智慧財產法院民事判決
98年度民商訴字第3號原 告 戊00000 0000 000（ファイテン株式会社）法定代理人 乙○○○訴訟代理人 吳磺慶律師被 告 典石坊有限公司兼法定代理人 丁○○上 一 人訴訟代理人 張曼隆律師
鄭三川律師複代理人 周彥憑律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆拾伍萬元，及自民國九十八年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告典石坊有限公司應負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之全部以全十版面（二十五公分乘以三十五點五公分）之面積，登載於工商時報全國版之首頁壹日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之三，餘由被告連帶負擔。
本判決主文第一項得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠依智慧財產案件審理法第7 條規定，智慧財產法院組織法第
3 條第1 款、第4 款所定之民事事件，由智慧財產法院管轄。本案既屬因商標法所保護之智慧財產權益所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
㈡本件原告甲0000 0000 000（ファイルド株式会社；法伊魯特
股份有限公司）於日本平成21年（即民國98年）4 月21日經戊00000 0000 000（ファイテン株式会社）吸收合併，此有原告提出之京都地方法務局所出具之「履歷事項全部證明書」附卷可稽。原告戊00000 0000 000（ファイテン株式会社）於98年5 月26日，依民事訴訟法第175 條及第176 條規定，具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，併予敘明。
㈢被告典石坊有限公司（下稱典石坊公司）經合法通知，未於
最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,350,000 元正，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告典石坊公司應將侵害原告商標權情事之判決內容全部登載在中國時報、聯合報、自由時報、工商時報全國版面之首頁刊登1 日。㈢第1 項聲明，原告願供擔保，請求宣告假執行。並主張：
㈠被告故意侵害原告所有之「AQUATITAN」商標：
⒈原告製造銷售液化鈦系列產品，並在我國註冊「AQUATITAN
」商標（註冊號數：00000000；類別：14；中文翻譯為「液化鈦」），原告另有申請其他8類商品及服務，皆已獲准審定在案。原告除在中華民國註冊相當多的商標，並且在日本也註冊相當多商標。為促銷此系列產品，原告特別委由臺灣銀谷有限公司獨家代理系列產品。惟被告典石坊公司為攀附原告努力之成果，竟將上開具有商標權之文字AQUATITAN 使用於其網站上，用以銷售其液化鈦項鍊、液化鈦手鍊，另將AQUATITAN 商標使用於其產品封面，顯然侵害原告商標權。
⒉被告在其產品說明書中以日文明確表示「PHITEN」把至今被
認為無法溶解於水的鈦，運用獨有技術以分子單位成功地使之與水相結合，溶解於水的鈦就是「液化鈦」。由於原告與Phild 公司是相關企業，被告也知悉原告相關產品在市面上流通係使用「AQUATITAN 」商標，而「Phiten」文字在我國亦有註冊商標，其英文及日文同樣在日本也有註冊商標，被告將「AQUATITAN 」商標用於產品封面，顯然係意圖使消費者認為被告之產品表彰為原告之產品，另在其包裝上刻意用「英文」及「日文」強調其產品係由原告之技術所製作，又在包裝上重製原告「微鈦球」美術著作，且又在網站上使用「臺北本社」、「日本福江株式會社臺灣分公司」等名稱，意圖使消費者誤認產品係日本產品，均足以認定被告不但意圖誤導消費者，凡此種種，均足見被告侵權的故意。
⒊另外，被告為圖攀附原告商譽，更在說明書中以英文描述「
