智慧財產法院民事判決
98年度民商上字第15號上 訴 人 柏杉國際有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 高烊輝律師被上訴人 臺灣劍橋服飾有限公司兼法定代理人 乙○○被上訴人 儂特國際服飾開發有限公司兼法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 劉祥墩律師
吳佩真律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國98年6 月2 日96年度智字第78號第一審判決提起上訴，本院於99年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之請求，及假執行聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人臺灣劍橋服飾有限公司、乙○○應連帶給付上訴人新臺幣柒拾肆萬柒仟元，及自98年2 月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人儂特國際服飾開發有限公司、丙○○應連帶給付上訴人新臺幣柒拾肆萬柒仟元，及自98年2 月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
前開第二、三項所命給付，於其中任一被上訴人已為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內同免其責任。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
本判決第二至四項，於上訴人以新臺幣貳拾肆萬玖仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣柒拾肆萬柒仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項：㈠查上訴人原起訴聲明第1 項及上訴聲明第2 項有關利息起算
日為起訴狀繕本送達翌日（見原審卷第1 冊第5 頁，本院卷第1 冊第32頁），嗣於本院民國98年11月30日準備程序，當庭減縮利息自同年2 月25日（即被上訴人收受上訴人於原審最後一次追加商標權主張之書狀的翌日，原審卷第3 冊第16
3 頁反面）起算，經被上訴人表示同意（見本院卷第1 冊第
187 頁），依民事訴訟法第446 條第1 項前段規定，自應允許。
㈡次查上訴人原起訴主張被上訴人所販售之衣物侵害附表一所
示之商標權，嗣於原審審理時，分別於97年4 月7 日追加主張附表二編號1 、2 所示之商標權，於98年2 月23日追加主張附表二編號3 所示之商標權，經原審准許追加（見原判決第1 至2 頁第壹項）。上訴人復於本院審理時陳明僅主張附表一所示之商標權（下稱系爭商標權。見本院卷第1 冊第33、188 頁），因上訴人係本於同一基礎事實而請求，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定，自應允許。
㈢再查上訴人原起訴聲明第1 項及上訴聲明第2 項請求被上訴
人連帶給付新臺幣（下同）12,000,000元及法定利息（原審卷第5 頁，本院卷第1 冊第32頁），嗣於99年1 月14日具狀聲請更正上訴聲明：「二、被上訴人臺灣劍橋服飾有限公司（下稱劍橋公司）、乙○○應連帶給付12,000,000元，及自98年2 月25日起至清償日止年息5%計算之利息。三、被上訴人儂特國際服飾開發有限公司（下稱儂特公司）、丙○○應連帶給付12,000,000元，及自98年2 月25日起至清償日止年息5%計算之利息。四、前2 項被上訴人所應為之給付，如有任1 項被上訴人為給付後，他項之被上訴人於其給付範圍內，同免給付責任。」（見本院卷第1 冊第206 頁）。被上訴人於99年1 月18日準備程序表示將另具狀表示意見（見本院卷第2 冊第17頁），然至本件同年7 月15日言詞辯論終結止仍未陳述任何意見，經核上訴人更正後之聲明，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1項第2 款規定，亦應允許。
二、上訴人於原審起訴主張被上訴人侵害其商標權，得依商標法第69條準用第61條第1 項、民法第185 條、第184 條第1 項前段、公司法第23條第2 項、民法第28條規定，聲明請求被上訴人連帶給付12,000,000元及法定遲延利息，嗣原審駁回其訴及假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人劍橋公司、乙○○應連帶給付12,000,000元，及自98年2 月25日起至清償日止年息5%計算之利息。㈢被上訴人儂特公司、丙○○應連帶給付12,000,000元，及自98年2 月25日起至清償日止年息5%計算之利息。㈣前2 項被上訴人所應為之給付，如有任1 項被上訴人為給付後，他項之被上訴人於其給付範圍內，同免給付責任。㈤願供擔保，請准宣告假執行。其主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人得依商標法第69條、第61條第1 項前段、第63條第1
項第3 款、民法第185 條第1 項前段、第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人劍橋公司、儂特公司連帶負損害賠償責任：
⒈被上訴人劍橋公司、儂特公司所製造、販賣之衣物侵害上訴人之系爭商標權：
⑴上訴人於94年12月15至20日間於德先等15家百貨公司（
見原審卷第2 冊第139 至140 頁之附表二）購得如原證
5 所示之衣物（原審卷第1 冊第19至57頁之照片，第29
5 至234 之照片《附衣物編號1 至79》）、上證1 、2、3 ，此經原審函詢15家百貨公司回覆、證人宋東明、卓春美之證詞可證。而被上訴人所辯要求各專櫃小姐簽署「CONTRAIRE 」下架確認書，與本案涉及之系爭商標無關。
⑵經兩造於98年12月30日，就原證5 、上證1 、2 、3 之
衣物（下稱系爭衣物）逐件勘驗拍照確認，其中洗標或吊牌標示為儂特公司製造者，編為地區編號1 至15，計有81件（含編號11之逸失夾克1 件）；另洗標未載明製造者，但吊牌上載明製造者為劍橋公司計有7 件。總計為88件，侵權圖樣於系爭衣物使用處及製造者之情形如本院卷第1 冊第216 至220 頁之附件。嗣於99年5 月25日準備程序勘驗結果，扣除編號1 之2 （貨號4357 B長褲，即上證9-3 ，折扣單價1,280 元），是以系爭衣物總計87件，零售單價總金額為109,128 元，如本院卷第
2 冊第229 至234 頁之附件4 所示。⑶系爭衣物上商標，部分係於同一商品，使用相同於系爭
商標，部分係於同一或類似之商品，使用近似於系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。而被上訴人儂特公司並非長期使用「cr contraire」（其中「r 」字反向）商標，且被上訴人儂特公司前於94年間，以「cr contraire」商標（即據爭商標）商標對系爭商標申請評定，經評定不成立、訴願駁回後，經臺北高等行政法院以95年度訴字第03148 號被上訴人儂特公司無法證明據爭商標為著名商標之事實，而判決駁回其訴。原審竟認兩造之商標，縱認有近似之可能，亦無使消費者有混淆誤認之虞云云，顯與前開行政確定判決之認定有所牴觸，自無足採。
⑷被上訴人儂特公司原係經上訴人提供使用商標，其商標
圖樣被上訴人儂特公司所創用，非屬善意創用人，不得主張商標法第30條第1 項第3 款規定。況於上開行政判決，行政法院業已認定被上訴人儂特公司無法證明「crcontraire 」商標為著名商標之事實。
⒉被上訴人儂特公司於94年間即對系爭商標申請評定，足見
其對於系爭商標屬小峰製作所所有，且已授權上訴人使用等情知之甚詳。而被上訴人劍橋公司於原審自認：「...儂特公司並以該新獲授權之商標，成立新公司，此即本件被告之臺灣劍橋服飾有限公司之由來，而由被告負責銷售新商標之商品」，顯見被上訴人劍橋公司知悉上情。竟仍於授權期滿後直至94年12月中旬在各大百貨公司專櫃公然販售系爭衣物，核屬故意侵害上訴人獲授權使用之商標使用權。
⒊上訴人購得被上訴人之侵害商標權商品（即系爭衣物）87
件，零售單價（即折扣單價優惠後發票金額之加總）高達109,128 元。依商標法第63條第1 項第3 款規定，本得請求500 倍（109,128 元×500 倍＝54,564,000元），或1,
500 倍（109,128 元×1500倍＝163,692,000 元）之賠償金額。爰對被上訴人劍橋公司、儂特公司暫先請求其中12,000,000元及加計法定利息。並依民法第185 條第1 項前段、第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人劍橋公司、儂特公司連帶負損害賠償責任。再依公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人乙○○與被上訴人劍橋公司連帶負損害賠償責任，並請求被上訴人丙○○與被上訴人儂特公司連帶負損害賠償責任。
㈡上訴人已於96年10月1 日起訴主張系爭商標為被上訴人侵害
，距上訴人前於94年12月間確實查獲被上訴人之侵權行為時起算，未逾2 年，則本件侵害商標使用權之損害賠償請求權即未罹於時效。
㈢本件核屬故意侵害上訴人獲授權使用之商標使用權，依民法
第339 條規定，被上訴人不得以其對上訴人之民法第184 條第1 項前段故意、公司法第23條第2 項侵權行為損害賠償債權4,800,000元 ，主張抵銷。
三、被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。其抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人不得依商標法第69條、第61條第1 項前段、第63條
