人指稱系爭契約係偽造云云，自非可採。此外，被上訴人於原審復提出被證8-3 支付憑單等資料，證明其確曾支付上訴人及捷奏錄音事業有限公司錄音費用（參原審卷一第189 頁至第191 頁）。參酌系爭專輯封面確實載有捷奏錄音室等文字，堪信被上訴人所提上開單據確係為支付系爭專輯所為。茲綜合上述證據資料，堪信被上訴人丙○○及索引公司就系爭現場演出之專輯其錄音著作確有著作財產權，是上訴人請求確認系爭專輯之錄音著作權，即無理由，不應准許。
⑷「下午的一齣戲」專輯部分：
系爭專輯共有9 首歌曲，上訴人主張系爭專輯係其聘請訴外人林暐哲及李欣芸共同參與製作，部分歌詞則委請訴外人陳明瑜作詞供其使用，專輯歌曲中除「黑水溝」演奏曲係由訴外人林暐哲及李欣芸作曲外，其餘8 首歌曲均係上訴人自行作曲、演唱或口白，除陳明瑜之外，其已支付相關人等費用，其為系爭專輯之著作人，有臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第9251號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署85年度議字第1978號駁回再議處分書可資證明。被上訴人索引公司則辯稱系爭專輯所有歌曲係由其原創取得，蓋系爭專輯係在其企劃下完成，被上訴人亦已支付相關人士費用，再依原審被證2-3 所示之契約書第2 條約定，被上訴人索引公司亦已取得該專輯之錄音著作權。經查，有關系爭專輯相關費用之支付部分，上訴人提出訴外人陳中申出具之證明書，證明專輯中「唐山過台灣」、「紅目達仔」、「竹枝詞」、「童謠」四首歌曲係其應上訴人聘請為編曲及演奏，並已收取上訴人支付之款項（參上證1-3 ）；另提出由訴外人陳明瑜出具之聲明書，謂系爭專輯中「下午的一齣戲」、「新莊街」、「再會吧！北投」、「紅目達仔」四首歌曲之歌詞原係由其同意交上訴人使用，惟因上訴人未支付款項，其乃因此將其歌詞之著作權授權被上訴人索引公司，並授權索引公司對上訴人追訴等語（參上證1-4 ）。而被上訴人索引公司就系爭專輯部分則提出其支付演出者即訴外人李欣芸鋼琴費用（參原審卷一第40、42頁）、小朋友合聲及錄音室費用（參原審卷二第40頁），支付弦樂重奏費用（參原審卷二第40頁）、支付訴外人林暐哲演奏吉他費用及錄音室費用（參原審卷二第41、42頁），支付訴外人陳中申國樂演奏費用及錄音室費用（參原審卷二第41頁、原審卷一第199 頁），支付黃荻演奏豎笛費用（參原審卷二第39頁）、訴外人李守信演奏鼓費用（參原審卷二第43頁）及系爭專輯之錄音費用（參原審卷一第199 頁），是依當時著作權法第10條規定，被上訴人索引公司乃出資取得系爭專輯之錄音著作權，且依兩造所簽訂之被上訴人提出被證2-3 所示之契約書第2 條約定，被上訴人索引公司取得該專輯之錄音著作權。茲先就被上訴人所提出之支付徐崇憲即錄音室費用單據記載，被上訴人係支付531,650予徐崇憲（原審卷一第199 頁），該支付憑單上載「風行音樂有限公司甲○○下午的一齣戲錄音費用」，是依被上訴人所述意旨，該憑單係為證明系爭專輯之錄音及相關費用均係由被上訴人所支付並掌控。而證人徐崇憲於原審審理時曾到場證稱：關於「下午的一齣戲」、「春雨」、「北管驚奇」、「戲夢人生」、「配樂勿語」有些為其本人負責錄製，有些是其員工錄製，有些是借場地由外人錄製。原告（即上訴人）為該專輯之製作人，錄音時原告有在場，其擔任製作人的工作是綜管全場，包括找何人演奏、使用何種樂器。錄製時專輯製作人或唱片公司員工都會來訂時間，不記得實際上是誰來接洽。何人支付錄音費不記得，有時候直接向唱片公司領，有時候由製作人代付，只要收到錢就不管何人支付，錄音室必須對唱片公司及製作人負責。被告（即被上訴人索引公司）所提出之支付憑單，由其簽字部分確實有收受。