…however Phild process allows titanium particles tobond with water…」（中譯：然而Phild製程使鈦金屬粒子與水相結合），也就是說被告明確告訴消費者該產品與原告相關，甚至讓消費者誤以為「Phiten」或「AQUATITAN 」商標為原告所授權，甚或該產品就是「Phiten」所製造。顯見被告之行為進一步涉及意圖仿冒原告之產品，使消費者誤以為被告之產品屬於原告公司所製造，其行為係以不正當競爭，侵害原告權益。
⒋被告於96年10月23日96年度他字第6413號商標法案件檢察官
訊問時，承認侵權商品的包裝紙背面寫有原告Phild及日文係其所撰寫，顯見被告確實有侵害原告權益的故意。被告既然向消費者明示產品為透過「Phiten」、「Phild」技術，則其繼續使用「AQUATITAN 」，當然係抄襲原告商標。再者，臺灣臺北地方法院97年度易字第1617號刑事判決書中，亦說明被告於包裝正面以大字體使用「AQUA」、「TITAN 」，與原告商標「AQUATITAN 」字母完全相同，於異時異地觀察，均可認係近似於原告之註冊商標，且被告並於包裝背面佐以原告之製作圖樣「微鈦球」及文字說明，極易使消費者誤認該產品為原告所生產進口，是以被告確有未經商標權人同意，於同一商品使用近似於原告之註冊商標，及明知為仿冒商標商品而販賣，被告之侵權行為事證明確，系爭刑事案件於本院第二審亦判決有罪，被告之辯詞實無理由。
㈡被告侵權地點及數額：
⒈被告典石坊公司除登記地址在臺北縣三重市○○○路○○○ 號
12樓之1 外，其營業地址在臺北市○○路○ 段○○巷○○弄○○號也有設店販售。另外，該公司在20餘處大潤發賣場亦有設櫃販售，而被告典石坊公司之負責人為丁○○。除丁○○在PChome商店街販售外，原告也發現在該商店街有另外玩東西購物廣場販賣與丁○○所販售侵權產品一模一樣的液化鈦項鍊，同樣使用原告所擁有的商標。而玩東西購物廣場自陳營業名稱為「FUNMONO 」，且電話、地址為：00-00000000 及10
4 臺北市○○區○○路○○○ 號11樓之2 。透過網路查詢，另查詢到一家也是以「FUNMONO 」營業的網路購物商家，其地址與電話與PChome上所載相同，並自陳公司名稱為冀望國際有限公司（下稱冀望公司）。經查詢經濟部資料，始知悉莊梅枝為負責人，顯見冀望公司向被告丁○○購買系爭產品，並冒用原告商標。
⒉原告為證實被告有販賣侵權產品及便於比對分析，特地向被
告在臺北市○○路營業地址購買該侵權產品，被告侵害原告系爭商標權之情事至為明顯。被告亦將產品販售給冀望公司，並於大潤發公司寄賣大量產品，致消費者對原告之真正產品相混淆。且97年7 月18日在臺北地方法院97年度易字第1617號準備程序筆錄，被告亦承認有販賣侵權商品，並當庭承認原告所購買的諸多產品為其所販售。
⒊被告丁○○在全省大潤發流通事業股份有限公司新店分公司
、忠孝分公司、平鎮分公司、斗南分公司、臺南分公司、中和分公司、中壢分公司、臺中分公司、內湖分公司、南湖分公司、土城分公司販賣之證據如原證14。被告丁○○另在同屬大潤發系統之潤泰全球股份有限公司中和分公司、潤泰創新國際股份有限公司八德分公司、中崙分公司、新竹分公司、興業建設股份有限公司員林分公司、大買家股份有限公司臺中北屯分公司、臺灣糖業股份有限公司金銀島購物中心、東逸企業股份有限公司八堵物流中心等販賣證據如原證15。
㈢被告侵權數額：
⒈本件被告侵害情節重大，依商標法第61條第1項、第63條規
定，原告得請求被告以零售單價1,500倍之金額求償，惟鑑於被告如願意和解，則就全部損害賠償金額之部分，即查獲侵害商標權商品之零售單價500倍計算之。
⒉本件被告因販賣侵害原告系爭商標之產品而獲取一定之利潤
，且與原告並無訂立任何授權契約作為法律上的依據，導致被告獲有一定之利益，使原告受有損害，請求命被告為如訴之聲明數額之給付。惟如鈞院認為侵權行為損害賠償請求權有理由者，請無庸審究不當得利請求權。
㈣被告應將判決應登載於新聞紙：
⒈原告依商標法第64條規定，請求命被告應將侵害原告AQUATI
TAN商標權情事之判決書內容全部登載新聞紙，如訴之聲明第2項所載。
⒉被告雖辯稱原告於96年間主張被告有侵害商標權，先於對被
告提出侵害商標權及侵害專利權之民事訴訟，並分別向被告求償135萬及50萬元，原告所提出之侵害商標權及侵害專利權之訴訟，皆係同一事實之相同行為，顯然係一案兩告云云，惟查本案與專利權案件分屬不同案件、不同訴訟標的，並非一案兩告。