第1 項第3 款、民法第185 條第1 項前段、第184 條第1項前段規定，請求被上訴人劍橋公司、儂特公司連帶負損害賠償責任：
⒈被上訴人劍橋公司、儂特公司所製造、販賣之衣物未侵害上訴人之系爭商標權：
⑴上訴人所提「系爭侵權衣物」之內容及來源均堪疑，無
法證明於94年12月15至20日間於德先等15家百貨公司購得系爭衣物。且被上訴人儂特公司至遲已於同年3 月28日前將標有「cr contraire」商標之商品完成下架，並更換商標後重新出貨，上訴人無於同年4 月以後購得系爭衣物之可能，此有百貨公司專櫃人員簽立之「下架確認書」、證人張素真、李福財於原審之證述可證。
⑵上證1 之衣物「口袋處cr商標」與系爭商標之字形字體
，由形式上觀之，二者顯非相同，不生違反商標法第29條第2 項第1 款之疑慮。又原審判決已認「cr contraire」商標因被上訴人儂特公司之使用早具備「識別性」且長期使用在先，自無致生消費者「誤『crcontraire』與『cr』商標均屬上訴人」所有之可能，亦無違反同條第3 款情事。
⑶系爭商標係於91年5 月16日申請註冊，惟被上訴人早於
89年間即開始販售系爭衣物，本件有商標法第30條第1項第3 款前段之適用。
⒉被上訴人於94年3月28日前即已將含有「cr contraire」
商標服飾下架回收，且要求專櫃小姐簽立確認書並告知不得再販售，下架之服飾亦立即進行更換商標事宜，足見被上訴人已極盡其所能確保含有系爭商標之服飾不再出現在市面上，無任何故意可言。
⒊上訴人就系爭衣物之「數量」說詞反覆，且「內容」無從
確定，亦無從證明其所列商品均為「查獲侵害商標權商品」。又細查商品內容，上訴人所宣稱者至多僅有「上衣、長褲、夾克或外套」3 類衣物，縱貨號不盡相同，實際上均屬同一商品，上訴人應僅得以此3 類商品之實際售價計算。另上訴人計算損害賠償金額之基礎及方式亦不合理。
縱使被上訴人有違反商標法行為，上訴人之實際損害金額核與其主張金額顯不相當，應依商標法第63條第2 項規定予以酌減之。
⒋上訴人對於被上訴人間如何皆得請求負連帶責任乙節，仍
未說明，故其主張被上訴人應負連帶賠償責任應屬無理由。
㈡上訴人於原審僅主張「被上訴人於系爭衣物上使用『cr con
traire』而有侵害其『cr』商標」，而未提及「被上訴人於系爭衣物上使用『cr』侵害其『cr』商標」，而有商標法第29條第2 項第1 、2 款情事，亦得據此為侵權行為損害賠償之請求」。其於98年9 月17日民事上訴理由狀中另為上開主張，已罹於時效。
㈢上訴人之總經理及實際負責人黃常智基於意圖自己不法所有
之犯意，行使詐術致儂特公司陷於錯誤，而支付權利金達4,800,000 元，已經臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第79
5 號判決，被上訴人得依民法第184 條第1 項前段故意、公司法第23條第2 項規定向黃常智及上訴人請求連帶賠償4,800,000 元，並以之主張抵銷。
四、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈠訴外人郭垂繼於91年5 月16日以「cr（r 字呈鏡面反向）」
商標（即系爭商標，如附表一所示），指定使用於「內衣、胸罩、睡衣、泳裝、襯衫、衣服、運動服、西服、童裝、嬰兒服、休閒服裝、鞋子、涼鞋、圍巾、絲巾、領帶、帽子、襪子、腰帶」之商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊，經審查准予註冊（註冊號數：00000000），於92年8 月16日註冊，於同年9 月16日註冊公告，專用期限至101 年6 月15日止，其後於94年3 月8 日申准移轉登記予（日本）小峰製作所。嗣上訴人於同年1 月18日向智慧財產局就系爭商標申請授權登記，經智慧財產局於同年3 月24日准予授權登記，授權期間自同年1 月18日至101 年6 月15日，並於同年4 月16日公告（見原審卷第1 冊第12至14頁之商標註冊證、商標登記資料、智慧財產局函，本院卷第1 冊第17頁之商標登記資料）。
㈡被上訴人儂特公司於94年4 月28日以系爭商標有違修正前商
標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定申請評定，經智慧財產局審查，以95年3 月14日中台評字第940171號商標評定書為「申請不成立」之處分，被上訴人儂特公司不服，提起訴願，經經濟部同年7 月13日經訴字第09506172480 號決定駁回，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，且智慧財產局應為申請評定成立之處分。經臺北高等行政法院於96年7 月26日以95年度訴字第3148號判決駁回被上訴人儂特公司之訴（見原審卷第1 冊第142 至150 頁之訴願決定書、95年度訴字第3148號行政判決）。
㈢上訴人與訴外人葛來美國際服飾開發有限公司（下稱葛來美
公司，法定代理人為被上訴人丙○○）簽訂「商標再授權合約書」，約定上訴人授權葛來美公司得於「男性休閒服」商品上使用「contraire （第1 個「r 」字呈鏡面反向）」商標，授權區域為免稅商店以外之臺灣地區，合約有效期間自89年7 月1 日起至93年12月31日止，且第12條第2 款約定，於合約終止或屆滿後，葛來美公司應即停止使用上開商標並停止銷售商品，並得由上訴人派人查核在庫合格產品無訛後，葛來美公司得於3 個月內出售。而被上訴人儂特公司依該合約得使用如附表四所示之商標（見原審卷第1 冊第93至95頁之商標再授權合約書，本院卷第1 冊第44、211 頁之上訴人書狀）。
㈣上訴人於95年1 月間以被上訴人乙○○、丙○○侵害系爭商
標權及註冊第0000000 號商標權為由，向臺灣臺南地方法院聲請證據保全，經該院於同年月16日以95年度聲字第45號裁定准許，並於被上訴人劍橋公司倉庫內發現被上訴人儂特公司所有之使用附表四所示圖樣之衣物，而實施保全在案（見原審卷第1 冊第58至61、79至80頁之裁定、照片影本、被上訴人劍橋公司之書狀）。
㈤被上訴人儂特公司於95年3 月3 日以「cr contraire（第2
、3 個「r 」字呈鏡面反向）」商標（如附表五所示），指定使用「鈕釦、拉鍊、扣條」商品，向智慧財產局申請註冊，經審准予註冊（註冊號數：0000000 ）。嗣上訴人以該商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，對之申請評定，經智慧財產局審查，以98年6 月11日中台評字第960302號商標評定書為該商標之註冊應予撤銷之處分。
被上訴人儂特公司不服，提起訴願，經經濟部同年10月22日經訴字第09806119870 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定。經本院於99年5 月6 日以98年度行商訴字第245 號判決認定該商標註冊有同條項第13款所定之情形，而駁回被上訴人儂特公司之訴（見本院卷第2冊第202 至210 頁之98年度行商訴字第245 號行政判決）。
五、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本院卷第2 冊第59至60頁）：
㈠上訴人得否依商標法第69條、第61條第1 項前段、第63條第
1 項第3 款、民法第185 條第1 項前段、第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人劍橋公司、儂特公司連帶負損害賠償責任？⒈被上訴人劍橋公司、儂特公司所製造、販賣之衣物是否侵
害上訴人之系爭商標權？⑴上訴人是否於94年12月15至同年月20日間於德先等15家
百貨公司購得系爭衣物？⑵系爭衣物上之商標，是否部分係於同一商品，使用相同
於系爭商標？部分係於同一或類似之商品，使用近似於系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞？①系爭衣物上之商標是否與系爭商標相同或近似？②被上訴人儂特公司是否長期使用「cr contraire（第
1 個「r 」字呈鏡面反向）」商標？⑶本件有無商標法第30條第1 項第3 款前段之適用？⒉被上訴人劍橋公司、儂特公司是否具侵害系爭商標權之故
意？⒊上訴人得否依商標法第69條、第61條第1 項前段、第63條
第1 項第3 款規定，請求被上訴人劍橋公司、儂特公司賠償12,000,000元？⒋上訴人得否請求被上訴人劍橋公司、儂特公司連帶負損害
賠償責任？㈡上訴人得否依公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人乙○
○與被上訴人劍橋公司連帶負損害賠償責任？並請求被上訴人丙○○與被上訴人儂特公司連帶負損害賠償責任？㈢上訴人對被上訴人之損害賠償請求權是否罹於時效？㈣被上訴人得否以其對上訴人之民法第184 條第1 項前段故意
、公司法第23條第2 項侵權行為損害賠償債權4,800,000 元，主張抵銷？
六、得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人於「商標再授權合約書」到期後，於94
年8 月15日仍有販賣系爭衣物，且上訴人於同年12月間購得系爭衣物等語（見原審卷第1 冊第6 頁反面，原審卷第2 冊第6 頁），是以系爭商標權是否受到侵害，應以92年5 月28日修正公布商標法（即現行商標法）為法規依據。
㈡上訴人確於94年12月15日購得附表六編號1-5 、1-6 、1-8
、1-11、1-12 、1-14 、1-16所示之衣物：⒈查被上訴人儂特公司依上訴人與葛來美公司間商標再授權
合約書，自89年7 月1 日起至93年12月31日止，得使用如附表四所示之商標，已於前述，是以被上訴人儂特公司自94年1 月1 日起無權再使用附表四所示之商標，如有在庫合格產品，應依上開合約第12條第2 款約定，進行數量查核程序後，得於3 個月內出售之，此3 個月處理期限屆滿後，即不得再行使用附表四所示之商標進而製造、販賣該商品。茲上訴人主張被上訴人劍橋公司、儂特公司製造、販賣違反商標法第29條第2 項第1 、3 款規定之商品云云（見本院卷第1 冊第187 至188 頁），並於原審提出原證