其不會去管錄音版權之歸屬等語（見原審卷二96年10月22日言詞辯論筆錄，第132 頁背面至第134 頁）。上訴人對於被上訴人確有支付麗風錄音室費用一節並不否認（參本院卷第199 頁），是綜觀上開證據資料，堪信本件被上訴人確有支付系爭專輯之錄音費用無誤。再依上訴人與被上訴人索引公司所簽訂之唱片合約書（參原審卷一第114 頁）第二條所載：「本合約有效期間（即78年4 月11日至81年4 月11日），乙方（即上訴人）至少應為甲方錄製3 張國台語唱片（含CD、卡帶）。」，可知不論上訴人如何尋覓樂手、歌手以錄製系爭專輯，其目的應係為履行系爭契約，而其完成系爭專輯之時間在79年間，明顯係在系爭契約有效期間內，自屬履行契約之行為。其次，再就系爭專輯封面記載內容觀之，系爭專輯明載「監製」為索引有聲出版有限公司（參原審卷一第67頁），依81年6 月10日、7 月6 日修正公佈之著作權法第10條第1 項規定意旨，可知系爭專輯既明示係在被上訴人索引公司監製下完成，則有關系爭專輯即錄音著作之風格走向等，自係由被上訴人索引公司決定，綜觀上述證據資料，被上訴人索引公司既支付系爭專輯主要費用，並負責系爭專輯之風格走向，系爭專輯之錄音著作權人自應認為係被上訴人索引公司。至上訴人雖表示其亦有支付若干費用，而被上訴人所支付之上開費用僅係代上訴人支付云云。惟查，上訴人與被上訴人間既有簽訂系爭契約，而依系爭契約上訴人係受聘於被上訴人，則上訴人縱有支付部分款項，亦係其為履行契約義務所為之行為，不能因此即認為取代出資人而為系爭專輯錄音著作之所有人。況依系爭契約第二條約定，上訴人係「為」被上訴人錄製專輯，而非為自己錄製專輯後再交予被上訴人發行，是上訴人上開主張，並不可採。其請求確認系爭專輯錄音著作權為其所有云云，即無理由，應予駁回。
⑸「潘麗麗－春雨」專輯部分：
系爭專輯共計11首歌曲，分別由上訴人、陳明瑜、吳俊霖、路寒袖、劉輝雄、許常德及黃靜雅等人作詞，由上訴人、吳俊霖、呂禎晃、吳旭文及黃靜雅等人作曲，而編曲則為余大豪及尤景仰等人。上訴人主張系爭專輯其已取得上開人等同意使用上開詞曲於系爭專輯，並於81年間找歌手潘麗麗演唱，上訴人則為合聲者，至其他演奏者亦由上訴人安排。被上訴人則辯稱系爭專輯中歌曲係由被上訴人索引公司原創取得，且在被上訴人主導企劃下完成，此外，被上訴人索引公司已支付麗風錄音室費用（參原審卷一第217 頁），支付訴外人余大豪編曲費用（參原審卷二第28頁）、訴外人尤景仰編曲費用（參原審卷二第125 頁），支付Keith 編曲費用（參原審卷二第29頁），支付訴外人許常德作詞費用及訴外人吳旭文作詞費用（參原審卷二第30頁），已支付訴外人林欽群編曲費用及訴外人黃靜雅詞曲費用（參原審卷二第30頁），，依當時著作權法第10條規定，被上訴人索引公司業因出資取得系爭專輯之錄音著作權，依被上訴人與上訴人所簽訂之合約書第9 條約定，被上訴人索引公司亦已取得該專輯之錄音著作權等語（參原審卷一第212 頁）。經查，系爭專輯封面明載製作為被上訴人索引公司，發行為被上訴人水晶出版社（參原審卷一第62頁、第68頁），雖上訴人主張被上訴人索引公司未被授權製作，水晶出版社未被授權發行云云，惟倘被上訴人未被授權從事製作、發行等行為，何以上訴人於被上訴人所發行之專輯上為上述記載時，並未為任何權利之主張，任令系爭專輯上市發行？又本件兩造於80年4 月10日簽訂合約書，合約開宗明義明載「立定潘麗麗單張專輯（專輯名未定）......」，合約書第9 條復寫明該合約內製作之專輯母帶國內外版權永久歸屬甲方（即被上訴人索引公司），其中用詞雖為「版權」，惟參酌上揭說明，此「版權」實乃「著作權」之謂，即均為Copyright ，僅用詞一為日語，一為中文之差。是上訴人既同意將系爭專輯著作權永久讓與被上訴人索引公司，而索引公司復曾支付上開費用，且依約取得母帶後發行上市，足見上訴人確曾因履行系爭契約緣故而交付系爭專輯母帶予被上訴人發行，否則上訴人豈有縱容系爭專輯上市之理？而上訴人縱然確曾支付部分費用，依系爭契約第五條約定，亦屬履行契約義務之行為，尚難因此即否認系爭專輯著作權永久讓與被上訴人索引公司之事實，是本件系爭「潘麗麗－春雨」專輯之錄音著作權應認為屬被上訴人索引公司所有，殆無疑義。上訴人此部分之請求，自無理由，應予駁回。