㈤對被告抗辯之主張：
⒈被告對於「原證14」、「原證15」之發票皆否認其真正，惟
查：被告在原證8即96年10月23日之偵訊筆錄中，當告訴代理人丙○○庭呈所購買的產品，並陳述「有到量販店買到（庭呈手環及項圈）…」時，即已自承「我們公司的包裝紙，確實如告訴人庭呈之物及包裝」等語。被告並在97年7 月18日之準備程序筆錄中，當告訴代理人提出被告所販賣的項鍊及包裝，並陳述「商品還有手環，包裝都一樣，我今天這二項商品都有帶來，上面還有當初購買的送貨單及發票…」時即已自承「（是否係你當初販賣的商品？）是」等語。
⒉另就被告辯稱「手環」與「項圈」是一種商品，而不同顏色
產品也是不同產品云云，然查：項圈是供消費者戴在頸部，而手環是供消費者戴在手上，兩者並非同一種商品至為顯然。另外，如果不同的顏色可以視為同一種商品，那為何被告要販售不同顏色的商品？且消費者如果需求紅色產品，大部分就不會買黃色產品，因此由於顏色而區隔的客層，亦屬明顯而可理解。將不同顏色視為同一種商品之論點並無理由。⒊被告又謂「本件不須以登報方式回復原告之名譽…最高法院
56年度台上字第1464號判決及高等法院90年度重訴字第76號判決意旨明揭，回復名譽之方式應以適當之方法為之。本案被告已被科刑，此舉已足以回復原告名譽之損失，何況被告所販賣之商品僅在試賣階段，數量不多，且被告所販賣之商品外觀及包裝說明等皆與原告商品相差甚鉅，此一市場之消費者均能輕易判別而得知被告所販售之商品與原告所販售商品之不同，被告在96年間接獲原告通知被告販售之商品可能侵害其商標權時，即立刻委任訴訟代理人發函說明原由，並向原告致歉，益見告早已回復名譽之損害。…」云云。惟被告所引用之最高法院56年度台上字第1464號判決及高等法院90年度重訴字第76號判決係屬對民法第195 條第1 項之闡釋，與商標法第64條無關。商標法第64條僅謂「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」，並無增加其他構成要件，係屬不同於民法第195 條第1 項之法定請求權，故無須判斷該登載新聞紙之請求是否必要。且被告雖被科刑，但此僅屬對被告不當行為之處罰，並未有回復原告商譽之功能，消費者或大眾也不一定會知悉被告被科刑之事實。被告辯稱曾委任訴訟代理人發函向原告致歉，然而此舉並無法使已混淆誤認的消費者得知何者為原告真正的產品，更不足以回復原告之名譽。
二、被告聲明求為判決：㈠駁回原告之訴。㈡如為不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並抗辯：
㈠原告同時對被告提起侵害商標權及侵害專利權兩個訴訟，顯然係一案兩告：
原告於96年間主張被告有侵害其商標權後，先對被告提出侵害商標權之刑事訴訟，一審判決後，原告即於本院對被告分別提出侵害商標權及侵害專利權之民事訴訟，並分別向被告求償135萬元及50萬元，原告所提出之侵害商標權及侵害專利權之訴訟，皆係同一事實之相同行為，顯然係一案兩告，不僅係對被告之同一行為處罰兩次，原告所請求賠償亦遠超過其所受之損害，顯然違反侵權行為係以填補損害之原則。
㈡原告就本件請求未盡舉證之責：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告提出購買被告商品之發票為憑，依商標法第63條第1項第3款規定，主張被告應賠償就其查獲商品之零售單價500倍至1,500倍之金額，即應賠償135 萬元云云。惟上揭發票為私文書，被告否認內容真正，原告並未依前揭民事訴訟法第277 條之規定，就其損害內容及計算標準盡舉證之責。另被告之商標係表彰於所販售之項圈及手環之包裝說明上，該項圈及手環係屬同一商品類別，設若被告有侵害原告之商標權，原告亦僅能就同一商品類別請求賠償而已，換言之，原告之請求應以被告所有之一項商品之價格作為計算之標準，始為適法。惟原告不僅分別將手環及項圈作為計算損害賠償金額之依據，甚至另以商品顏色作為商品個數及計算之標準，該計算方式顯然於法不合。再者，依商標法第63條第2 項規定，商標權人請求損害賠償時，若請求之賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。茲被告之商品尚在試賣階段，所販售商品約為100 條左右而已，原告卻以商品價格500 倍作為損害賠償之計算標準，足見其請求賠償金額與被告販售數量不成比例，該請求金額即顯不相當，請酌減原告所請求之損害賠償金額。
