智慧財產法院民事判決
98年度民商上字第8號上 訴 人 吉和貿易有限公司兼法定代理人 甲○○上二人共同訴訟代理人 鄭崇文律師複 代 理人 許志嘉律師被 上 訴人 乙○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 丙○○律師上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國98年3 月24日臺灣高雄地方法院95年度智字第21號第一審判決提起上訴，本院於98年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、上訴人起訴主張被上訴人丁○○為金紙製造商，被上訴人乙○○為大盤批發商，渠等明知「吉人及圖」（普渡公圖樣）及「吉和貿易及圖」（蓮花圖樣）分別為上訴人甲○○及吉和貿易有限公司（下稱吉和公司）所有之註冊商標，且上開商標均由上訴人印製於「普渡公金紙」對外銷售。詎被上訴人二人竟意圖營利，於未經上訴人同意，即以重製之方法將之重製於其所製造及批發之「普渡公金紙」上，並販賣予訴外人李振興，藉由公開陳列該致消費者混淆誤認之仿冒商標品藉以出售牟利，並以之為常業，致使上訴人享有之商標專用權受到侵害。嗣訴外人李振興於民國93年9 月10日經警查獲其所批售之「普渡公金紙」共67盒，若以每盒售價新台幣（下同）85元之500 倍計算，上訴人即受有150 萬元以上之損害。上訴人爰依民法第184 條、第185 條、商標法第61條、第63條及第64條規定，聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人150 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應共同具名於本案判決確定之日起三日內，分別在中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之全國雙版之A1版下半部刊登如附件所載內容之道歉啟事（尺寸大小為20公分×30公分）。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、原審為上訴人敗訴判決，無非係以上訴人所註冊使用之上開二商標，其中「蓮花」圖樣原屬習見之宗教標誌，另「普渡公」圖樣則與一般常見之武將神祇神像極為相似，此二者如單獨觀之，應未具商標之識別性而無得作為區別之標示，其僅在與文字為整體使用時，始具與他人商品或服務為區隔而得表彰其來源以供一般購買者為辨識、選擇，故其得供商品來源之識別者，主要即在於文字部分，為達商標之識別功能，上訴人就上開二商標之正確使用，自須標示整體商標於各該指定使用之物品以行銷其商品始足當之，其為圖樣之任意分割或不完全使用時，縱不認是否有應予廢止之虞，其可得之法律保護範圍亦應予相對縮小如符商標法之目的為由。然被上訴人乙○○就上訴人吉和公司所享有「吉和貿易及圖」之商標申請評定，案經經濟部智慧財產局於98年2 月23日為申請不成立及駁回之評定。該評定書揭示「吉和貿易及圖」尚無失去表彰商品來源之圖樣表徵特質，而變成一般說明性文字或圖形之情形，又蓮花圖形為現有之既存事物，國內廠商以之為商標圖樣一部分，用於香冥紙、金紙、銀紙、祭祀用物品等商品，或屬普通習見，然以蓮花圖形經設計後所呈現之態樣有別、繁簡各異，自難認系爭商標中之「蓮花」圖形已為祭祀用品業者之通用標章或通用名稱，且蓮花係自然界習見之植物，任何人均得加以設計作為商標圖樣使用，屬任意性商標，以二者圖樣設計予人之整體寓目印象及視覺效果有異，可知縱無文字部分，惟「蓮花」圖形係經設計，其所呈現之態樣，並無失去表彰商品來源之圖樣表徵特質，尚非不具識別性。原判決另引用輔仁大學民生學院織品服裝學系鑑定系爭「普渡公」圖樣是否具備美術著作「原創性」，然該鑑定意見係就著作權爭議而非商標權爭議，又況織品服裝學系是否具有鑑定本件爭議之專業能力，非無疑義。詎原判決未予詳查，更未傳喚鑑定人到庭說明，即引用先前刑事庭送請專業能力尚有疑義之美術著作鑑定為不利上訴人之認定，實屬違誤。再者，上訴人之普渡公金紙真品右上方皆有「Ｒ」之標記，以對外表示該商標已註冊，並於包裝紙箱外觀印刷「普渡公金」及「註冊商標仿冒必究」等字樣，縱令無文字部分，惟單就該普渡公圖樣，已足供作商品來源之識別等情。爰上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人150 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人應共同具名於本案判決確定之日起三日內，分別在中國時報、聯合報、自由時報、頻果日報之全國雙版之A1版下半部刊登如98年4 月14日民事聲明上訴狀附件所載內容之道歉啟事（尺寸大小為20公分×30公分）。