⑹「北管驚奇」專輯部分：
系爭專輯內之如附件一所示之5 首歌曲均為演奏曲，而上開歌曲復為上訴人所譜作，上訴人主張上開曲目係在訴外人尤景仰家中之錄音室以DAT 錄製完成云云。被上訴人索引公司則辯稱系爭專輯係由被上訴人企劃主導完成，其已支付錄音費用予雅弦錄音室（參原審卷一第251 頁至第254 頁），且依兩造所簽訂之合約書第2 條約定，被上訴人索引公司亦已取得系爭專輯之錄音著作權等語。經查，系爭專輯於公開發行上市時，固於封面記載製作人陳中申、甲○○、尤景仰等人，惟發行人部分則記載被上訴人水晶出版社（參原審卷一第63頁），雖上訴人主張並未授權水晶出版社發行云云，惟倘此說為真，何以上訴人任令該專輯發行上市？且若非上訴人交付母帶予被上訴人索引公司，再由水晶出版社發行，則水晶出版社何以得以發行，而上訴人又何以未取回自行發行？由是可知，上訴人與被上訴人索引公司間確有簽訂合約書約定彼此權利義務。而依兩造所簽訂之合約書第一段所述，上訴人將其享有著作財產權之「主題」、「主題變奏」、「過場」、「戲舞」、「舊帚」等五首音樂著作物授權索引公司收錄於「北管驚奇」之有聲出版品合輯，另第二條約定乙方（即索引公司）出資錄製本著作，甲方（即上訴人）同意本著作之錄音權歸乙方所有（參原審卷一第120 頁）。是參照上開合約約定內容，以及上述被上訴人出資、發行情形，可知本件上訴人確係因履行契約而將上開錄音著作交付被上訴人索引公司。而系爭專輯第9 首歌曲「五仙」部分，亦由詞曲作者訴外人陳中申與被上訴人索引公司簽約授權被上訴人使用，且約定被上訴人所收錄製作之系爭錄音著作其錄音著作權歸索引公司所有（參原審卷二第110 頁），是就系爭專輯「主題」、「主題變奏」、「過場」、「戲舞」、「五仙」等歌曲錄音著作而言，其權利人當為被上訴人索引公司，上訴人上開主張，自無理由。
⑺「戲夢人生」專輯部分：
上訴人主張系爭專輯第2 、5 、11首（即「二弦變奏一」、「港邊惜別變奏一」、「二弦變奏二」三首歌曲）均為演奏曲，故無作詞者，其中之「二弦變奏一」及「二弦變奏二」為其作曲，而「港邊惜別變奏一」則係訴外人吳成家作曲，惟其已取得其口頭同意使用並錄製專輯，上開三首演奏曲均係由其彈吉他、搭配訴外人尤景仰合成樂器而成，其並付費予訴外人尤景仰於其錄音室完成DEMO（初帶）後，再至麗風錄音室混音，其取得母帶後，隨即交予訴外人侯孝賢，供其挑選使用至其「戲夢人生」之電影，另依臺灣高等法院檢察署85年度議字第1978號處分書，可知被上訴人就「戲夢人生」專輯並無出資之證明云云。被上訴人則以系爭專輯第2 、
5 、11首歌曲係侯孝賢電影社委託被上訴人索引公司製作配樂，由被上訴人原創取得該專輯之錄音著作權，再依雙方所簽訂之契約書第三條約定，被上訴人索引公司取得該專輯上開歌曲之錄音著作權等語為辯。經查，本件被上訴人並不否認其確未曾為系爭專輯支付任何費用，雖其提出與訴外人侯孝賢簽訂之合約書（參原審卷二第101 頁），惟上開合約書無法證明系爭專輯確係由被上訴人所製作，僅能證明侯孝賢委託被上訴人索引公司作曲與製作電影「戲夢人生」所需之配樂。