㈢被告商品尚在試賣階段，所販售數量約120條：
⒈被告所售液化鈦項圈及液化鈦手環尚在試賣階段，被告當時
僅提供各大賣場6條商品作為試售，足見被告所售商品數量約為100多條而已，原告一再誣稱被告所售商品數量相當龐大，顯與事實不符。
⒉原告所製作其在各賣場中所購買被告商品之表格，其部分內容有誤：
⑴序號2部分：96年8月15日原告於被告典石坊有限公司Yaho
o網站所購買之手環1條及項圈1條並非侵權商品。蓋因原告所提之發票無從證明其所購買者為液化鈦項圈及液化鈦手環，另查原告在各賣場所購買之液化鈦項圈及液化鈦手環各1條總價為900元，而原告於被告典石坊有限公司Yahoo網站所購買之商品總價為960元，二者差價為60元，足見原告96年8月15日於被告典石坊有限公司Yahoo網站所購買商品，並非本件侵權商品。
⑵序號8與序號18部分：96年7月3日原告曾在大潤發臺北縣
中和店購買系爭液化鈦項圈及液化鈦手環，而96年7月19日原告又在同一間大賣場購買系爭商品，足見原告雖在該賣場購買同種類商品2次，但被告事實上僅曾提供該賣場系爭液化鈦項圈及液化鈦手環6條，故原告所購買之總數絕不可能超過6條。
⑶序號21部分：96年8 月15日原告向冀望國際有限公司所購
買之液化鈦商品並非侵權商品，蓋被告於96年7 月25日接獲原告訴訟代理人來函告知可能有侵害原告商標權後，已立即更換商品包裝，並未再使用原告之商標，該商品已無侵害原告之商標權。
⒊綜上可知，被告試賣商品之賣場為臺北八德門市6條（序號
1）、大潤發中崙店6條（序號3）、大潤發臺中店6條（序號4）、大買家國光店6條（序號5）、大潤發員林店6條（序號6）、大潤發景平店6條（序號7）、大潤發中和店6條（序號8）、大買家金銀島購物中心6條（序號9）、大潤發八堵物流中心6條（序號10）、大潤發平鎮店6條（序號11）、大潤發八德店6條（序號12）、大潤發忠孝店6條（序號13）、大潤發新竹店6條（序號14）、大潤發內湖二店6條（序號15）、大潤發內湖店6條（序號16）、大潤發碧潭店6條（序號17）、大潤發中壢店6條（序號19）、大潤發土城店6條（序號20）、大潤發臺南店6條（序號22）、大潤發斗南店6條（序號23），總計120條，信而可徵。
㈣原告請求之賠償金額顯不相當，請依商標法第63條第2項酌減：
被告之商標係表彰於所販售之項圈及手環之包裝說明上，該項圈及手環係屬同一商品類別，設若被告有侵害原告之商標權，原告亦僅能就同一商品類別請求賠償而已，換言之，原告之請求應以被告所有之一項商品之價格作為計算之標準，始為適法。惟查，原告不僅分別將手環及項圈作為計算損害賠償金額之依據，甚至另以商品顏色作為商品個數及計算之標準，該計算方式顯然於法不合。再者，依商標法第63條第2項規定，商標權人請求損害賠償時，若請求之賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。茲被告之商品尚在試賣階段，所販售商品約為100條左右，已如前述，原告以系爭商品價格500倍作為損害賠償之計算標準，遠超過被告販售商品數量4到5倍，足見其請求賠償金額與被告販售數量不成比例，該請求金額即顯不相當，請本院酌減原告所請求之損害賠償金額。
㈤本件不須以登報方式回復原告之名譽：
⒈按「民法第195條第1項後段雖規定名譽被侵害者得請求為回
復名譽之適當處分，惟因法律並未具體規定各種不同之處分方法，故究竟如何處分始為適當，法院自應斟酌被侵害之情形，予以決定。」、「回復名譽之適當處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人名譽，且屬必要者而言」，分別為最高法院56年度台上字第1464號判決意旨及高等法院90年度重訴字第76號判決意旨所明揭，足見回復名譽之方式應以適當之方法為之。復按「依商標法第65條規定，商標專用權人，雖得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將認定侵害商標專用權情事之判決內容全部或一部登載新聞紙。惟此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。」亦為最高法院85年台上字第2033號判決所明揭，足見商標法第64條規定係為回復信譽之處分。原告雖主張被告爰引之最高法院56年度台上字第1464號判決意旨及高等法院90年度重訴字第76號判決意旨係就民法第195 條第1項所作之解釋，與商標法第64條無關，但該主張顯不足採。蓋民法第195 條第1 項與商標法第64條之立法目的皆在回復被害人之名譽，足見上揭最高法院判決56年度台上字第1464號判決意旨及高等法院90年度重訴字第76號判決意旨於本件訴訟當然可以適用。