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人所註冊之「吉和貿易及圖」商標圖樣中之蓮花圖，與「吉人及圖」商標圖樣中之武將神像，均為民間宗教祭祀常用標誌、符號，依經濟部智慧財產局於97年12月31日發布及於98年1 月1 日施行之「商標識別性審查基準」第4.7 章規定，上開圖樣本身為不具有商標之識別性，或識別性極低之圖樣。又被上訴人乙○○就「吉和貿易及圖」商標申請評定而遭駁回，係因商標法關於新舊法交替之規定，要求須同時違反新舊法之規定，始得審定為評定成立，無法單獨適用該新發布之審查基準，且因受到評定期間限制，致經濟部智慧財產局無法受理之故，然此均無法改變上訴人所註冊之「吉和貿易及圖」商標圖樣中之蓮花圖及「吉人及圖」商標圖樣中之武將神像，均為民間宗教祭祀常用標誌、符號，不具商標識別性之事實。況上開不具商標識別性之蓮花圖及神像，如未與文字結合，相關消費者完全無法認知其為表彰商品來源之標誌。而該普渡公金紙上並未使用系爭商標中之「吉和貿易」文字及「吉人」文字，任何消費者均不會因該蓮花圖及該武將神像而誤認為該金紙產品為上訴人所產製、提供、或誤認為被上訴人與上訴人有類似關係企業、加盟店等特別關係，並無使消費者產生混淆之虞。復以該金紙產品之彩盒於90年8 月間即已印製，被上訴人並不會侵害上訴人嗣後取得商標註冊之上開商標權。
二、縱認被上訴人構成侵害，惟上訴人應賠償上訴人之金額，依商標法第63條第1 項第3 款規定，係以零售單價計算其損害賠償額。而本件金紙商品之零售單價為85元，上訴人主張以
500 倍計算，金額應僅為42,500元。況且，上訴人既未使用其註冊商標之全部，亦未於其產品上標示註冊商標或以其他方法使包括被上訴人之他人得知該蓮花圖形及該武將神像為其註冊商標之一部分，則上訴人使用該圖像即使構成侵權，仍非故意侵權，倘認定上訴人侵害成立，金額應予酌減。另本案涉及之圖形為傳統宗教之裝飾用蓮花圖及祭祀上普遍使用之武將神像，不包括商標圖樣中之主要部份「吉和貿易」文字及「吉人」文字，且上訴人業務上並未依商標法規定，正確使用其註冊商標，並未因為使用該商標而建立、累積任何商譽，是該裝飾及標示用圖樣之使用，並不會使相關消費者產生混淆、誤認，即令構成侵害，亦不致使上訴人商譽受損，復以上訴人未提出商譽損害之計算依據，其請求商譽損害150 萬元及登報道歉，即無理由，資為抗辯。並答辯聲明：㈠駁回上訴人之上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、上訴人吉和公司為註冊第00000000號「吉和貿易及圖」之商標權人。專用期限自92年10月16日起至102 年10月15日止。
商標圖樣包括一蓮花圖及「吉和貿易」文字，其中「貿易」文字聲明不專用（如附件一所示）。
二、上訴人甲○○為註冊第00000000號「吉人及圖」之商標權人。專用期限自92年11月16日起至102 年11月15日止。商標圖樣包括一武將神像及「吉人」文字（如附件二所示）。
三、被上訴人丁○○為金紙進口商，而被上訴人乙○○為大盤批發商。被上訴人所進口、販賣之普渡公金紙及外盒包裝正面印有該「吉人及圖」商標圖樣中之武將神像。外盒包裝兩側則印有該「吉和貿易及圖」商標圖樣中之蓮花圖樣。
四、被上訴人乙○○就該「吉和貿易及圖」商標申請評定，經經濟部智慧財產局於98年2 月23日評定申請不成立及駁回申請。
肆、兩造爭執之事項：
一、本件上訴人系爭商標是否具有識別性？
二、被上訴人所進口、販賣之普渡公金紙是否侵害上訴人「吉和貿易及圖」及「吉人及圖」之商標權？
三、倘認被上訴人構成侵害，則其賠償金額如何計算？
伍、本院得心證之理由：
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」、「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，商標法第5 、6 條定有明文，另「商標之使用方法，係指以商標用於商品或其容器使交易者或需要者認識其為自己營業之商品，不致誤認為他人商品而言。」