5 之衣物照片（見原審卷第1 冊第19至57頁之照片，第29
5 至334 之照片《附衣物編號1 至79》）、侵害商標權情形表（見原審卷第3 冊第311 頁）。嗣於98年9 月18日提出上訴理由狀，並提出上訴附表1 及上證1 、2 、3 之衣物照片（見本院卷第1 冊第50至60、68至70頁），於同年11月30日準備程序，當庭陳明所主張遭被上訴人侵害系爭商標權之物為原證5 及上證1 、2 、3 共88件（見本院卷第1 冊第188 頁）。由於上訴人自提起本件民事訴訟以來，數次更正侵權物品之數量、內容及價格，本院即命兩造會同逐件檢視、確認上訴人所提出之衣物實物（見本院卷第1 冊第188 頁）。經上訴人於99年1 月14日，依製造商、購買處所提出補充上訴理由㈡狀附件1 之侵權情形統計表（總計88件，共110,408 元）及衣物照片（見本院卷第
1 冊第216 至269 頁）。嗣於同年5 月25日準備程序，兩造均不爭執編號1 之2 （貨號4357B 長褲，即上證9-3 ，折扣單價1,280 元）未侵害系爭商標權，及上訴人於99年
1 月14日補充上訴理由㈡狀附件1 中「侵權圖樣於衣物使用處」、「侵權圖樣及侵權樣態」欄之內容等節（見本院卷第2 冊第187 、190 頁）。其後上訴人於同年6 月11日提出民事辯論意旨（續二）狀附件4 ，確認所主張侵害系爭商標權之系爭衣物總計87件，零售單價總金額為109,12
8 元（如本院卷第2 冊第229 至234 頁。即本判決附表六）。
⒉上訴人主張於94年12月15日至同年月20日購得附表六所示
之系爭衣物等語，惟此為被上訴人所否認，辯稱被上訴人儂特公司至遲已於94年3 月28日前將標有「cr contraire」商標之商品完成下架，並更換商標後重新出貨，上訴人無於同年4 月以後購得系爭衣物之可能云云，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。上訴人固然就系爭衣物87件，均提出衣物實物及相關統一發票（見原審卷第1 冊第15至18頁）、部分百貨公司的外包裝紙袋為證，然由於上訴人自起訴以來，數次更正所主張侵權物品之數量、內容及價格，且於本院命兩造會同檢視系爭衣物時，上訴人無法提出附表六編號11所示之衣物實物，被上訴人因此質疑上訴人所提系爭衣物之時間、地點及來源（詳如被上訴人歷次所提書狀，暨附表一《見本院卷第2 冊第24至39頁》、附表二《見本院卷第2 冊第107 至116 頁》、修正後附表二《見本院卷第2 冊第215 至221 頁》、附表三《見本院卷第2 冊第256 至260 頁》），合於常情，是以上訴人就其確於94年12月15日至同年月20日購得附表六所示之系爭衣物87件之事實，即應提出足以互相勾稽之客觀證據，始謂盡其舉證責任，茲分述如下。
⒊關於附表六編號1-1 、1-3 至1-18所示之衣物：
⑴附表六編號1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物
，均附有「臺北新光三越站前店」之包裝紙袋，其吊牌上貼有該店之標籤，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第2 冊第24頁）。另依被上訴人儂特公司於原審自行提出之各倉進銷存清單中貨號「4363B 」之商品，曾於94年12月15日在「站前三越」銷售尺寸「L/31」1 件、「XL/32.5 」1 件（見原審卷第2 冊第47頁），核與上訴人所所主張附表六編號1-5 、1-6 所示長褲之尺寸、數量及購買時、地相符。而上訴人所提之編號JU00000000之三聯式發票（見原審卷第1 冊第15頁下方），經原審檢附函詢新光三越百貨股份有限公司臺北站前分公司（下稱新光三越臺北站前分公司），經其於97年7 月19日函覆稱：該公司專櫃「臺灣劍橋服飾有限公司」於94年12月15日出售商品而開立二聯式發票2 紙，再於翌日換發為該紙三聯式發票等語，並檢附二聯式發票原本2 紙、三聯式發票原本1 紙（見原審卷第2 冊第168 至170頁）。參以二聯式發票上均蓋有「7 樓臺灣劍橋」之章，及上訴人所提同年月15日信用卡持卡人存根影本2 紙（見本院卷第1 冊第50頁），堪認附表六編號1-5 、1-
6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物確為上訴人於同年月15日於臺北新光三越站前店7 樓劍橋公司專櫃所購買。
⑵附表六編號1-1 、1-3 、1-4 、1-7 、1-9 、1-10、1-
13、1-15、1-17、1-18所示之衣物，上訴人雖主張於臺北新光三越站前店購得云云，並以編號JU00000000之三聯式發票（見原審卷第1 冊第15頁下方）、新光三越臺北站前分公司97年7 月19日函（見原審卷第2 冊第168至170 頁）、信用卡持卡人存根影本2 紙（見本院卷第
1 冊第50頁）為證。惟上開衣物皆無「臺北新光三越站前店」包裝紙袋可參，其衣物外觀亦無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至前揭新光三越臺北站前分公司97年7 月19日函雖可證明換開發票乙情，且信用卡持卡人存根影本所載簽帳消費時、地、金額，固與編號JU00000000號之三聯式發票之記載相符，然仍不足以認定此
2 筆信用卡簽帳交易之標的包含編號1-1 、1-3 、1-4、1-7 、1-9 、1-10、1-13、1-15、1-17、1-18所示之衣物。
⒋就附表六編號2 所示之衣物，上訴人固提出相關統一發票
、該衣物實物及「遠東百貨公司」之包裝紙袋為證，惟該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，該衣物外觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至相關發票僅概略記載品名「cr（r 字呈鏡面反向）服飾褲子外套」（見原審卷第1 冊第15頁反面下方），遠東百貨股份有限公司（下稱遠東百貨公司）臺北分公司亦未函覆原審有關發票開立事項，是以無從以前述發票所載交易標的物與附表六編號
2 所示之衣物相互勾稽。⒌就附表六編號3 所示之衣物，上訴人固提出相關統一發票
、該衣物實物及「遠東百貨公司」之包裝紙袋為證，惟該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，各該衣物外觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至相關發票僅概略記載品名「cr（r 字呈鏡面反向）褲子」（見原審卷第1冊第16頁上方），而遠東百貨公司97年8 月12日函覆稱：
當時顧客以便於報帳為由，堅持要求客服人員於品名欄加註「cr」字樣，而該客服人員因「cambridge 」一字包含「c 」「r 」字母，誤以為「cr」為劍橋英文名稱之縮寫，而認「cr」商品即為臺灣劍橋公司所販售之「cambridg
e 」商品，且該客服人員並非現場之專櫃人員，不知「cr」為何，亦無法查證商品等語（見原審卷第2 冊第171 至
172 頁），並檢附94年12月20日三聯式發票影本、同年月15日二聯式發票影本（見原審卷第2 冊第173 至174 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月15日在遠東百貨公司板橋分公司劍橋公司專櫃購買1,580 元商品，嗣於同年月20日換發三聯式發票之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號3 所示之衣物相互勾稽。
⒍就附表六編號4 所示之衣物，上訴人固提出相關統一發票
、該衣物實物及「新光三越」之包裝紙袋為證，惟該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，該衣物外觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至相關發票僅概略記載品名「cr（r 字呈鏡面反向）褲子」（見原審卷第1 冊第16頁反面上方），而新光三越百貨公司桃園分公司97年7 月22日函覆稱：前述三聯式發票多為顧客報帳之需要，持二聯式發票要求財務人員換開，並非於購買產品之專櫃開立；該筆二聯式發票係由該公司專櫃臺灣劍橋服飾有限公司所售出；於三聯式發票上之品名，以記載商品種類為主，本件三聯式發票諒因顧客額外要求而有額外註明商標或圖騰名稱之情形等語（見原審卷第2 冊第181 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月間在新光三越百貨公司桃園分公司劍橋公司專櫃購買1,580 元商品，嗣於同年月19日換發三聯式發票之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號4 所示之衣物相互勾稽。
⒎附表六編號5-1 至5-13所示之衣物：
⑴就附表六編號5-1 至5-13所示之衣物，上訴人固提出「
新竹風城松屋百貨」之包裝紙袋、相關統一發票及各該衣物實物為證，惟該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，各該衣物外觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至相關發票僅概略記載品名「cr（r 字呈鏡面反向）褲子」、「cr（r 字呈鏡面反向）夾克」（見原審卷第1 冊第15頁上方），而雍聯股份有限公司（風城松屋百貨4 樓）亦未函覆原審有關發票開立事項，是以無從以前述發票所載交易標的物與附表六編號5-1 至5-13所示之衣物相互勾稽。
⑵附表六編號5-4 、5-12所示之衣物確無貨號、吊牌及價
格，此為上訴人所自承（見本院卷第2冊 第44、187 至