⒉本案被告既然已被科刑，此舉顯已足回復原告之名譽損失，
而被告所售之商品僅在試賣階段，數量不多，又被告所售商品侵權期間非常短暫，且被告所販售之商品外觀及包裝說明等皆與原告商品相差甚鉅，二者商品不會致消費者混淆，另被告亦曾委任訴訟代理人發函向原告致歉，足見原告早已回復名譽之損害，益證原告要求被告須登報道歉，顯無必要。㈥原告於96年8月15日向冀望公司所購買之被告商品，被告已換包裝，且物品僅只1條，被告並未構成侵權行為：
原告於96年間來函告知被告之商品包裝可能涉嫌侵害其商標權，被告獲悉後，因被告適逢試賣期間，數量很少，因此立刻將商品下架，並更改商品包裝，並於96年7月31日委任律師發函表示歉意。而原告所提向冀望公司所購買序號21之商品，係被告更改包裝後販售，數量僅有1個，足見被告僅販賣冀望公司1條並已更改包裝之商品，自無侵害原告之商標權可言，而何況冀望公司與原告間之和解，與被告無涉。
㈦被告之商品包裝，不致有造成消費者混淆之虞：
依被告所提之商品照片觀之，原告之商品外觀包裝、商品本體皆與被告之商品不同，原告之商品包裝外觀，皆係以P 設計字及phiten字母為主要識別，即使以被告更改前之商品包裝加以比對，仍明顯可分辨兩者之差別，相關相費者異時異地隔離觀察時，並不會產生混淆之虞，更改包裝後，亦如此。
㈧原告之賠償請求顯逾其所受損害，為不相當：
就本案同一事實，另行起訴被告侵害專利權，請求被告賠償50萬元暨登報道歉，該案即本院98年民專訴字第1號已於98年6 月10日判決：「被告應連帶給付原告新臺幣50萬元，及自民國97年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告應將如附表一所示之道歉啟事，以16號字體及高12公分、寬15公分之版面，於該公司之網站（http://www.5th
ele.com/sitebuilder/）首頁刊登30日；及將如附表二所示之道歉啟事，以16號字體及高18公分、寬5 公分之版面於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報全國版面之首頁刊登
1 日」，足見設若原告具有損害亦已於該專利案件中，獲得賠償，而原告就相同損害在本件重覆請求，即顯無理由。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告擁有註冊號00000000之AQUATITAN商標。
㈡被告確實有提供如原告民事準備狀2 附表（見本院卷第153
至154 頁）所示除序號2 、8 、18、21外所列各大賣場販售之液化鈦項圈及液化鈦手環。
㈢被告在雅虎購物通、PChome Online 商店街販售液化鈦項圈及液化鈦手環產品。
㈣被告確實有販售液化鈦項圈及液化鈦手環，且被告開設之典
石坊公司也有販賣相同產品，被告之產品包裝如「原證4」、「原證5 」所示，且「原證5 」的日文翻譯如「原證6」所示。
㈤被告因侵害原告商標權，經臺灣臺北地方法院97年度易字第
1617號判決量處有期徒刑6 月，並經本院97年度刑智上易字第56號判決駁回上訴而確定。
㈥兩造不爭執液化鈦項圈之販售價格為550 元，而液化鈦手環之販售價格為350 元。
㈦原告在96年7 月間通知被告可能侵害其所有之商標權時，被
告立即於96年7月31日委請律師發函向原告道歉，並將產品更換包裝，原告於96年8月1日收到被告上開律師函。
四、本件兩造之爭執要點為：㈠被告是否故意侵害原告之商標權？被告是否有過失侵害原告之商標權？㈡被告所販賣液化鈦項圈及液化鈦手環產品的數量為何？㈢原告請求被告應賠償其所販售產品單價500 倍之請求是否有理由？㈣原告依商標法第64條請求被告典石坊有限公司應將本件民事訴訟判決全文登載於中國時報、聯合報、工商時報全國版第1版各1日是否有理由？茲析述如下：