至被上訴人所提出之著作物使用合約書，其簽約人為上訴人及被上訴人索引公司（參原審卷一第123 頁），依上開合約書前言所載，上訴人同意就包含「二弦變奏一」、「港邊惜別變奏一」、「二弦變奏二」三首歌曲在內之6 首歌曲授權索引公司收錄於「戲夢人生」專輯中，上訴人雖否認系爭契約之真正，惟該合約書上有關上訴人之印文與上述其他契約中所呈現之印文均相同，倘上訴人未曾與索引公司簽有上開合約書，則何以系爭專輯之封面明載監製為被上訴人水晶出版社？換言之，倘系爭專輯與被上訴人索引公司或水晶出版社無關，上訴人何以容忍系爭專輯為上列內容之記載？又系爭專輯中同時載明電影原聲帶製作為上訴人、詹宏達、TOMOMOTO等三人，顯然被上訴人亦不否認上訴人確為系爭專輯中上述三首歌曲原聲帶之製作人。而上訴人所製作之歌曲既僅有上列三首，對於專輯中其餘他人製作之歌曲何以能同時收錄於系爭專輯中，其並無決定之權，則就系爭專輯之發行，對照被上訴人與訴外人侯孝賢所簽訂之合約書內容，堪信被上訴人確曾因與侯孝賢簽訂上開合約書緣故，進而收錄不同作曲者之作品，製作系爭「戲夢人生」專輯。而被上訴人為收錄上訴人上揭三首歌曲，乃與上訴人簽訂上開合約書，是依雙方合約書第三條約定，系爭專輯之錄音著作權既歸乙方即被上訴人索引公司所有，則上訴人請求確認系爭專輯中上開三首歌曲之錄音著作權為上訴人所有云云，即屬無據，不應准許。
⑻「配樂勿語」專輯部分：
系爭專輯共有9首歌曲，前六首均為演奏曲，無作詞者。上訴人主張前三首係其作曲，其中「中華汽車廣告配樂」二首歌曲由其付費委請訴外人尤景仰編曲，並於尤景仰錄音室完成DEMO（初帶）後，再至麗風錄音室錄音及混音，其於付費予訴外人徐崇憲後取得母帶，另第3首歌曲「作伴洗之變奏」原係為「戲夢人生」電影所為之配樂，然嗣後未收錄該專輯中，至後三首「畫像」、「做愛」及「醫院」則係其為訴外人黃玉珊之電影「牡丹鳥」所作之配樂，其並付款委請訴外人林暐哲及李欣芸協助作曲，並於訴外人林暐哲之錄音室錄製成DAT（小母帶），其後將三捲母帶交付被上訴人後製發行云云。被上訴人索引公司則以依兩造所簽訂之合約，被上訴人乃為系爭專輯第1 首歌曲之錄音著作權人，而第2 首歌曲係被上訴人企劃主導所完成，至第3 首歌曲則係被上訴人企劃並付款之「戲夢人生」電影配樂，另系爭專輯第4 首至第6 首歌曲係被上訴人企劃主導所完成之錄音著作物，並均已支付相關費用等語為辯。經查，本件上訴人並不否認其於完成系爭專輯之六首歌曲母帶後，即將母帶交付被上訴人後製發行，可資質疑者，乃上訴人倘與被上訴人間毫無任何契約約定，上訴人何以交付系爭六首歌曲予被上訴人發行？又系爭專輯中所收錄之歌曲不止上訴人所交付之上揭六首，而依系爭專輯封面所載，發行人乃被上訴人水晶出版社（參原審卷一第65頁），其中尚且記載○& ○CRYSTAL RECORDS字樣，顯然系爭專輯對外表彰之著作權人即為被上訴人水晶出版社，若被上訴人水晶出版社、索引公司與上訴人或其他音樂著作權人之間未有任何契約約定，被上訴人又何以敢於系爭專輯封面為如上標示？上訴人又何以在系爭專輯發行後均未為任何權利之主張？而參酌上訴人與被上訴人所簽訂之著作權代理合約書（參原審卷一第129 頁），雙方約定上訴人將其製作之上揭6 首歌曲交付被上訴人收錄於系爭專輯中，系爭專輯之錄音著作權歸被上訴人所有等語，益證本件系爭專輯之錄音著作權確屬被上訴人所有，雖上訴人主張系爭合約書其並未簽名云云，然倘雙方間並無系爭契約內容之意思表示合致，則上訴人何以交付母帶予被上訴人？被上訴人水晶公司又何以敢在系爭專輯封面上標示其為發行人及著作權人？足見上訴人上開主張並非可採，是上訴人訴請確認系爭專輯上揭6 首歌曲之錄音著作權為其所有云云，顯無理由。
⑼「戲螞蟻」專輯部分：