188 頁）。然上訴人所提出相關統一發票、「新竹風城松屋百貨」包裝紙袋無法相互勾稽，已於前述。上訴人雖主張此部分係以各地區購得之衣物，扣除標有貨物者後，據以認定歸屬於各該地區購物發票之品項云云，然上開衣物既無貨號、吊牌及價格可供比對，且上訴人多次更正系爭衣物之數量、價格及內容，則被上訴人質疑上開衣物之購買時、地及來源，即屬可採。
⒏附表六編號6-1 至6-8 所示之衣物：
⑴就附表六編號6-1 至6-8 所示之衣物，上訴人固提出「
有「遠東百貨公司」包裝紙袋、相關統一發票及各該衣物實物為證，惟該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，各該衣物外觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至相關發票僅概略記載品名「cr（r 字呈鏡面反向）休閒褲」、「cr（r 字呈鏡面反向）西裝褲、「cr（
r 字呈鏡面反向）夾克」（見原審卷第1 冊第16頁反面下方），而遠東百貨公司97年8 月8 日函覆稱：當時顧客以便於報帳為由，堅持要求客服人員於品名欄加註「cr」字樣，而該客服人員並非現場之專櫃人員，不知「cr」為何，亦無法查證商品等語（見原審卷第2 冊第18
2 至183 頁），並檢附94年12月18日三聯式發票影本（見原審卷第2 冊第184 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月間在遠東百貨公司花蓮分公司專櫃購買9,
238 元商品，嗣於同年月18日換發三聯式發票之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號6-1 至6-
8 所示之衣物相互勾稽。⑵附表六編號6-2 所示之衣物確無貨號、吊牌及價格，此
為上訴人所自承（見本院卷第2 冊第44、187 至188 頁）。然上訴人所提出相關統一發票、「遠東百貨公司」包裝紙袋無法相互勾稽，已於前述。上訴人雖主張此部分係以各地區購得之衣物，扣除標有貨物者後，據以認定歸屬於各該地區購物發票之品項云云，然上開衣物既無貨號、吊牌及價格可供比對，且上訴人多次更正系爭衣物之數量、價格及內容，則被上訴人質疑上開衣物之購買時、地及來源，即屬可採。
⑶上訴人另舉出證人宋東明之證述，並提出原證37（含購
買明細影本、94年12月18日信用卡持卡人存根聯影本、專櫃名片影本，見原審卷第3 冊第297 頁）為證。
①證人宋東明於原審審理時證稱：94年12月16日至18日
陪同黃常智購買原證5 所示之大部分衣物，當時是由販賣的商品挑出來的；原證37是專櫃小姐簽的沒錯等語（見原審卷第3 冊第290 至291 頁）。
②縱使證人宋東明證稱原證37為專櫃小姐所簽署，然原
證37上方之購買明細影本所載衣物種類、數量及金額，顯與上訴人所主張附表六編號6-1 至6-8 所示之衣物不同。是以無法以宋東明之證言及原證37，認定上訴人於94年12月18日於德先百貨公司購得附表六編號6-1 至6-8所示之衣物。
⒐就附表六編號7 所示之衣物，上訴人固提出相關統一發票
、該衣物實物及「友愛百貨公司」之包裝紙袋為證，惟該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，該衣物外觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至相關發票僅概略記載品名「cr（r 字呈鏡面反向）夾克」（見原審卷第1 冊第18頁反面下方），而友愛百貨股份有限公司亦未函覆原審有關發票開立事項，是以無從以前述發票所載交易標的物與附表六編號7所示之衣物相互勾稽。
⒑就附表六編號8 至10、12、14所示之衣物，上訴人固提出
相關統一發票、各該衣物實物及「新光三越」、「臺中廣三崇光百貨」、「遠東百貨公司」、「太平洋百貨」包裝紙袋為證。然查：
⑴各該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，各該衣物外
觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記，其上亦並無貨號、吊牌及價格。
⑵附表六編號8 所示衣物之相關發票僅概略記載品名「服
飾」、備註「cr（r 字呈鏡面反向）」（見原審卷第1冊第18頁上方）。而新光三越百貨公司臺中分公司97年
7 月21日函覆稱：前述發票為臺灣劍橋服飾有限公司在該公司設櫃並銷售商品所開立之發票，其上「cr」為客戶要求所加註，至其所代表之意義並不知悉等語（見原審卷第2 冊第196 頁），並檢附三聯式發票影本、二聯式發票影本（見原審卷第2 冊第197 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月16日在新光三越百貨公司臺中分公司劍橋公司專櫃購買1,580 元商品，嗣於同日換發三聯式發票之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號8 所示之衣物相互勾稽。
⑶附表六編號9 所示衣物之相關發票僅概略記載品名「cr
（r 字呈鏡面反向）夾克」（見原審卷第1 冊第17頁反面上方）。而廣三崇光國際開發股份有限公司（下稱廣三崇光公司）於97年7 月22日函覆稱：前述三聯式發票為臺灣劍橋服飾有限公司在該公司設櫃並銷售物品所開立，係二聯式收銀機發票所換開，因收銀台與專櫃各自獨立分開，且當初顧客提示之二聯式收銀機發票並不能看出所販售之商品品牌名稱，加上顧客換開發票時，主動交付「cr（r 字呈鏡面反向）」字樣紙條要求註記於換開之三聯式發票上等語（見原審卷第2 冊第189 至19
0 頁），並於同年8 月12日函檢送三聯式發票原本（見原審卷第2 冊第193 至194 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月間在廣三崇光公司劍橋公司專櫃購買1,580 元商品，嗣於同年月16日換發三聯式發票之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號9 所示之衣物相互勾稽。
⑷附表六編號10所示衣物之相關發票僅概略記載品名「服
飾」、備註「cr（r 字呈鏡面反向）」（見原審卷第1冊第18頁下方）。而新光三越百貨公司臺南西門分公司於97年7 月16日函覆稱：前述發票確為劍橋公司在該公司設櫃並銷售物品所開立，由收銀承辦員視顧客實際購買之商品品項該立，備註欄之「cr」不具意義等語（見原審卷第2 冊第198 頁），並檢附三聯式發票影本（見原審卷第2 冊第199 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月間在新光三越百貨公司臺南西門分公司劍橋公司專櫃購買1,280 元商品之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號10所示之衣物相互勾稽。⑸附表六編號12所示衣物之相關發票僅概略記載品名「cr
（r 字呈鏡面反向）褲子」（見原審卷第1 冊第16頁下方）。而遠東百貨公司97年8 月12日函覆稱：當時顧客以便於報帳為由，堅持要求客服人員於品名欄加註「cr」字樣，而該客服人員並非現場之專櫃人員，不知「cr」為何，亦無法查證商品等語（見原審卷第2 冊第175至176 頁），並檢附94年12月17日三聯式發票影本（見原審卷第2 冊第180 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月間在遠東百貨公司臺南成功分公司專櫃購買1,280 元商品，嗣於同年月17日換發三聯式發票之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號12所示之衣物相互勾稽。
⑹附表六編號14所示衣物之相關發票僅概略記載品名「cr
（r 字呈鏡面反向）夾克」（見原審卷第1 冊第17頁反面下方）。而豐屏實業股份有限公司（下稱豐屏公司）於97年7 月27日函覆稱：劍橋公司於該公司實有設立專櫃，其商品品牌為「University of Cambridge 」，而專櫃所開立之發票為收銀機發票，而前述發票為三聯式發票，故無法確認該發票是否為劍橋公司所開立；因三聯式發票係客戶依據其所持之收銀機發票要求開立，一般品名僅會記載商品類別，專櫃及品牌不會特別註記，除非顧客特別要求，而前述發票所載「cr」之商品內容，為依當時顧客要求而載明，該公司並不知所指為何等語（見原審卷第2 冊第195 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月間在豐屏公司購買888 元商品，嗣於同年月17日換發三聯式發票之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號14所示之衣物相互勾稽。⑺上訴人雖主張此部分係以各地區購得之衣物，扣除標有
貨物者後，據以認定歸屬於各該地區購物發票之品項，且編號8 、9 之衣物均為1 件，應不會混淆云云，然上開衣物既無貨號、吊牌及價格可供比對，且上訴人多次更正系爭衣物之數量、價格及內容，則被上訴人質疑上開衣物之購買時、地及來源，即屬可採。
⒒上訴人無法提出附表六編號11所示之衣物實物，雖主張證
人李福財於原審審理時，當庭看完後未歸還云云，然原審於98年4 月14日審理時提示予證人李福財者乃「有cr標示於94年12月17日在『屏東百貨公司』購買的夾克」，且上訴人當庭指明該件夾克即原證5 第26張背面之特888 照片（見原審卷第2 冊第293 頁），顯非上訴人於本院審理時所指附表六編號11所示、於「新光三越臺南分公司」購得、型號2664D70 、尺寸L 、售價1,580 元之夾克。另上訴人於原審98年4 月14日審理時指稱該件夾克即原證5 第26張背面之特888 照片等語，不僅與上訴人於本院審理時所指原審97年3 月19日陳報狀附件2 原證5 編號35相片（見原審卷第1 冊第312 頁）不同，且「原證5 第26張背面之特888 照片」所載型號為「NO. 3675D88 」，尺寸為M ，價格為4,980 元（見原審卷第1 冊第44頁反面），其內容更有差異，是以上訴人此部分主張，委無足取。