㈠被告是否故意侵害原告之商標權？被告是否有過失侵害原告
之商標權？⒈經查原告主張其係製造、銷售液化鈦系列產品之公司，並在
中華民國註冊「AQUATITAN」商標（註冊號數：00000000；類別：14 ；中文翻譯為「液化鈦」），已獲准審定在案。
原告為促銷液化鈦系列產品，特別委由臺灣銀谷有限公司獨家代理系列產品，而被告典石坊公司為圖攀附原告努力之成果，竟將上開具有商標權之文字（AQUATITAN ）使用於其網站上，用以銷售其「液化鈦項鍊」、「液化鈦手鍊」，並將「AQUATITAN 」商標使用於其產品封面，顯然侵害原告商標權等情，業據其提出商標註冊證、Phild 公司取得「AQUATI
TAN 」及「AQUATITAN 」系列商標資料、96年5 月3 日YAHO
O 購物網頁、被告典石坊公司包裝袋影本各1 份為證，堪信為真。
⒉被告在其產品說明書中以日文明確表示PHITEN把至今被認為
無法溶解於水的鈦，運用獨有技術以分子單位成功地使之與水相結合，溶解於水的鈦就是「液化鈦」，由於PHITEN公司是原告的相關企業，此更可證明被告不但知悉「PHITEN」公司及原告，也知悉原告相關產品在市面上流通係使用「AQUATITAN 」商標，而「Phiten」文字在中華民國亦有註冊商標，其英文及日文同樣在日本也有註冊商標等情，亦有被告典石坊公司產品說明書、Phild 公司針對典石坊公司產品說明書之日文翻譯、Phild 公司取得「Phiten」系列商標之資料影本各1 份在卷足稽。是以被告將「AQUATITAN 」商標用於產品封面，顯然係意圖使消費者認為被告之產品表彰為原告之產品，且亦在其包裝上刻意用「英文」及「日文」強調其產品係由原告公司之技術所製作，又在包裝上重製原告「微鈦球」美術著作，且被告又在網站上以「臺北本社」、「日本福江株式會社臺灣分公司」等，意圖使消費者誤認產品係日本產品，此均足以認定被告不但意圖誤導消費者。另外，被告為圖攀附原告商譽，更在說明書中以英文描述「……however Phild process allows titanium particles tobond with water …」（中文文義為：然而Phild 製程使鈦金屬粒子與水相結合），也就是說被告明確告訴消費者該產品與原告相關，甚至讓消費者誤以為「Phiten」或「AQUATI
TAN 」商標為原告所授權，甚或該產品就是「Phiten」所製造，凡此種種，均足認被告有侵權之故意。
⒊佐以被告丁○○於96年10月23日96年度他字第6413號商標法
案件檢察官訊問時，已承認侵權商品的包裝紙背面寫有原告Phild 及日文係其所撰寫，且被告既然向消費者明示產品為透過「Phiten」、「Phild 」技術，則其繼續使用「AQUATI
TAN 」，當然係抄襲原告商標。而被告丁○○侵害系爭商標權之犯行，業經臺灣臺北地方法院97年度易字第1617號刑事判決，認定被告丁○○於包裝正面以大字體使用「AQUA 」、「TITAN 」，與原告商標「AQUATITAN 」字母完全相同，於異時異地觀察，均可認係近似於原告之註冊商標，且被告並於包裝背面佐以原告之製作圖樣「微鈦球」及文字說明，極易使消費者誤認該產品為原告所生產進口，而認定被告確有未經商標權人同意，於同一商品使用近似於原告之註冊商標，及明知為仿冒商標商品而販賣，判決被告有罪，並量處有期徒刑6 月，且經本院駁回被告丁○○之上訴而告確定，此亦有上開96年度他字第6413號筆錄、臺灣臺北地方法院97年度易字第1617號刑事判決影本各1 份存卷可證，可知被告辯稱未侵害原告系爭商標權，為不足採。原告主張被告侵權部分，為有理由，已如上述，則原告另主張被告不當得利，即無庸加以審酌，附此敘明。
⒋被告雖否認「原證14」、「原證15」發票之真正，惟查：被
告在上揭96年10月23日偵訊筆錄中，當告訴代理人丙○○庭呈所購買的產品並陳述「有到量販店買到（庭呈手環及項圈）…」時即已自承「我們公司的包裝紙，確實如告訴人庭呈之物及包裝」等語，另被告於97年07月18日之準備程序筆錄中，當告訴代理人提出被告所販賣的項鍊及包裝並陳述「商品還有手環，包裝都一樣，我今天這2 項商品都有帶來，上面還有當初購買的送貨單及發票…」時即已自承「（是否係你當初販賣的商品？）是」等語，且「原證14」、「原證15」係大潤發流通事業股份有限公司、潤泰全球股份有限公司中和分公司、潤泰創新國際股份有限公司、興業建設股份有限公司、大買家股份有限公司、臺灣糖業股份有限公司金銀島購物中心、東逸企業股份有限公司所開立之電子計算機統一發票，可信為真實，被告空言否認，為不足取，是被告此部分之辯解，亦不可採。