系爭專輯計有13首歌曲，上訴人主張其就附件一專輯九所示之歌曲享有錄音著作權，其中編號第2、9、10、13首為演奏曲，係其付費委請訴外人林暐哲及李欣芸協助作曲，其餘5首為古調，係由訴外人簡遠信演唱，並由伊親自或找人使用合成樂器、電吉他搭配演奏，再於訴外人林暐哲錄音室混音錄製完成DAT （小母帶）等語。被上訴人則以系爭專輯第1、3 、7 、12首歌曲係經訴外人簡遠信授權使用「新都馬調」之文字著作，已由被上訴人索引公司取得上開歌曲之錄音著作，其並已支付訴外人林暐哲及李欣芸演奏費用，另第2、6 、9 、10、13首歌曲，其亦已支付訴外人林暐哲與李欣芸演奏費用及錄音費用，依當時著作權法第10條規定，其已因出資取得該專輯上開歌曲之錄音著作權云云置辯。查系爭專輯封面記載發行人乃被上訴人水晶出版社（參原審卷一第
66 頁 ），另記載「所有創作，編曲、製作均由甲○○、李欣芸、林暐哲、簡遠信負責」，錄音則記載為「金宏錄音室」，是依上開記載，顯然被上訴人水晶出版社僅係從事發行之業務，並未參與系爭專輯之製作，此參酌兩造間所簽訂之發行合約書第三條約定「上述音樂著作物之錄音權屬甲方（即上訴人）所有....」( 參原審卷一第132 頁) 等語，堪信本件系爭專輯上開歌曲之錄音著作權乃歸上訴人所有，被上訴人僅係單純代為發行而已，而被上訴人對於系爭專輯之製作，其究竟參與哪些階段之工作、支付何種費用等均未提出任何證據資料供本院佐參，是本院參酌上開證據資料，自堪信本件上訴人乃為系爭專輯上開歌曲之錄音著作權人，其訴請確認此部分權利，自屬有據，應予准許。
㈡關於原告是否有權終止專輯之發行之授權合約部分：
上訴人主張其前曾授權被上訴人使用其創作之詞曲及發行系爭錄音作品，惟因被上訴人未能依約支付權利金，雖迭經催討並於83年3月18日發函要求被上訴人於83年3月24日出面協商，並催告給付，惟逾一星期，仍未獲付，其因此已於83年4月1日委由律師致函被上訴人終止一切授權關係，該律師函並已於83年4月2日合法送達被上訴人，業已發生終止之效力。退萬步言，如對上開終止之生效仍有疑慮，則上訴人前亦以準備㈡狀之送達，通知被上訴人須於收受後10日內提出與本件訴之聲明第一項有關之79首歌曲之銷售計算表並支付權利金（版稅）予上訴人，否則即終止雙方一切授權關係。被上訴人迄今已逾期仍未提出及給付，上訴人並以本書狀為終止雙方授權關係之意思表示，請求確認兩造對於附表二所示專輯發行之授權契約不存在云云。經查：
⒈本件上訴人前於83年3月18日委請連一鴻律師寄送之律師函
中，以被上訴人索引公司、水晶出版社未經其同意擅自使用其所著作之詞、曲或編曲發行唱片或製作後交其他唱片公司發行，已嚴重侵害其權益並違反著作權法，並侵占廠商所支付之詞曲費且有向著作權人協會冒領詞曲使用費之情事，要求索引公司、水晶出版社定期與之協商解決著作權問題（見原審卷二第173頁）。旋於同年4月1日再以律師函表示：兩造於83年3月24日所商談善後處理不歡而散，而無結果，故通知索引公司、水晶出版社文到後，不得再使用或發行有關上訴人之著作（若被上訴人認有權製作、發行，上訴人亦一併終止之。）等情（見原審卷一第31、32頁）。然上訴人委請律師在83年4月1日所寄發主張向索引公司、水晶出版社為終止契約之律師函中，並未具體說明其終止權之「法律依據」，且其主張終止契約之理由並非被上訴人未給付重製、發行之權利金，而係指訴被上訴人有侵權行為，而上訴人於本件起訴時卻以被上訴人未依約給付權利金，主張兩造間所有契約已依該存證信函終止云云，顯與事實不符。且上訴人亦未能證明索引公司、水晶出版社有未經上訴人同意而擅自製作發行上訴人所著作之詞、曲或編曲之情事，蓋系爭九張專輯中之歌曲，其錄音著作權之歸屬縱非盡屬被上訴人，然被上訴人並非毫無發行之權，此依雙方簽訂之上開契約，以及上訴人於錄製完成後確有交付母帶予被上訴人之行為，均足見被上訴人確有發行系爭專輯之權，僅非全部享有錄音著作權爾，否則上訴人豈有在上開專輯發行後遲遲未予處理之可能。是本件被上訴人既有發行上開專輯之權利，上訴人自不得遽以被上訴人之發行行為係侵權行為主張終止契約。