⒓就附表六編號13所示之衣物，上訴人固提出相關統一發票
、該衣物實物及「新光三越」之包裝紙袋為證，惟該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，該衣物外觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至相關發票僅概略記載品名「服飾」、備註「cr（r 字呈鏡面反向）」（見原審卷第1 冊第17頁上方）。而新光三越百貨公司高雄分公司於97年7 月17日函覆稱：前述三聯式發票多為顧客報帳之需要，持二聯式發票要求財務人員換開，並非於購買產品之專櫃開立；於三聯式發票上之品名，以記載商品種類為主，本件三聯式發票諒因顧客額外要求而有額外註明商標或圖騰名稱之情形等語（見原審卷第2 冊第185 頁），並檢附三聯式發票原本（見原審卷第2 冊第186 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月間在新光三越百貨公司高雄分公司專櫃購買1,280 元商品之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號13所示之衣物相互勾稽。
⒔關於部分衣物的吊牌繫附方式：
⑴附表六編號15-1、15-2、15-16 、15-19 、16-1至16-7
所示之衣物，係以專業之子母扣（即上訴人所稱「以塑膠方型頭鎖住吊繩索兩端」）將吊牌繫於其上，此有各該衣物實物暨本院當庭拍攝之照片附卷可稽（見本院卷第2 冊第281 至291 頁），上開衣物之吊牌因子母扣互相咬合而具接合強度，非使用特殊工具或設備無法輕易組裝、拆卸，非如被上訴人所辯「僅以簡單繩索繫上，無庸藉助其他特殊工具即可拆卸」之情。依一般常情，應認上開衣物均為購買當時之狀態。
⑵附表六編號15-6至15-15 、15-17 、15-18 、15-21 、
15-22 所示之衣物，其上吊牌僅單純以線繩活結繫於鈕釦、拉鍊或褲腰帶，無須使用任何工具即可徒手拆卸；附表六編號15-23 所示之衣物，其吊牌之線頭係以死結方式繫於其上，此有該衣物實物暨本院當庭拍攝之照片附卷可稽（見本院卷第2 冊第267 至280 、292 頁）。
上開衣物與前揭附表六編號15-1、15-2、15-16 、15-1
9 、15-23 、16-1至16-7所示衣物之吊牌繫附方式顯不相同，則果否為上訴人於94年12月間所購得，即非無疑。
⒕附表六編號15-1至15-31 所示之衣物：
⑴就附表六編號15-1至15-31 所示之衣物，上訴人固提出
「德先百貨公司」之包裝紙袋、相關統一發票及各該衣物實物為證，惟該百貨公司所使用之包裝紙袋極易取得，各該衣物外觀並無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至相關發票僅概略記載品名「「cr（r 字呈鏡面反向）休閒服、褲、夾克」（見原審卷第1 冊第15頁反面上方）。而德先股份有限公司（下稱德先公司）於97年
7 月17日函覆稱：劍橋公司先前確於該公司設櫃銷售，其櫃名為「劍橋公司」，前述發票係該櫃位銷售商品所開立予顧客之憑證及應顧客要求所換開之發票；顧客倘另有核銷等需求時，可持二聯示收銀機發票向該公司服務台辦理換開三聯式發票作業，除顧客另有指明且品項名稱與櫃位銷售商品屬性吻合外，一律皆以「禮品」為其品名，是前述發票之品名欄位卻係因應顧客要求所填立等語（見原審卷第2 冊第166 頁），並檢附三聯式發票影本、二聯式發票影本（見原審卷第2 冊第167 至16
8 頁）。是以至多僅能證明上訴人曾於94年12月16日在德先百貨公司劍橋公司專櫃購買23,740元商品，嗣於同日換發三聯式發票之事實，惟難以前述發票所載交易標的物與附表六編號15-1至15-31 所示之衣物相互勾稽。
⑵附表六編號15-6至15-15 、15-17 、15-18 、15-21 、
15-22 、15-23 所示之衣物，其上吊牌採用簡易繫附方式，已於前述。
⑶附表六編號15-22 所示之衣物，其領標標示衣物尺寸為
「EL」，然吊牌卻標示尺寸「XL」，此有衣物實物暨照片附卷可稽（見本院卷第2 冊第164 至165 頁），參以其上吊牌可輕易徒手拆卸，已於前述。是以上開衣物無法與前揭發票之內容相互勾稽，自無法為有利於上訴人之認定。
⑷附表六編號15-7、15-10 、15-13 、15-18 所示之衣物：
①上訴人主張附表六編號15-7、15-10 、15-13 、15-1
8 所示之衣物係於德先百貨有限公司所購買云云，雖據其提出編號JU00000000之統一發票為證（見原審卷第1 冊第15頁反面上方），然其上僅記載品名為「cr（r 字呈鏡面反向）休閒服、褲、夾克」，且上開衣物之吊牌係標示「新竹風城松屋百貨」字樣，此有衣物實物暨照片附卷可稽（見本院卷第2 冊第142 至14
4 、149 、150 、155 、156 、161 頁），參以其上吊牌可輕易徒手拆卸，已於前述。是以上開衣物難與前揭發票之內容相互勾稽，自無法為有利於上訴人之認定。
②至上訴人辯稱系爭衣物多係庫存商品、過季商品，先
於所設專櫃之處貼上標籤，再轉至其他專櫃銷售，亦屬百貨流通業之常態云云，縱使百貨業界存有上開互相流通之交易慣例，然上訴人並未提出任何積極證據證明上開衣物原先於新竹風城松屋百貨擺設待售，其後轉至德先百貨公司出售之事實，故此部分所辯，自無可取。
⑸上訴人另舉出證人宋東明、卓春美之證述，並提出原證
20（含94年12月16日信用卡持卡人存根聯影本、「3F儂特」購買明細影本，見原審卷第2 冊第21頁）為證。
①證人宋東明於原審審理時證稱：94年12月16日至18日
陪同黃常智購買原證5 所示之大部分衣物，當時事由販賣的商品挑出來的；原證20是專櫃小姐簽的沒錯等語（見原審卷第3 冊第290 至291 頁）。
②卓春美於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年度偵字
第12905 號上訴人告訴被上訴人乙○○、丙○○違反商標法案偵查中雖證稱：告訴人（即上訴人）提出在德先百貨股份有限公司購得之「cr」商標褲子，確係由劍橋專櫃售出。當時是有顧客至櫃上表示要收購「cr」商標衣服，伊才將花車下的「cr」商標褲子拿給顧客等語（見原審卷第3 冊第135 頁之臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第12905 號檢察官不起訴處分書第5 頁第㈢項）。
③縱使證人宋東明證稱原證20為專櫃小姐所簽署，然原
證20右方之購買明細影本蓋有「3F儂特」等字樣，可推論係設於該處所3 樓之「儂特」櫃位所銷售，惟依德光公司97年7 月17日函所示，於該公司設櫃銷售者乃劍橋公司，並非儂特公司（見原審卷第2 冊第166頁）。又該購買明細所載衣物種類、數量及金額，顯與上訴人所主張附表六編號15-1至15-31 所示之衣物不同。另證人卓春美證稱出售「cr」商標褲子予告訴人（即上訴人），而附表六編號15-1至15-31 所示之衣物包含長褲、Polo衫、夾克、風衣夾克。是以無法以宋東明、卓春美之證言及原證20，認定上訴人於94年12月16日於德先百貨公司購得附表六編號15-1至15-31 所示之衣物。
⒖關於附表六編號16-1至16-7所示之衣物：
⑴就附表六編號16-2、16-3所示之衣物，被上訴人辯稱此
係上訴人於二審始為提出等語，惟上訴人主張其早於原審即已提出云云，並以原證5 照片光碟88個檔案中檔案名稱「family106 」、「family146 」為證。
①附表六編號16-2所示衣物之型號、尺寸、名稱為「26
59D73 兩件式外套/M-L」，上訴人於99年2 月24日上訴理由㈢狀第5 頁第五㈤項、同年5 月25日準備程序補充說明其吊牌上所載尺寸應為L ，至原先書狀所載「M-L 」，係參照吊牌右上角之尺寸記載（本院卷第
2 冊第4 、188 頁）；附表六編號16-3所示之衣物則為「4676D88 外套/L」。此2 衣物之購買地點為臺北新光三越站前店。
②經本院當庭勘驗上訴人於99年5 月25日準備程序所提
之「原證5 備份光碟」，檔案目錄中顯示檔案數量為89個，包含88個圖片檔，及1 個資料庫檔案，拍照日期為2005年12月20、21日，並列印其畫面附卷（見本院卷第2 冊第189 、191 至192 頁），其中檔案名稱「family106 」、「family146 」之列印資料附於本院卷第2 冊第194 至195 頁。
③上訴人固於起訴時提出附表一（購買衣物之數量共78
件，見原審卷第1 冊第9 至10頁）、原證5 之衣物照片黑白影本77紙（見原審卷第1 冊第19至57頁），其中附表一編號5 ⒁僅記載「臺北新光三越站前店7 樓」「2659 D73外套」，原證5 第1 張衣物照片黑白影本之吊牌記載「二件式夾克」「2659D73-M 」（見原審卷第1 冊第19頁），核與檔案名稱「family106 」之照片（見本院卷第2 冊第194 頁）相符。於原審97年3 月17日所提民事陳報狀載明原證5 之衣物實際件數為79件（原審卷第1 冊第293 頁反面），所提原證
5 之衣物黑白照片中僅編號1 上方空白處附註「2659D73 」（見本院卷第1 冊第295 頁）。於原審98年2月23日民事準備書㈦狀所提更正後之附表一，衣物總計86件，其中編號4.之⒛僅記載「臺北新光三越站前店7 樓」「2659D73 外套」（原審卷第3 冊第173 頁反面）。充其量僅能認定上訴人於原審係主張檔案名稱「family 106」之照片所示之「二件式夾克」衣物為其於「臺北新光三越站前店7 樓」所購得，惟其型號、尺寸為「2659D73-M 」，並非上訴人於二審所主張之附表六編號16-2所示之「2659D73/M-L 」或「2659D73/L 」；至附表六編號16-3所示之衣物確未於原審時出現。故被上訴人主張上訴人於二審時始提出附表六編號16-2、16-3所示之衣物，進而懷疑其來源等語，即非無據。
⑵就附表六編號16-1至16-7所示之衣物，上訴人固提出相關統一發票及各該衣物實物為證，然查：
①編號16-1之吊牌標示售價為6,800 元（見本院卷第2
