智慧財產法院民事判決
98年度民公訴字第1號原 告 海貝絲國際有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 江來盛律師被 告 聯合報股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沙慧貞律師
參 加 人 生達化學製藥股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 許世烜律師上列當事人間請求公平交易法損害賠償等事件，本院於中華民國98年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第7款分別定有明文。查原告原起訴請求㈠被告應給付原告新臺幣（下同）3,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告應負擔費用將判決書全文（事實欄除外），以「五全批」規格刊載於中國時報、聯合報、自由時報第1 版各1 日（見臺中地院卷第1 頁）。
嗣於98年1 月14日減縮第2 項聲明為被告應負擔費用將判決書全文（事實欄除外），以「十半版」規格刊載於中國時報、聯合報全國版各1 日。嗣於同年4 月1 日當庭減縮其假執行之聲明係針對訴之聲明第1 項（見本院卷第48頁）。復於同年4 月13日當庭減縮第2 項聲明為被告應負擔費用，將本件最後事實審判決之法院名稱、當事人欄、案號、案由、主文欄，以7 公分乘以15公分之規格，刊載於中國時報第1 版
1 日，經被告當庭同意（見本院卷第69頁），依首揭規定，自應予准許。
二、原告聲明求為判決：㈠被告應給付原告3,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈡被告應負擔費用，將本件最後事實審判決之法院名稱、當事人欄、案號、案由、主文欄，以7 公分乘以15公分之規格，刊載於中國時報第1 版1 日。㈢訴之聲明第1 項，願供擔保請准宣告假執行。並主張：
㈠原告得依公平交易法第31條、第32條第2 項、民法第184 條第1 項前段過失規定，請求被告賠償3,000,000 元：
⒈原告係加拿大肯拿市山羊奶肌膚保養產品股份有限公司（
下稱肯拿士公司）在臺唯一合法授權銷售之代理商，被告未經原告之授權或同意，迭次以聯合報元氣樂活購物館之名義，大量以廣告夾報之方式，刊登擅自使用原告獨家代理認證商標之標誌於其夾報之廣告上，範圍涵蓋臺中地區、彰化、高雄、花蓮等，並在臺中地區以DM方式刊登獨家代理認證商標之標誌。
⒉商品是否經原廠授權經銷代理，常為影響消費者決定購買
與否之重要因素。原告為系爭CANUS 產品在臺灣之唯一代理商，而被告明知其僅係平行輸入系爭CANUS 產品並非代理商，卻在其夾報之廣告中刊登系爭產品圖片，標示CERTIFIED DISTRIUTOR IN TWIWAN CANUS獨家授權之字樣，藉以銷售原告所代理之加拿大肯拿士（CANUS ）山羊奶保養品系列商品，以積極行為企圖混淆消費者誤以為被告亦係合法授權或取得代理銷售之權，即故意「搭便車行為」，有違商業競爭倫理，並使交易相對人對於商品來源產生混淆，對於獲原廠獨家授權之原告公司市場上效能競爭即有影響，亦違反消費者保護法第22條規定，而違反公平交易法第24條規定。
⒊依98年5 月4 日證人之證詞可知，被告在系爭廣告及DM中
，均載為主辦單位，協辦單位為參加人。復依證人所言，消費者看到前揭廣告、DM時，如要訂購系爭產品，消費者均係打電話予被告洽購，被告再向參加人下訂單，而消費者再將款項匯至被告所提供在廣告或DM上之付款帳戶，故被告就系爭產品之銷售係居於主辦之地位，且消費者貨款均是匯款至被告公司之帳戶，被告聲稱分社獨立與參加人合作宣傳廣告及DM，並販售系爭產品，DM或廣告均由參加人提供云云，應屬卸責之詞。
⒋廣告中有載明系爭「CERTIFIED DISTRIUTOR IN TWIWAN
CANUS 」等文字，參加人謂看不到原告所稱上開表彰總代理認證商標之標誌，為避重就輕之詞。
⒌被告利用原告苦心所建立之品牌形象及消費者對該品牌之
信賴與忠誠度，從中牟取利益之行為，已嚴重妨礙市場機能。爰依民法第184 條第1 項前段過失及公平交易法第31條、第32條第2 項規定，請求被告損害賠償。本件可以類推適用商標法之損害賠償計算方式，初步估計造成市場收益之短少至少有3,000,000 元。