⒉上訴人復以準備㈡狀通知被上訴人須於收受後10日內提出與
本件訴之聲明第一項有關之85首歌曲（於本院已減縮為79首）之銷售計算表並支付權利金（版稅）予上訴人，否則即終止雙方一切授權關係，被上訴人逾期並未提出，故亦有權終止兩造間之授權合約云云。惟查，上訴人並非全部所有專輯之錄音著作權人，業經說明如上（參附表三所示），是縱認被上訴人就其擁有錄音著作權之專輯再為發行，亦無所謂侵害上訴人著作權或不當得利之情形，換言之，被上訴人係在實施自己之錄音著作權權利，而被上訴人此一權利於契約簽訂後，錄製各專輯時即已因其參與製作而原始取得，此一權利與上訴人之音樂著作權不同，被上訴人於日後發行其享有錄音著作權之專輯時，對於其利用上訴人之詞曲音樂著作部分是否另應支付款項，與被上訴人是否有權發行其擁有錄音著作權之專輯乃不同二事，是縱使上訴人主張以準備㈡狀繕本之送達做為終止其與被上訴人間契約關係之通知，就被上訴人具有錄音著作權之專輯部分，即屬無據。至上訴人對於被上訴人所發行之錄音著作其中使用上訴人音樂著作部分是否欲繼續收取費用，乃其權利行使事項，無所謂終止問題。至「戀戀風塵」及「戲螞蟻」專輯部分，上訴人雖就其中大部分歌曲擁有錄音著作權，惟此二專輯簽約發行之時間，其中「戀戀風塵」部分約定契約有效期間自82年6 月1 日起至
86 年5月31日止（契約第九條）；而「戲螞蟻」部分則約定上訴人對被上訴人索引公司之後續發行授權期限自補約日起兩年，期滿後雙方另定合約或延約（契約第二條），查「戲螞蟻」發行合約書係在83年1 月13日簽訂，上訴人對於雙方是否曾在續約或延約一節並未提出任何證據資料供本院佐參，而上訴人提出準備㈡狀至法院之時間係在96年8 月7 日，其書狀中自陳「自行將繕本送對造」，縱認其繕本送達被上訴人之時間較書狀送達法院之時間晚，亦均在96年8 月之後，斯時雙方所簽訂之契約關係早已屆期而終止，上訴人既無法證明其與被上訴人於契約屆期終止後，復有續約或延約行為，則上訴人再以書狀之送達主張終止契約，顯然無據。是上訴人上開主張，即屬無據，應予駁回。
㈢關於上訴人得是否得依據侵權行為、不當得利或契約之關係
訴請被上訴人給付如其聲明第㈣項所示金額，並訴請被告刊登本件判決主文部分（上訴聲明第㈤項）：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。著作權第88條第1 項定有明文。復按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。上訴人主張，其自83年4 月2 日起被上訴人已收受上訴人於4 月1日委由律師終止一切授權關係之函件，故被上訴人不得再擅自製作、發行、銷售含有上訴人錄音著作權之專輯唱片、錄音帶、光碟等等，否則，均屬侵害上訴人之著作權，造成上訴人商業利益之損害，獲有不當利益，是上訴人自得依著作權法第88條以及不當得利法則，訴請賠償等情。就上訴人不具有錄音著作權專輯部分，上訴人既非為錄音著作之著作權人，被上訴人即便有重製、發行系爭錄音著作，亦不構成侵害上訴人「錄音著作權」之行為。至上訴人具有錄音著作權部分，被上訴人所以發行該部分專輯，係基於雙方之契約關係，上訴人既無法證明被上訴人晚近仍有繼續發行該部分專輯之行為，而其所提出之證據資料，復均為契約關係存續中所發行之專輯，自不能因此認為被上訴人於契約有效期間內之發行行為屬侵權行為或不當得利行為。而就上訴人擁有錄音著作權之「戀戀風塵」專輯部分歌曲及「戲螞蟻」專輯部分，上訴人主張被上訴人並未依約給付版稅，是以主張依契約請求依每首15,000元計算費用云云。惟上訴人既主張依契約請求，則對於其所主張每首15,000元計算之依據為何，未見其舉證證明。縱認其授權他人使用錄音著作之行情即為此數，依此計算之結果，上訴人得請求之金額合計為315,000元（@NT$15,000×21首歌曲），惟被上訴人曾代上訴人支付訴外人陳明瑜欠款202,346 元（參原審卷二第231 頁、第23