冊第169 頁），上訴人記載2,000 元；編號16-2之吊牌標示售價為7,800 元（見本院卷第2 冊第173 頁），上訴人記載2,000 元編號16-4之吊牌標示售價為3,
980 元（見本院卷第1 冊第55頁），上訴人記載1,50
0 元；編號16-5之吊牌標示售價為6,800 元（見本院卷第2 冊第170 頁），上訴人記載1,580 元；編號16-6之吊牌標示售價為5,600 元（見本院卷第2 冊第17
6 頁），上訴人卻記載1,580 元；編號16-7之吊牌標示售價為6,800 元（見本院卷第2 冊第175 頁），上訴人記載1,580 元；另編號16-3之吊牌並未標示售價（見本院卷第2 冊第171 至172 頁），上訴人記載3,
520 元。上訴人雖辯稱此均為折扣之特價品云云，並舉證人宋東明之證述為證，然證人宋東明於原審98年
4 月14日審理時僅證稱：「有折扣的是特價品，所以買的比較多」等語（見原審卷第3 冊第291 頁），並未特定何處所購買之何衣物，尚不足以證明附表六編號16-1至16-7所示之衣物皆屬特價品。
②上訴人於98年9 月18日所提上訴理由狀陳明於94年12
月27日於臺北新光三越站前店購得6 件，實為7 件，2661D88 重複等語（見本院卷第1 冊第34頁，及第53至60頁之上證3 照片）；復於98年12月21日陳報㈡狀之附件改稱：編號16-1至16-4係於94年12月17日於臺北新光三越站前店購得，編號16-5至16-7係於同日於新竹風城松屋百貨公司購得等語，並各以編號JU00000000、JU00000000之三聯式發票為證（見本院卷第1冊第202 頁）；再於99年2 月24日具狀提出信用卡持卡人存根影本3 紙（見本院卷第1 冊第50至51頁），並與新光三越百貨股份有限公司臺北站前分公司97年
7 月19日函暨二聯式發票2 紙、三聯式發票1 紙互參後，更正其係於94年12月15日於臺北新光三越站前店購得編號16-1至16-4所示之衣物，於翌日於新竹風城松屋百貨公司購得編號16-5至16-7所示之衣物等語（見本院卷第2 冊第45至46頁）。是上訴人有關購得處所之陳述先後不一，且上開衣物皆無「臺北新光三越站前店」或「新竹風城松屋」包裝紙袋可參，其衣物外觀亦無任何足供辨識購買地點之標籤或註記。至前揭新光三越臺北站前分公司97年7 月19日函雖可證明換開發票乙情，且信用卡持卡人存根影本所載簽帳消費時、地、金額，固與編號JU00000000、JU00000000號之三聯式發票之記載相符，然仍不足以認定此3 筆信用卡簽帳交易之標的包含編號16-1至16-7所示之衣物。
③綜上，上訴人所提之證據，無從認定附表六編號16-1
至16-7所示之衣物係於94年12月27日、或17日、或15日、或16日購自臺北新光三越站前店或新竹風城松屋百貨公司。
⒗至證人宋東明於原審審理時雖證稱：94年12月16日至18日
陪同黃常智購買原證5 所示之大部分衣物，當時是由販賣的商品挑出來的；有看品名及商標後才換發票等語（見原審卷第3 冊第290 至291 頁）。然上訴人果否於同年月15日至20日購買附表六所示之衣物，應綜合審酌上訴人所提之衣物實物、統一發票等證據及各百貨公司之函覆內容，非可僅依證人宋東明之證述遽認上訴人之主張為可採。上訴人又提出與各百貨公司服務人員之通話錄音譯文（見原審卷第3 冊第232 至239 頁），擬證明購買A 品牌之衣物不可能應客戶要求即於三聯式發票上註記為B 品牌乙情，惟上開譯文為被上訴人所否認，且關於換發三聯式發票之情形，業據各百貨公司函覆在卷，足以認定相關事實，不應以上開譯文之內容為佐證。而上訴人提出98年9 月23日明曜百貨公司三聯式統一發票及持卡人存根聯（見本院卷第1 冊第128 頁），僅能證明該持卡人曾於是日於明曜百貨公司購買品名為「西裝褲「cr（r 字呈鏡面反向）」之商品，尚不足以證明上訴人所稱「經明曜百貨公司服務檯小姐江翠綾與該百貨會計小姐會同於服務台，審視過黃常智先生所購買褲子之商標後，於三聯式發票上亦清楚記載：『西裝褲（標有系爭商標）』」乙節。
⒘雖上訴人辯稱於94年3 月28日前即已將含有「cr contrai
re」商標服飾下架回收，且要求專櫃小姐簽立確認書並告知不得再販售，下架之服飾亦立即進行更換商標事宜云云，並提出確認書、專櫃廠商合約書，並舉出證人張素貞、李福財為證。然查：
⑴附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-
16所示之衣物係於臺北新光三越站前店7 樓劍橋公司專櫃所購得。而依訴外人黃玉真、羅秀英（新光三越百貨公司站前店之專櫃人員）於同年3 月25日所出具之確認書，僅載明：「本人已確實知悉儂特國際服飾開發有限公司之品牌更換事，並會於94年3 月28日前完成"CONTRAIRE" 相關商標之衣‧褲下架事。」（見原審卷第1 冊第257 頁上方、258 頁下方），是以黃玉真、羅秀英僅應允將於同年月28日前將有關「CONTRAIRE 」商標之衣褲下架，不足以證明該專櫃於同年月29日以後不再販賣標有「CONTRAIRE 」商標之衣物。遑論依被上訴人儂特公司於原審自行提出之各倉進銷存清單（見原審卷第2冊第47頁），「站前三越」曾於94年12月15日銷售貨號「4363B 」、尺寸「L/31」1 件、「XL/32.5 」各1 件（即附表六編號1-5 、1-6 所示之長褲），已於前述。
是以，無從僅以前開確認書遽認無銷售附表六編號1-5、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物之可能。
⑵被上訴人劍橋公司雖於94年8 月10日與新光三越百貨公
司簽訂專櫃廠商合約書，約定於其站前店7 樓部分商場設置專櫃，供被上訴人劍橋公司銷售「University ofCambridge 休閒服飾」（見原審卷第1 冊第201 頁），然此僅屬設櫃合約，實際銷售商品之內容仍應檢視上訴人所提之證據為判斷，無從僅以上開合約書，遽謂被上訴人即無可能出售附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物。
⑶證人張素貞於原審到庭證稱94年3 月間已將相關「cr c
ontraire」商標衣褲下架，下架後即未再販售等語（見原審卷第3 冊第291 至292 頁），惟張素貞係被上訴人劍橋公司派駐於遠東百貨公司寶慶分店之駐櫃人員，自無法證明臺北新光三越站前店之劍橋公司專櫃並未銷售附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物。
⑷證人李福財雖於原審到庭證稱於94年過年後，接到儂特
公司送來的貨換商標，將舊的商標拆除，再車上新商標，如果沒辦法拆，就用貼上去的方式處理；有送來的貨就換，沒有送來的貨就沒有換等語（見原審卷第3 冊第
292 至293 頁）。是以李福財僅處理被上訴人儂特公司送交之衣物商標，而未處理未下架送回儂特公司的衣物，自難以李福財之證述認定臺北新光三越站前店之劍橋公司專櫃未於同年12月15日出售附表六編號1-5 、1-6、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物。
⒙被上訴人乙○○、丙○○被訴違反商標法案件，雖先後經
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於97年12月20日以95年度偵字第12905 號為不起訴處分（見原審卷第3 冊第131 至
137 頁）；臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官於98年3月12日以98年度上聲議字第222 號處分書駁回再議之聲請（見原審卷第3 冊第252 至255 頁）；臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年1 月15日以99年度偵字第1492號為不起訴處分（見本院卷第2 冊第64至68頁）。然前開偵查案件之事證與本件不盡相同，被上訴人是否侵害上訴人之商標權，而應負損害賠償責任，專視上訴人於本件民事訴訟是否提出充足證據以證明其主張，本院並不受上開不起訴處分之拘束。
⒚綜上，上訴人所提之證據，僅能證明附表六編號1-5 、1-
6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物，為上訴人於94年12月15日於臺北新光三越站前店7 樓之劍橋公司專櫃所購買，而無法證明於同年12月間購得其餘附表六所示之衣物。被上訴人於原審審理時即辯稱上訴人不可能購得系爭衣物等語，並逐一指明其可疑之處，原判決疏未命上訴人提出衣物實物以供檢視勘驗，亦漏未審酌被上訴人之抗辯，逕依上訴人所提之原證5 衣物照片、證人卓春美、宋東明之證言、以及德先公司等百貨公司回函，遽認上訴人主張其於94年12月中旬在上開百貨公司購得如原證5所示標有「cr contraire」商標之衣物等語為可採信（見原判決第13至15頁第二㈠項），自有未洽。
㈢查附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16
所示衣物之洗標載明製造者為被上訴人儂特公司，其褲頭、洗標、拉鍊頭有附表四所示之圖樣，該圖樣近似於上訴人附表一所示之註冊商標，此為兩造所不爭執（見本院卷第2 冊第190 頁）。如前所述，上訴人與葛來美公司間商標再授權合約書已於93年12月31日屆滿，被上訴人儂特公司自94年1月1 日起無權再使用附表四所示之商標。而被上訴人儂特公司並未循上開合約第12條第2 款約定，與上訴人進行數量查核程序，此有上訴人所提出之3 封寄予被上訴人儂特公司之存證信函附卷可稽（見原審卷第2 冊第175 至177 頁），而被上訴人亦未提出任何證據證明業經上訴人查核存貨數量之事實。是以上訴人於94年12月15日在臺北新光三越站前店7樓之劍橋公司專櫃所購得之附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1- 11 、1-12、1-14、1-16所示之衣物，乃被上訴人劍橋公司、儂特公司於上開合約屆滿後，未經上訴人之同意而售予上訴人者。至上訴人雖主張被上訴人儂特公司擅自製造該衣物云云，惟被上訴人否認於商標再授權合約書期滿後有何製造系爭衣物之行為，上訴人亦未提出任何證據證明附表六編號1- 8、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物係於94年1 月