，最高法院24年判字第25號亦著有判例，是商標之作用，乃在表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批發或經紀之商品，以使一般購買者認識該商標之產品，並藉以辨別商品之來源與信譽，以期達到該法立法目的之「保障消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」者，故商標者乃提供商品或服務之人，為於競爭市場與他人所提供之同類或相類商品、服務產生區隔，而用以表彰其來源、品質以供一般購買者為辨識、選擇之標記，是無論所選擇之商標組成式樣為何，為達能讓一般商品購買者認識、辨別不同商品來源之商標基本目的，其標示定須具備足使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別之識別性始足當之，而商標於經註冊後，為達此一識別及保障市場競爭之目的，享有專用權者亦須積極（商標法第57條第1 項第2 款）、正確使用自己註冊之商標，以免阻礙別人進入競爭市場之機會，是該法第6 條之合法使用者，一則須有標示整體商標於各該法定物品之事實（整體使用者，俾消費者易於辨認不致有誤認之情事發生），二則須以行銷我國市場或外銷、或以促銷其商品者始足當之，依此，因商標於註冊後已取得排除他人使用於同一或類似商品使用相同或近似商標之權利，故專用權人基於行銷之目的，就該商標應於商品或其包裝、容器之上為整體使用而不得任意分割、變換或加附記使用，且其不完全使用亦須符合該法第58條之規定，以為自己商品之表彰，進而保障消費者之利益，否則即有商標廢止之疑慮，其因此可得之法律保護範圍即應予相對縮小，以維商標法立法目的之達成。
二、經查，本件上訴人吉和公司為註冊第00000000號「吉和貿易及圖」之商標權人，專用期限自92年10月16日起至102 年10月15日止，商標圖樣包括一蓮花圖及「吉和貿易」文字，其中「貿易」文字聲明不專用；而上訴人甲○○則為註冊第00000000號「吉人及圖」之商標權人，專用期限自92年11月16日起至102 年11月15日止，商標圖樣包括一武將神像及「吉人」文字，此部分事實不惟被上訴人並未否認，並有商標註冊證影本附卷可考（參原審卷第11頁、第13頁），堪信為真正。而被上訴人對於渠等所進口、販賣之普渡公金紙及外盒包裝正面印有該「吉人及圖」商標圖樣中之武將神像，外盒包裝兩側則印有該「吉和貿易及圖」商標圖樣中之蓮花圖樣等一情均不爭執，此部分事實復有被上訴人所販售之「普渡公金」產品及收據影本在卷可稽（參原審卷第14頁），此部分事實亦可確認為真。而本件被上訴人主要爭執者，乃在於上訴人系爭商標是否具有識別性，符合商標法規定取得商標之要件。按86年5 月7 日修正公佈之商標法第5 條第1 項規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，嗣92年4 月29日修正公佈之商標法第5 條則規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」，92年修正前後之商標法第5 條規定，主要之差異在於將商標之定義涵蓋至服務，而刪除服務標章之規定。至86年商標法第5 條第2 項有關後天識別性之規定，移至第23條第4 項。惟不論修正前後，商標法對於商標所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，須足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別之要件並無不同，是以，倘文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別者，即不得作為商標，或申請為商標註冊。
三、本件上訴人吉和公司就「吉和貿易及圖」所為之註冊商標，其圖樣乃為「吉和貿易」4 字，其中「貿易」二字不在專用之列，在上開文字下方聯合有一重瓣之蓮花圖樣；另上訴人甲○○就「吉人及圖」所為之註冊商標，其圖樣乃為方框內印有1 彩色之普渡公圖樣，其下再有「吉人」二字，此有原告所提之商標註冊證2 紙在卷可稽。上開上訴人吉和公司所註冊之「吉和貿易及圖」商標中之圖形乃為一重瓣蓮花圖樣，按蓮花乃華人世界中習見之佛、道教圖形，尤其佛教神祇中乘坐蓮花座者，以及廟宇中油燈、光明燈、法器、道幡中外型或圖形以蓮花為態者，不勝枚舉，即我國民俗喪禮中，亦常見有將金紙摺疊成蓮花形狀者，至於上述之蓮花造型，究竟呈現花瓣幾片、各花瓣角度如何等細節，則鮮有人詳予探究，何以如此？乃因對一般消費者而言，凡在上述場合所出現之蓮花，其所代表之意義均同，亦即聖潔、出污不染及祥和之意。此種涵義不因其造型有何細微變化而有不同，亦不因其究係出自何家廟宇而有差異。是以，倘將各種不同造型之蓮花圖形放置一般消費者眼前，使其分辨各為何家所出，恐將無法竟事矣。蓋縱使為不同出處之蓮花圖形，惟因其造型大同小異，高度近似，自不足以使該商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。由於蓮花圖形於華人地區宗教活動或相關事務中屬於習見之物，且廣受使用，若得任令作為商標註冊，不啻係將國人習用之宗教圖形交由少數人獨占使用，是以，對於習用且不具識別性之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，自不應准其為商標之註冊申請。本件上訴人系爭商標中之蓮花乃華人社會宗教活動中習見之圖形，不論其細微變化如何，對一般消費者而言，其識別性顯然偏低，自應認為不具識別性，而有商標權無效事由存在。