㈡被告違反公平交易法第24條規定，原告自得依同法第34條規定，請求被告將判決之內容登載於新聞紙。
三、被告聲明求為判決：㈠原告之訴及其假執行之聲請駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。並抗辯：
㈠被告刊登系爭產品圖片，並無侵害原告任何權利，更無違反公平交易法第24條規定：
⒈夾報廣告上所販售之系爭CANUS 商品，係由參加人向系爭
CANUS 商品之原產地生產製造廠商肯拿士公司直接購買後，以原裝方式進口，復在廣告上標明係「平行輸入」之真品，於被告之銷售通路上進行販售，並無任何仿冒之行為。
⒉被告與參加人合作，由參加人提供商品及廣告所需之圖樣
，刊登於廣告，進行販售，且參加人向被告保證絕無侵害他人權利之情事，被告信賴參加人所提供之商品為真品，且所提供使用之廣告圖片係按照「真品」拍攝，既非仿冒，又無任何修改，要與侵害商標毫無關聯，自無違反公平交易法第24條之行為。
㈡就被告與其分社關係，分社實為獨立營運之「個體戶」，以
承攬或委任方式，承接合作報業之派報業務。分社進行洽商時，亦經參加人保證其系爭商品在內之各類「真品平行輸入」之商品，一切販售與商品完宣廣告之圖樣，絕無侵害他人權利。本於信賴參加人之保證，分社於接獲參加人之DM，確認已於明顯處載有「真品平行輸入」之字樣，應已完成必要之注意義務。又原告97年9 月10日97年度勝律字第091001號函表明有侵害其權益時，被告已知會分社，並通知參加人，並請參加停止夾報及販售商品業務。
㈢原告並未證明其係肯拿士公司在臺唯一合法授權銷售之代理
商，且起訴狀所附之證物，無法查明是否為合法登記取得商標權之文件，又原告陳稱應依商標法第61條、第66條等規定，計算原告所受之財產損害，另依同法第66條、第68條既民法第195 條規定計算非財產商損害云云。然本件係「真品」，並非「仿冒」，何有侵害商標之情事存在？自無爰用或類推適用商標法損害賠償計算方式之處。
四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠參加人係進口「真品」販賣，夾報廣告刊物上有註明「真品
平行輸入」，則並無任何仿冒行為或有任何欺罔消費大眾，使消費大眾誤以為係獨家代理商所進口商品。而參加人提供予被告之廣告圖片，係拍攝真品，即非仿冒，又無修改，且廣告圖片中並無「CERTIFIED DISTRIBUTOR IN TAIWAN CANU
S 」等文字，任何一般消費大眾拿起廣告刊物，均可一眼看出係「真品平行輸入」商品，看不到原告所稱上開表彰總代理認證商標之標誌，消費大眾應無誤認之虞。故參加人顯無以積極行為企圖使消費者誤認為所銷售之產品係代理商所進口的商品之故意「搭便車行為」。
㈡公平交易法第24條之「足以影響交易秩序」之調查及判斷，
似應由主管機關公平交易委員會判斷為宜。又既然「真品平行輸入」之行為，不違反公平交易法第20條規定，即應推認販賣平行輸入之真品，不具不法性，應難認有民法第184 條侵權行為可言。
五、經查系爭廣告及DM係由參加人為經由被告之銷售通路銷售系爭CANUS 產品，提供商品及圖樣後製作刊登，以夾報方式將系爭廣告及DM發送予訂報客戶，此有廣告及DM附卷可稽（見外放證物袋），復為兩造及參加人所不爭執，自堪信為真實。
六、本件爭點經兩造協議簡化如下：（見本院卷第71頁）㈠原告得否依公平交易法第31條、第32條第2 項、民法第184
條第1 項前段過失規定，請求被告賠償3,000,000 元？⒈被告將刊登系爭產品圖片，侵害原告何種權利？⒉被告將刊登系爭產品圖片，有無違反公平交易法第24條規
定？⒊原告因被告之行為受有何損害？⒋原告得請求損害賠償之範圍？㈡原告得否依公平交易法第34條規定，請求被告刊登判決書？
七、得心證之理由：㈠
⒈按除公平交易法另有規定者外，事業不得為足以影響交易
秩序之欺罔或顯失公平之行為；又事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，同法第24條、第31條分別定有明文。
⒉公平交易法第24條規定，係不公平競爭行為之概括規定，
而此項規定之重點在於禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。而是否足以影響交易秩序，則應以其行為是否妨礙事業相互間自由競爭，及是否足使交易相對人因而作對行為人有利之選擇作為判斷原則。