㈡被告所販賣液化鈦項圈及液化鈦手環產品的數量為何？⒈被告典石坊公司除登記地址在「臺北縣三重市○○○路○○○
號12樓之1」外，其營業地址在「臺北市○○路○段○○巷○○弄○○號」也有設店販售，另外，該公司在20餘處大潤發賣場亦有設櫃販售。被告丁○○除在「PChome商店街」販售系爭液化鈦產品外，原告透過網路查詢到以「FUNMONO 」營業的網路購物商家，其地址與電話與上開PChome上所載相同，其公司名稱為冀望公司，足認冀望公司有向被告丁○○購買系爭產品，並冒用原告商標之情形，此亦有被告典石坊公司基本資料、96年7 月6 日Pchome購物網頁、冀望公司基本資料附卷可稽，堪認為真。
⒉由原告向被告在臺北市○○路營業地址購買該侵權產品，以
及被告丁○○在大潤發流通事業股份有限公司新店分公司、忠孝分公司、平鎮分公司、斗南分公司、臺南分公司、中和分公司、中壢分公司、臺中分公司、內湖分公司、南湖分公司、土城分公司、大潤發系統之潤泰全球股份有限公司中和分公司、潤泰創新國際股份有限公司八德分公司、中崙分公司、新竹分公司、興業建設股份有限公司員林分公司、大買家股份有限公司台中北屯分公司、臺灣糖業股份有限公司金銀島購物中心、東逸企業股份有限公司八堵物流中心等販賣情形，以及被告典石坊公司在網頁上聲稱：「本公司產品可依客戶需求做客製化服務。…」等語，可知被告仿冒商標商品流通甚廣，且可依客戶需求做客製化服務，應非僅在試賣階段，而早已有量產的能力，以上亦有大潤發流通事業股份有限公司發票及送貨單影本22紙、潤泰等公司發票及送貨單影本17紙、名片及購物發票影本1 份、Gohappy 購物網所販售被告產品包裝、訂單、發票各1 份、經公證之「第五元素」商品網頁影本1 份在卷可證。從而，被告利用客製化服務吸引其他人購買，以達到其販售侵權產品的目的，而以此代工銷售方式所販售之數量，亦不包括在被告所零售商品數量裡，是以被告所售商品數量超過100 多條，應堪認定。⒊又被告不僅在各大量販店販售侵權產品，亦於網路上販賣，
包括第五元素、Yahoo、Gohappy、Pchome及玩東西購物廣場等超過5家網路購物商家大量販售，而網路流傳快速，更有助於被告販售侵權商品，而被告尚未誠實告知這些販售數量為何。由此可知，被告有多種行銷管道，所販售的數量絕對超過其所聲稱之120條。
⒋承上可知，被告被查獲之仿冒商標商品雖係120 條，惟其行銷通路廣泛多樣，實際銷售數量應遠高於120條。
㈢原告請求被告應賠償其所販售產品單價500倍之請求，為有理由：
⒈按「商標權人對於侵害其商標者，得請求損害賠償，並得請
求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,
500 倍之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。」商標法第61條第1 項、第63條訂有明文。被告既有販賣侵害原告系爭商標產品之行為，原告自得商標法第61條第1 項請求損害賠償。而被告復依同法第63條第1 項第
3 款規定，請求就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍計算之損害賠償金額，亦應認為有理由，自應准許。被告雖辯稱以500 倍計算，為查獲數量之4 、5 倍，請求依商標法第63條第1 項酌減云云，惟原告即擇定商標法第63條第1 項第
3 款為損害賠償之計算方式，本院審酌實際銷售數量遠超過查獲之數量，而認定以500 倍計算為適當，已如上述，而被告並未陳明其聲請酌減之具體理由，應認被告此部分之聲請，為無理由。
⒉本件被告所販售仿冒商標商品即液化鈦項圈之販售價格為55
0 元，而液化鈦手環之販售價格為350 元，為被告所不爭執，並有原告所提出之上開發票附卷可稽，堪信為真。再由原告所提出之損害賠償計算表（見本院卷第136 頁），可知系爭液化鈦項圈與液化鈦手環應認為係兩種商品，且本件查獲之侵權液化鈦項圈平均價格為550 元、液化鈦手環平均格為