四、另就上訴人甲○○所註冊之「吉人及圖」商標中之圖形，其乃一彩色之「普渡公」圖樣，從其造型以觀，除面像之外，其餘服裝、色調及形態方面均與國人習見之門神類似。而民俗上「普渡公」在佛教界一般乃認係「面燃大士」即觀音大士之化身，又稱「大士爺」，在道教則尊稱為「普渡公」，其原無一定之樣貌，常見者如基隆中元普渡中所紮大士爺樣貌為「頂生二角、青面獠牙，高大威武，頭上有一尊觀世音菩薩佛像」者，道教者則較多似一般武將王爺神祇之樣貌，而此種造型之神祇，與早期中國大陸普及量產之金紙神像圖樣相似，縱然其服裝之搭配或所持兵器、所負令旗、頭頂之盔甲及其紋飾、腰帶、足履等稍有不同，然此種造型之神祇彼此間仍大同小異，此猶如各地媽祖神像所著聖袍或面像胖瘦或有不同，然其造型皆大同小異，若不予標示，一般人恐亦無法區別其中差異，甚或無從區別出自何處( 例如大甲或沙鹿等) 。是以，就著作權法上之創作而言，系爭商標上「普渡公」圖樣之原創性明顯偏低，原審法院刑事庭送請輔仁大學民生學院織品服裝學系為是否具備美術著作之「原創性」鑑定時，其鑑定意見亦持相同見解。由於原告系爭商標中「普渡公」圖形與傳統習見之神祇大同小異，倘未予標示，一般消費者難以區別其間差異或出處，是其識別性亦明顯偏低，參酌上述商標法有關識別性之規定，自應認為本件上訴人系爭「普渡公」商標不具識別性，而有商標不應准許註冊之事由。上訴人系爭商標業經經濟部智慧財產局以同上理由予以撤銷在案，雖上訴人仍提起行政爭訟中，惟上訴人系爭商標確有此一疑慮，殆無疑問。
五、本件上訴人吉和公司所註冊之第00000000號「吉和貿易及圖」商標，其上乃包括一蓮花圖及「吉和貿易」文字，其中「貿易」文字聲明不專用；而上訴人甲○○所註冊之第00000000號「吉人及圖」商標，係包括一武將神像及「吉人」文字，是以，上訴人於為商標之使用時，必須依據其所申請註冊之文字、圖形或其聯合式而為標示，倘上訴人僅單純標示「蓮花」、「神像」，均不得認為係商標之使用。同理，倘任何人單純以上開不具識別性之「蓮花」或「神像」單獨使用，未同時標示「吉和貿易」或「吉人」等文字，即非使用上訴人已註冊之系爭商標，自無所謂侵害系爭商標權問題。經查，本件被上訴人係在其所銷售之金紙上，其中「普渡公」部分僅有神像圖形，並未標示「吉人」二字( 詳如附件三所示) ，另就「蓮花」部分，被上訴人所使用者乃八朵蓮花，亦無任何「吉和貿易」文字，而以被上訴人於同一金紙上使用八朵蓮花以觀，顯然被上訴人係以該蓮花作為裝飾花樣，並非做為商標使用，是被上訴人顯然並未使用上訴人所「註冊」之商標。倘上訴人以被上訴人確於其所販售之金紙上使用「普渡公」神像及「蓮花」圖形，即認為被上訴人使用系爭商標，顯然係將其商標權利擴張至國人習用之神像及圖形，然單純「普渡公」神像及「蓮花」圖形既不具識別性，上訴人自不得將其系爭商標之權利擴張及於此部分，遑論上訴人系爭商標存有不具識別性之「普渡公」神像及「蓮花」圖形而有得撤銷之原因。本件被上訴人既未使用系爭商標，自無所謂侵害系爭商標權之行為，是上訴人起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人150 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應共同具名於本案判決確定之日起三日內，分別在中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之全國雙版之A1版下半部刊登道歉啟事云云，即無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人150 萬元及其利息，並請求被上訴人應共同具名於本案判決確定之日起三日內，分別在中國時報、聯合報、自由時報、頻果日報之全國雙版之A1版下半部刊登如98年4 月14日民事聲明上訴狀附件所載內容之道歉啟事，即無理由，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原判決本同一見解駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 邱于婷附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。