智慧財產法院民事判決
98年度民商訴字第7號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 徐偉峯律師被 告 亞周服飾有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 連耀霖律師上列當事人間商標權權利歸屬等事件，本院於民國98年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間就如附圖1 、2 所示之商標，於「襯衫、T 恤（含有領及無領）、夾克、毛衣、褲子等男性休閒服飾」之商品，有授權使用關係存在。
被告應容忍原告於「襯衫、T 恤（含有領及無領）、夾克、毛衣、褲子等男性休閒服飾」之商品，使用如附圖3 所示之圖樣。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠原告聲明之變動：
⒈按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被
告同意者，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第
3 款、第7 款分別定有明文。⒉查原告原起訴聲明共5 項，就第1 項聲明分別為先位及備位之請求：
⑴①先位聲明：確認「eDUCK 」及鴨子圖商標權（註冊第
00000000號、0000000 號）屬於第三人青韋國際有限公司（下稱青韋公司）所有。
②備位聲明：確認兩造間有「eDUCK 」及鴨子圖商標權
（註冊第00000000號、0000000 號）之授權關係存在。
⑵被告應容忍原告以如附圖3 所示之商標，自行或委請他
人或受人委託，為生產、製造、輸出、進口、運送、銷售、販賣、批售、散布、陳列、或其他與該等產品有關之任何處分行為，並得以產品發表會、說明會、展示會、刊登廣告、產品目錄、網際網路、媒體傳播或其他方式而為推廣、促銷或引述之行為，使用於商標法施行細則第13條第25 類 之商品，被告亦不得為任何妨礙、干擾或阻止行為。
⑶被告應給付原告新臺幣（下同）3,303,680 元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑷被告應將本件民事判決書之「法院、案號、當事人、案
由欄及主文」內容以5 號字體刊載於工商時報、經濟日報第1 版各1 日，費用由被告負擔。
⑸第3 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊嗣於98年4 月8 日，原告當庭減縮訴之聲明第2 項為「被
告應容忍原告使用如附圖3 所示之圖樣於商標法施行細則第13條第25類之商品」，並更正第4 項聲明為「被告應將本件最後事實審原告勝訴確定判決書之『法院、案號、當事人、案由欄及主文』內容以5 號字體刊載於工商時報、經濟日報第1 版各1 日，費用由被告負擔。」經被告表示同意（見本院卷第125 至126 頁），且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，自應予准許。
⒋原告復於98年4 月30日具狀聲請變更第1 項先位聲明為「
被告應將『eDUCK 』及鴨子圖商標權移轉登記予青韋公司。」（見本院卷第136 頁），然經被告當庭表示不同意（見本院卷第156 頁），經核其請求權基礎業已變更為民法第242 條之代位權（見本院卷第137 頁），亦不符合民事訴訟法第255 條第1 項但書之各款規定，不應准許。
㈡確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年臺上字第1240號著有判例。
⒉次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益
，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號、42年臺上字第1031號民事判例參照）。又第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，始為適格之當事人，因該法律關係之存否對該全體當事人必須合一確定，若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人（最高法院89年度臺上字第1047號、96年度臺上字第920 號民事判決參照）。
⒊查如附圖1 、附圖2 所示之商標圖樣原為青韋公司向經濟