1 日以後始行製造，故僅能認定被上訴人有擅自販賣該衣物之行為。
㈣附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物違反商標法第29條第2 項第3 款規定：
⒈商標法第29條第2 項第3 款規定：「除本法第30條另有規
定外，下列情形，應得商標權人之同意：於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」同法第30條第1 項第3 款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」⒉所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。另判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒊系爭商標圖樣（如附表1 所示）係由外文「cr」由左至右
排列所構成，其中「r 」字呈鏡面反向，其識別性甚高。而附表六編號1-5 、1- 6、1-8 、1- 11 、1-12、1-14、1-16所示衣物之褲頭、洗標、拉鍊頭上有附表四所示之圖樣，係由以一墨色底方框，其內有字體較大、灰色之外文「cr（r 字呈鏡面反向）」，再於中間重疊字體略小、反白之外文「contraire （第1 個「r 」字呈鏡面反向）」所組成。是以系爭商標與附表四所示之圖樣均有相同之外文「cr（r 字呈鏡面反向）」，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察及購買時施以普通之注意，易產生同一系列商標之聯想，係屬近似商標，且近似程度極高。
⒋系爭商標指定使用於「內衣、胸罩、睡衣、泳裝、襯衫、
衣服、運動服、西服、童裝、嬰兒服、休閒服裝、鞋子、涼鞋、圍巾、絲巾、領帶、帽子、襪子、腰帶。」而附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物為長褲、外套及夾克之服飾類商品，依一般社會通念及市場交易情形，與系爭商標指定使用之「... 衣服、... 」商品係屬同一商品。
⒌被上訴人儂特公司雖主張其長期使用「cr contraire（其
中「r 」字呈鏡面反向）」商標云云。雖被上訴人儂特公司依上訴人與葛來美公司間商標再授權合約書，自89年7月1 日起至93年12月31日止，得使用如附表四所示之商標，已於前述。然被上訴人儂特公司係基於被授權人之地位使用附表四所示之商標圖樣，其權源來自上訴人，無由執此認定被上訴人儂特公司為附表四所示之商標圖樣之先使用人，而有長年使用且廣為相關消費者所知悉之事實。
⒍衡酌附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、
1-16所示之衣物所使用如附表四所示之圖樣，與系爭商標圖樣近似程度極高，且係使用於同一「衣服」商品，而被上訴人儂特公司所指先使用附表四所示之圖樣而足使之具識別性，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事云云，無法執為有利被上訴人之論據。因此，客觀上附表四所示之圖樣有使相關公眾誤認與系爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
⒎至被上訴人執被證2 契約，主張其早於89年間即開始販售
系爭衣物，而系爭商標註冊在後，本件有商標法第30條第
1 項第3 款前段規定之適用云云。然被上訴人儂特公司之所以得自89年7 月1 日起於「男性休閒服」使用附表四所示之商標圖樣，進而對外販賣，係來自上訴人之授權，被上訴人儂特公司非屬善意先使用附表四所示商標圖樣之人，不合該款不受他人商標權效力拘束之要件。
⒏至原判決依被證2 、3 、4 ，認定被上訴人早於訴外人法
商斐洛德公司之第00000000號「contraire （其中「r 」字呈鏡面反向）」商標註冊之前，即已使用「cr contraire」商標，且二商標之外觀、讀音並不相同，經過市場上長期使用，被上訴人儂特公司早已以系爭商標商品行銷臺灣市場，並在各大百貨公司設專櫃出售，長期之使用已足使被上訴人使用之上開商標具有識別性，而與上開斐洛德公司之註冊商標於市場中併存，故兩造之商標，縱認有近似之可能，亦無使消費者有混淆誤認之虞（見原判決第17頁第17行至第18頁第5 行、第13至18行）。然本件之判斷對象為上訴人之系爭商標，與被上訴人所使用如附表四所示之圖樣，原判決誤將第三人之他商標（即註冊第00000000 號 商標）與被上訴人所使用如附表四所示之圖樣而為比對、審酌，自有未洽。
⒐綜上，附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14
、1-16所示之衣物係屬違反商標法第29條第2 項第3 款規定之商品。
㈤被上訴人具侵害系爭商標權之故意：
⒈如前所述，被上訴人儂特公司使用附表四所示圖樣之權源
即上訴人與葛來美公司間之商標再授權合約書，已於93年12月31日屆滿，被上訴人儂特公司自94年1 月1 日起無權再使用附表四所示之商標，於3 個月內得出售依上開合約第12條第2 款約定進行數量查核程序之在庫合格產品，其後即不得再行使用附表四所示之商標進而製造、販賣該商品。且被上訴人於原審時自陳上訴人之實際負責人黃常智於上開合約到期時即對被上訴人儂特公司提出被證3 之「cr（r 字呈鏡面反向）合約書」（見原審卷第1 冊第98至
107 頁），惟因心存懷疑而未續約，進而於上開合約第12條第2 項規定之期限內促銷出售，並將相關衣物修改為其他商標，且另成立劍橋公司（其法定代理人即被上訴人乙○○）等語（見原審卷第1 冊第76至77頁），足見被上訴人均明知於上開合約期滿後即不得再使用附表四所示之圖樣及販賣該商標商品。
⒉另被上訴人儂特公司（當時法定代理人即被上訴人丙○○
）於94年4 月28日即對系爭商標向智慧財產局申請評定，已於前述，且當初被上訴人劍橋公司係因上訴人與葛來美公司間商標授權事宜生變而設立，與被上訴人儂特公司原均設於同一營業處所（見本院卷第1 冊第23至26頁之公司基本資料查詢），嗣被上訴人儂特公司於99年3 月29日變更營業處所（見本院卷第2 冊第23至26頁之公司基本資料查詢），可知被上訴人於申請評定之際均已知悉系爭商標。
⒊被上訴人辯稱94年3 月28日前即已將含有「cr contraire
」商標服飾下架回收，由各專櫃負責回收之人員簽立確認書，並進行商標更換，於94年12月間被上訴人劍橋公司所售商品限於「University of Cambridge 」品牌，故被上訴人無故意可言云云。然上訴人於94年11月3 日即已寄發存證信函予被上訴人儂特公司，提及其於同年8 月6 日至同年月15日銷售「cr（r 字呈鏡面反向）」休閒服，已違反商標法第61、62、64、81、82條規定等語（見原審卷第
3 冊第180 頁）。縱使被上訴人曾進行相關下架及更換商標之行為，惟依被上訴人所述（見原審卷第1 冊第79至80頁）及臺灣臺南地方法院實施證據保全之結果（見原審卷第1 冊第59至61頁），可知於94年4 月間至95年1 月間實施保全證據時止，被上訴人儂特公司確有多件已使用附表四所示圖樣、尚未修改商標之衣物。而臺北新光三越站前店7 樓之劍橋公司專櫃於94年12月15日仍有販賣附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物，且其中編號1-5 、1-6 所示長褲之交易記錄並登載於被上訴人儂特公司所持有之各倉進銷存清單（見原審卷第
2 冊第47頁）。益徵被上訴人明知商標再授權合約書有關附表四所示之圖樣之授權期間已屆滿，亦未依約於期滿後會同上訴人查核存貨數量，於上訴人於同年11月3 日以存證信函提醒被上訴人儂特公司後，仍於同年12月15日出售附表六編號1-5 、1- 6、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物，堪認被上訴人有侵害系爭商標權之故意。
㈥上訴人得請求被上訴人劍橋公司、儂特公司賠償747,000 元：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標
法第61條第1 項前段定有明文。又依同法第33條規定，經授權使用商標者，其使用權受有侵害時，準用本法第七章權利侵害之救濟之規定，同法商標法第69條亦有明文。查上訴人業經系爭商標權人（日本）小峰製作所之授權，並向智慧財產局申准授權登記在案，授權期間自94年1 月18日至101 年6 月15日止，倘他人侵害上訴人就系爭商標之使用權，即得依法請求損害賠償。而被上訴人劍橋公司、儂特公司所販賣之附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物，係於同一之「衣服」商品，使用近似於系爭商標之附表四所示之圖樣，而未經上訴人之同意而對外販賣，即屬侵害上訴人就系爭商標之使用權之行為，被上訴人劍橋公司、儂特公司應依前揭規定，負損害賠償責任。
⒉被上訴人乙○○應與被上訴人劍橋公司、被上訴人丙○○
應與被上訴人儂特公司連帶負侵害商標使用權之賠償責任：
⑴按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他
人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言，最高法院65年臺上字第3031號著有判例。所稱公司業務之執行，係採廣義解釋，包含含積極之作為及消極之不作為、法律行為及事實行為，係依行為之外觀，足認係執行公司業務之行為者、與公司業務之執行有關連者、甚至逾越公司目的事業範圍之行為，皆屬之（柯芳枝，公司法要義，第14至15頁。梁宇賢，公司法論第93至94頁參照）。⑵次按公司法第8 條規定：本法所稱公司負責人，在有限