2 頁），借款予上訴人200,000 元（參原審卷二第222 頁），兩者金額已達402,346 元，遑論其他代付或預支之款項，而就此部分金額被上訴人主張抵銷，經核與民法第334 條規定尚無不符，是上訴人此部分請求，亦無理由，應予駁回。⒉上訴人復請求命被上訴人乙○○、丙○○及索引有聲出版有
限公司應依70 ：33 ：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cmX17.5cm 之版面上刊登本件判決主文（附表一所示曲名）一日云云。惟查，本件上訴人並非如附表一所示所有錄音著作之著作權人，業如前述，而上訴人對於被上訴人於契約約定期間屆滿後，是否尚有發行上訴人擁有錄音著作權之著作，亦無法證明，本院審酌就其擁有錄音著作權之歌曲部分，業經釐清如上，被上訴人既無另為發行行為，自無再命其登報之必要，是上訴人此部分之請求亦無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件上訴人既非所有專輯錄音著作之權利人，其請求判命：㈠原判決廢棄。㈡確認「戀戀風塵電影原聲帶」、「甲○○現場作品Ⅰ」、「甲○○現場作品Ⅱ」、「下午的一齣戲」、「潘麗麗－春雨」、「北管驚奇」、「戲夢人生電影原聲帶」、「配樂勿語」及「戲螞蟻」等9 張專輯中共79首歌曲（詳如附表一）之錄音著作權為上訴人所有。㈢確認上訴人對被上訴人如附表二所示專輯之發行等授權關係不存在。㈣被上訴人應給付上訴人之金額如下：⒈被上訴人乙○○即水晶有聲出版社應給付上訴人39萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被上訴人索引有聲出版有限公司應給付上訴人135,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人乙○○即水晶有聲出版社及丙○○應連帶給付上訴人495,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋被上訴人乙○○即水晶有聲出版社及索引有聲出版有限公司應連帶給付上訴人165,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被上訴人乙○○、丙○○及索引公司應依70：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cm×17.5cm之版面上刊登本件判決主文（含附表一所示曲名）一日。其中就如附表三所示錄音著作部分，上訴人上開聲明第㈡項之主張為有理由，應予准許，逾此範圍以外之主張，即失所據，應予駁回。原審判決駁回上訴人之請求，固非無據，惟就如附表三所示錄音著作部分，原審未審酌雙方契約約定真意，即率爾依被上訴人之抗辯及所謂錄音特性之理由駁回上訴人之請求，自有未洽。至上訴人其餘敗訴部分，上訴人仍執陳詞以為主張，亦有未合。爰就如附表三所示錄音著作部分廢棄原判決，另為判決如主文第二項所示，並駁回上訴人其餘上訴。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、上訴人就上訴聲明第四項陳明願供擔保，請准宣告假執行。惟上訴人上開部分之請求既因無理由而經本院駁回上訴在案，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 邱于婷