部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請，經審查准予註冊（以下合稱系爭二商標），嗣移轉予被告，並辦妥移轉登記在案，此有商標註冊證、商標登記資料附卷可稽（見本院卷第21、37至38、82至83頁）。今原告第1 項聲明之先位聲明請求確認系爭二商標權屬於第三人青韋公司所有，經被告予以否認，乃提起第三人確認之訴，揆諸前揭說明，即應以被告與青韋公司為共同被告，惟原告僅對被告起訴，而未將青韋公司列為共同被告，當事人自非適格。故原告此部分確認之訴，並非正當，不應准許。
⒋當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條
件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告就第1 項聲明係以預備合併方式提起，其中先位之訴既因當事人不適格而不應准許，本院即應續就第1 項聲明之備位聲明為審理。
⒌原告第1 項聲明之備位聲明請求確認兩造間有系爭二商標
之授權關係存在，被告否認之，且原告私法上地位之危險，以對於被告之確認判決所得予除去，而有即受確認判決之法律上利益。故原告此部分確認之訴，於法並無不合，應予准許。
二、原告聲明求為判決：⒈⑴先位聲明：確認「eDUCK 」及鴨子圖商標權（註冊第00000000號、0000000 號）屬於第三人青韋公司所有。
（惟此部分因當事人不適格而駁回，已於前述。）⑵備位聲明：確認兩造間有註冊第00000000號「eDUCK 」及第00000000號「鴨子圖」商標之授權關係存在。
⒉被告應容忍原告以如附圖3 所示之圖樣，使用於商標法施行細則第13條第25類之商品。
⒊被告應給付原告3,303,680 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋被告應將本件最後事實審原告勝訴確定判決書之「法院、
案號、當事人、案由欄及主文」內容以5 號字體刊載於工商時報、經濟日報第1 版各1 日，費用由被告負擔。
⒌第3 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
並主張：
㈠兩造間有系爭二商標之授權關係存在（第1 項備位聲明部分）：
⒈青韋公司前於93年9 月27日與原告簽訂授權契約書（下稱
系爭授權契約），將該公司擁有之系爭二商標授權予原告使用；原告分別以弘嘉服飾行及育任服飾行銷售系爭二商標產品。嗣後青韋公司再於97年4 月1日 與被告簽訂商標移轉合約書（下稱系爭轉移合約），將系爭二商標移轉被告，並將系爭授權契約作為附件。故被告已同意繼受青韋公司原先對原告就系爭二商標所負之授權義務。
⒉嗣後被告屢次對原告所販售之系爭二商標服飾多所妨礙及
阻撓甚至指稱為仿冒品，已違反當初與原告簽訂之系爭移轉合約，青韋公司已發函被告解除系爭移轉合約，要求被告返還系爭二商標並移轉登記，故被告已非系爭二商標之權利人，更無權阻止原告使用。青韋公司如已合法解除與被告之系爭移轉合約，授權關係即回復為原告與青韋公司之間。如本院認為該解除不合法，因被告已同意繼受青韋公司對原告就系爭二商標所負之授權義務，即原告有權繼續使用系爭二商標。
㈡被告應容忍原告將如附圖3 所示之圖樣，使用於指定商品：
⒈原告使用如附圖3 所示之圖樣於被授權商品，與系爭二商
標有些許不同，係因為原告於簽訂系爭授權契約前即已使用此等圖案，並於91年至97年間持續使用。
⒉訴外人馬立華於89年7 月7 日以如附圖3 所示之圖樣申請
註冊，於90年7 月1 日審定核准，原告於90年初取得如附圖3 所示之圖樣之商標授權。嗣因青韋公司提出異議，經智慧財產局於93年7 月13日撤銷該商標註冊確定，原告為避免法律責任，遂與青韋公司簽訂系爭授權契約。故原告於系爭二商標申請前即已使用如附圖3 所示之圖樣，且當時係得到馬立華之合法授權，當屬「善意」，衡諸商標法第30條第1 項第3 款規定，不受系爭二商標效力所拘束。
⒊青韋公司既授權系爭二商標予原告使用，更同意原告使用
如附圖3 所示之圖樣，而被告受讓系爭二商標時，不僅將系爭授權契約當附件，更早已知悉原告的使用方式合於系爭授權契約之規定，卻故意發函給原告之經銷商及賣場阻止其銷售，並主張原告侵害其商標權，提起多件民刑事訴訟，不僅係屬惡意，更係權利之濫用。被告不得以未經登記為理由，對抗原告，即被告不僅須承受系爭授權契約，更必須容忍原告繼續使用如附圖3 所示之圖樣。
㈢原告得依民法第184 條第1 項、公平交易法第22條、第24條及第31條規定，請求被告給付3,303,680 元：
被告之不當干擾行為已造成原告之重大且難以彌補損害，以98年1 、2 月營業額，推估自同年1 月至4 月份為止，原告損失營業額可能達10,000,000元以上，至今損失仍持續擴大中，遑論原告受有商譽上之損失。