350 元，是以原告得請求被告給付之損害賠償金額為450,00
0 元（計算式：〔550+350 〕×500 ＝450,000 ），應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
㈣原告依商標法第64條請求被告典石坊公司將本件民事最後事實審判決書登載於工商時報全國版之首頁1 日部分有理由：
⒈末按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標
權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條亦定有明文。可知商標法第64條係屬不同於民法第195 條第
1 項之法定請求權，故無須判斷該登載新聞紙之請求是否必要。本件被告侵害原告系爭商標權，原告請求被告典石坊有限公司負擔費用將本件侵害商標權情事之判決書內容全部登載於中國時報、聯合報、自由時報、工商時報全國版各1日。茲本院審酌被告為侵害原告商標權之商品製造商，其侵害、行銷通路及據點等情形，認為原告請求被告典石坊公司將本件民事最後事實審判決書之全部以全十版面（25公分乘以
35.5公分）之面積，登載於工商時報全國版之首頁1 日，以正視聽，堪認合理，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
⒉被告雖辯稱丁○○已被科刑，不須再將侵害商標權情事之判
決書登報云云，惟刑罰僅屬對被告丁○○不當行為之處罰，與原告民事損害賠償之請求係屬二事，並無一事兩罰之情形，且刑事審判係國家刑罰權之行使，並未有回復原告商譽之功能，消費者或大眾也不一定會知悉被告丁○○被科刑之事實，是以就被告侵害原告商標權之行為，對於原告名譽上造成之損害之情節，仍應認原告請求被告典石坊公司將民事判決書登載於新聞紙，為有理由。至於被告丁○○之刑事判決部分，因原告未請求被告丁○○登報，且被告典石坊公司並非刑事判決之當事人，即非本院所得審究，既使原告請求被告典石坊公司刊登被告丁○○之刑事判決，亦不應准許，併此敘明。
⒊被告另辯稱告就本案同一事實，在本院另行起訴被告侵害專
利權，請求被告賠償50萬元暨登報道歉，業經本院於98 年6月10日以98年民專訴字第1 號判決原告勝訴，足見原告之損害已於上開專利案件中獲得賠償，原告就相同損害在本件重覆請求，顯無理由云云。惟查本件被告同時侵害原告專利權及商標權，其侵害之事實及權利標的本非同一，原告基於不同之請求權基礎對被告分別為請求，即不應認為係重覆請求，是本件原告就被告侵害其商標權部分提起本件訴訟，自應准許。是以本院另案所為命被告登載道歉啟事，與本件原告請求命被告登載民事判決，並非就相同損害之重覆請求，被告所為此部分抗辯，亦非足取，附此敘明。
㈤綜上所述，原告依上開規定，訴請被告應連帶給付450,000
元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日即98年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告典石坊有限公司應負擔費用將本件民事最後事實審判決書之全部以6號字體、全十版（25公分乘以35.5公分）之面積，登載於工商時報全國版之首頁1日之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保，請准就損害賠償金額部分宣告假執行或免為假執行之宣告，因本件訴訟原告勝訴部分所命被告給付賠償之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，自得由本院依職權逕為准予假執行之宣告，毋待原告聲請；至被告上開聲請部分，經核並無不合，爰酌定擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依據，應予駁回，附此敘明。
六、本件判決基礎已經明確，被告聲請傳喚證人黃俊傑到庭作證，核無必要，且兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 13 日
智慧財產法院第二庭
法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 13 日
書記官 王月伶