又所謂欺罔或顯失公平，係自市場上效能競爭之觀點出發，係指事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反「效能競爭」本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，例如攀附他人商譽、襲用他人著名之商品或服務表徵等不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為（最高行政法院94年度判字第1454號、95年度判字第444 號判決參照）。
⒊消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容
之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」⒋因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。又侵害權利行為之成立，係以構成要件該當行為（侵害他人權利，致他人受有損害）及具備不法性或違法性、故意或過失為前提，前者為客觀歸責要件，後者為主觀歸責要件。所謂違法性，依其性質區分為結果不法說及行為不法說。學者及實務通說係採從權利之不可侵犯性而採結果不法說（王澤鑑，侵權行為法第1 冊，263 頁，及最高法院72年度臺上字第1469號、93年度臺上字第851 號民事判決參照）。故侵害他人權利者，若被害人能證明其受害事實，即應受違法之推定，例外於行為人舉證證明阻卻違法事由存在時，該行為之違法性即遭阻卻，非屬不法。
㈡原告主張被告擅自刊登使用其獨家代理認證商標之標誌於其
夾報之廣告上云云，惟此為被告及參加人所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。觀諸原告所提證據資料（見本院卷第77至92頁），原告所謂「獨家代理認證商標之標誌」，應指內有山羊頭圖樣之雙環圓形標誌（如本院卷第77頁所示）。原告雖提出被告之「聯合報元氣樂活購物館」廣告及DM（見外放證物袋）為證，觀諸原告所指之「山羊乳CANUS 沐浴乳」、「山羊乳CANUS 花香家庭號潤膚乳液」、「山羊乳CANUS 花香家庭號沐浴乳」的產品圖片，其瓶身標籤上固有一雙環圓形標誌，約略可辨識其內有某圖案，惟並不清晰，更無從判斷其上有無原告所指「CERTIFIED DISTRIBUTOR IN TAIWAN CANUS 」等文字，自無法持此為不利於被告之認定。
㈢另系爭廣告及DM均載明「原裝進口平行輸入粧品」、「原裝
進口熱銷商品」等文字，難認被告主觀上有何混淆消費者之意圖，及客觀上有何致使消費者誤認被告或參加人業經「合法授權或取得代理銷售之權」之積極行為，原告亦未證明被告如何構成對市場上效能競爭之壓抑或妨礙，有礙公平競爭，或有使交易相對人不能為正確之交易決定之虞，不符合商業競爭倫理，不足以認定被告侵害以公平競爭及效能競爭為本質之市場交易秩序，而違反公平交易法第24條或消費者保護法第22條規定。
㈣原告雖另主張被告構成民法第184 條第1 項前段之過失侵權
行為，然原告均未具體陳明其何種權利遭受侵害，自不符合侵權行為之要件。
㈤綜上所述，原告依公平交易法第31條、第32條第2 項、民法
第184 條第1 項前段規定，請求被告損害賠償，並依公平交易法第34條規定，請求被告刊登判決書，於法無據。從而，原告請求被告給付3,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並應負擔費用，將本件最後事實審判決之法院名稱、當事人欄、案號、案由、主文欄，以7 公分乘以15公分之規格，刊載於中國時報第1 版
1 日，為無理由，應予駁回。而其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
㈥至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院
斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 1 日
智慧財產法院第二庭
法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 1 日
書記官 林佳蘋