公司為董事，公司之經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。被上訴人劍橋公司、儂特公司係屬有限公司，應依上開條文規定，定其負責人（最高法院99年度臺上字第288 號民事判決參照）。被上訴人乙○○、丙○○分別為被上訴人劍橋公司、儂特公司之負責人，負責被上訴人劍橋公司、儂特公司之業務經營。又被上訴人劍橋公司所營事業為衣著批發、零售等業務，被上訴人儂特公司所營事業為衣服及其配件之買賣等業務（見本院卷第2 冊第302 頁之有公司基本資料查詢），而附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-
14、1-16所示之衣物之販賣係屬衣著、衣服之批發、零售、買賣業務相關事務之一環，皆屬公司負責人處理有關公司之事務。故被上訴人乙○○、丙○○即應依公司法第23條第2 項規定，分別與被上訴人劍橋公司、儂特公司對上訴人負連帶損害賠償責任。
⒊不真正連帶關係：
被上訴人劍橋公司與乙○○、儂特公司與丙○○係以單一損害賠償目的，本於個別之發生原因而對上訴人負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者，故被上訴人劍橋公司與乙○○、儂特公司與丙○○彼此間為不真正連帶債務關係，而非連帶債務關係（最高法院98年度臺上字第2003號民事判決參照）。
⒋損害賠償範圍：
⑴按損害賠償理論係為實現公平正義之理念，旨在使被害
人之損害得以獲得實質、完整之填補，此即損害賠償之填補損害機能，而非對加害人（行為人）加以懲罰（王澤鑑，侵權行為法第1 冊，第8 頁參照）。再按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第
363 號民事判例參照）。⑵商標法第63條第1 項明定受侵害之商標專用權人得擇一
計算損害之方式，其中第1 款係以商標專用權人所失利益及所受損害為範圍，倘無法證明所受損害時，得以通常可得利益與受侵害後之所得利益之差額計算；第2 款係以加害人因其侵害商標專用權行為所得利益為範圍，如無法證明其成本或必要費用時，即以全部銷售收入計算；第3 款則為法定賠償額之規定，以查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍為範圍。⑶商標法第63條第1 項第3 款法定賠償額之規定，乃於74
年11月29日增訂，至同條第2 項係於78年5 月26日增訂，賦予法院酌減之權限。因此，商標法第63條第1 項、第2 項之規範體系架構及修正理由，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，該條第1 項第3 款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2 項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。
⑷查被上訴人劍橋公司、儂特公司於商標再授權合約書期
滿後，未經上訴人之同意，仍於94年12月15日販賣附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物，侵害上訴人就系爭商標之使用權。因此，上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，並依商標法第63條第1 項第3 款規定，計算其損害，於法有據。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標專用權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。爰審酌被上訴人儂特公司自89年間起至93年12月31日止，因上訴人與葛來美公司間商標再授權合約書而使用、販賣附表四所示之圖樣於男性休閒服商品多年，附表四所示之圖樣與系爭商標圖樣極為近似，足使相關消費者誤以為上訴人所產製，以上訴人於本件僅能證明94年12月15日販賣附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物，其對外販售衣服商品之規模、期間、被查獲之商品共計7 件等情，認被上訴人之賠償額以零售單價之500 倍計算，與上訴人之損害相當而屬適當，並無予以酌減之必要。至被上訴人以上訴人可獲得之權利金推算其損害金額，辯稱上訴人請求之金額過高云云，然判斷侵害商標權之法定損害賠償範圍，應綜合審酌各種因素，無從僅以上訴人可期待獲得之權利金為斷，故被上訴人請求酌減賠償額，自有未洽。
⑸雖附表六編號1-5 、1-6 、1-8 、1-11、1-12、1-14、
1-16所示衣物之款式有長褲、外套、夾克之不同，尺寸亦有31、32.5、M 、L 等差異，惟均侵害同一商標權之使用權，故本件「查獲侵害商標權商品之零售單價」應以每一件衣物之平均銷售單價1,494 元（(1,280X2+1,580X5)/7=1,494 。元以下四捨五入）計算。至上訴人逕以購得系爭衣物之總價為計算單位，於法無據。
⑹綜上，上訴人得請求賠償之金額為747,000 元（$1,494X500倍=$747,000 ）。
⒌上訴人對被上訴人之損害賠償請求權並未罹於時效：
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人主觀認知侵權行為而實際明知損害及賠償義務人時起算；而所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，至對於損害額則無認識之必要。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院46年臺上字第34號、49年臺上字第2652號、72年臺上字第
738 號、72年臺上字第1428號民事判例，及99年度臺上字第387 號民事判決參照）。
⑵雖上訴人曾於94年（原判決誤載為95年）8 月19日上網
瀏覽列印HiNet 新聞網站內中國時報同年月6 日之報導（見原審卷第2 冊第20頁），經核閱其內容，僅報導「儂特公司代理之法國品牌Contraire 休閒服」之特賣活動，上訴人無法確認被上訴人有無侵害其商標使用權，自無從本於侵權行為請求，時效即無從進行。其後上訴人於94年11月3 日寄發存證信函予被上訴人儂特公司，僅提及其於同年8 月6 日至同年月15日銷售「cr（r 字呈鏡面反向）」休閒服，已違反商標法第61、62、64、
81、82條規定等語（見原審卷第3 冊第180 頁）。再於同年12月15日，於臺北新光三越站前店7 樓之劍橋公司專櫃，購得附表六編號1-5 、1-6 、1- 8、1-11、1-12、1-14、1-16所示之衣物，應認自此時起上訴人主觀上已認知被上訴人劍橋公司、乙○○之侵權事實，嗣於96年10月1 日對之提起本件訴訟（見原審卷第1 冊第5 頁之收狀戳）；其後因被上訴人劍橋公司、乙○○於同年11月12日具狀提出答辯，始確知被上訴人儂特公司、丙○○亦涉有相關侵權事實，而於同年月29日追加被上訴人儂特公司、丙○○為被告（見原審卷第1 冊第125 至
126 頁）。是以上訴人對被上訴人之損害賠償請求均未罹於2 年時效。
⑶至被上訴人抗辯上訴人於原審僅主張「被上訴人於系爭
衣物上使用『cr contraire』而有侵害其『cr』商標」，而未提及「被上訴人於系爭衣物上使用『cr』侵害其『cr』商標」，亦得據此為侵權行為損害賠償之請求」，倘上訴人確於94年12月間購得系爭衣物，卻至98年9月17日民事上訴理由狀中始為主張，已罹於時效云云。
觀諸上訴人之起訴狀、追加被告狀及所附具之證據，業已指明被上訴人所銷售之系爭衣物擅自使用「cr contraire」商標，與系爭商標近似，而有違反商標法第29條第2 項第3 款規定，侵害其商標權等語（見原審卷第1冊第5 至8 、125 至129 頁），被上訴人此部分抗辯強將系爭衣物上所使用之「cr」圖樣、「cr contraire」圖樣加以區分，忽略上訴人所指「cr contraire」圖樣即侵害系爭商標使用權之部分，要無足取。
⑷此外，被上訴人並未提出其他證據證明上訴人早於94年
9 月30日以前即已實際知悉被上訴人有侵害系爭商標權之情事，卻遲至96年10月1 日始行使有關商標權之損害賠償之請求權，故本件無罹於時效之問題。
㈦被上訴人不得以其對上訴人之民法第184 條第1 項前段故意
、公司法第23條第2 項侵權行為損害賠償債權4,800,000 元，主張抵銷：
按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339 條定有明文。縱使被上訴人確因受上訴人總經理黃常智詐欺，而得對上訴人依民法第184 條第1 項前段規定請求損害賠償，然如前所述，被上訴人故意侵害上訴人就系爭商標之使用權，而應負損害賠償責任，被上訴人仍不得以之主張抵銷。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人劍橋公司與乙○○，被上訴人儂特公司與丙○○連帶給付747,000 元，及自98年2 月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於其中任一被上訴人已為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內同免其責任，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決駁回上開應准許部分，暨假執行之宣告及訴訟費用之裁判廢棄，改判如主文第2 至4 項所示，並分別為准、免假執行之宣告。至於超過上開應准許部分，原審駁回上訴人之訴，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 林佳蘋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人?