㈣原告得依民法第18條規定，請求被告將本件判決以登報方式除去損害：
被告濫用商標權之行為已不符正當權利行使之原則，構成民法第184 條第1 項後段及第2 項之侵權行為，且嚴重侵害原告之名譽，故依民法第18條規定，請求刊登本件判決。
三、被告聲明求為判決：㈠駁回原告之訴。㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並抗辯：
㈠兩造間並無系爭二商標之授權關係存在（第1 項備位聲明部分）：
⒈系爭二註冊商標，已於97年7 月31日移轉登記與被告所有
，系爭移轉合約僅將系爭授權契約作為附件，並未約定被告應繼受青韋公司對原告之商標授權義務，且依商標法第33條第3 項規定，因未登記而不存在，被告自不受系爭授權契約之拘束。被告正當行使商標權，並未違反系爭移轉合約之約定，青韋公司片面解除，自不生效力。況解除契約僅生雙方互負回復原狀之效力，在未回復前，被告仍為系爭二註冊商標之商標權人。而因系爭授權契約對被告不繼續存在，被告不受拘束，原告不得執青韋公司之系爭授權契約，對被告主張任何權利。
⒉系爭授權契約完全未提及同意原告使用如附圖3 所示之圖
樣，青韋公司簽訂系爭移轉合約時，亦未提及同意原告使用如附圖3 所示之圖樣，被告完全不知原告使用如附圖3所示之圖樣，何謂被告應概括承受並繼續同意原告使用系爭二商標。被告係於97年10月13日，原告前來協議時，方知原告係使用如附圖3 所示之圖樣，作為其衣服之商標。
至青韋公司聲明書，係在被告取得系爭二商標權之後，顯係事後所補之文件，對被告自無拘束力。
⒊原告使用如附圖3 所示之圖樣，作為其生產、販賣男、女
服裝之商標，而非本於青韋公司之授權使用系爭二商標：青韋公司將系爭二商標授權原告使用，原告僅得在授權範圍內使用被授權之商標，不得將之變更。原告自承使用如附圖3 所示之圖樣，作為其衣服之商標，此顯與青韋公司所授權使用之商標不同，故原告使用之如附圖3 所示之圖樣，與被告之系爭二商標近似，侵害原告之商標權。
㈡被告並未承受並繼續同意原告使用如附圖3 所示之圖樣，故
被告並無義務容忍原告使用如附圖3 所示之圖樣。又原告於系爭授權契約簽訂後，卻不使用被授權之商標，卻使用如附圖3 所示之圖樣作為其商標。而早在原告使用如附圖3 所示之圖樣之前，馬立華所申請之註冊商標已被智慧財產局撤銷審定，即不符商標法第30條第1 項第3 款規定。
㈢原告不得請求被告給付3,303,680 元及刊登判決：
⒈原告使用如附圖3 所示之圖樣於商標法施行細則第13條第
25類之商品上，與被告所有系爭二商標所申請使用之商品類別相同，構成近似商標，依商標法第29條第2 項、第61條之規定，為侵害商標權。被告委請律師發函給家樂福公司、遠百公司及台糖公司，要求不得販賣標有如附圖3 所示之圖樣之商品，上開各賣場亦均認同被告之主張，而紛紛下架不再販賣，被告所為乃正當權利之行使。
⒉原告並無人格權受侵害，無民法第18條之適用，被告亦未
違反公平交易法第22條、第24條之定，亦無民法第184 條第1 項後段及第2 項侵權行為，原告請求被告賠償3,303,
680 元及刊登本判決，即無理由。另被告否認原告所稱退貨，取消訂貨之損失，又原告主張限定刊載於工商時報、經濟日報之第1 版，亦顯逾回復損害之相當方法。
四、經查下列事實為兩造所不爭執，且有授權契約書、商標移轉合約書暨附件、支票、商標註冊證、商標登記資料、智慧財產局97年7 月24、31日函、商標異議審定書附卷可稽（見本院卷第9 至25、82至84、99至120 頁），並經證人丁○○、戊○○於本院98年度民商訴字第8 號侵害商標權有關財產權爭議等事件審理時證述屬實（見本院卷第180 至192 頁之筆錄影本），自堪信為真：
㈠原告甲○○、乙○○分別獨資經營弘嘉服飾行、育任服飾行。
㈡馬立華於89年7 月7 日，以如附圖3 所示之圖樣向智慧財產
局申請，經審查准予註冊，並於90年7 月1 日審定公告在案（其註冊號數、指定使用之商品，如附圖3 所示）。嗣經青韋公司以該商標違反當時商標法第37條第12款規定為由，對之提起異議，經智慧財產局審查撤銷其註冊，並於93年7 月16日公告在案。
㈢青韋公司於91年3 月25日，以如附圖1 所示之圖樣向智慧財
產局申請，經審查准予註冊，並於93年8 月16日註冊公告在案（其註冊號數、指定使用之商品，如附圖1 所示）。
㈣原告與青韋公司於93年9 月27日簽訂系爭授權契約，青韋公
司同意將系爭二商標授權原告使用於「襯衫、T 恤（含有領及無領）、夾克、毛衣、褲子等男性休閒服飾」之商品。其時青韋公司僅取得如附圖1 所示之商標權，尚未申請如附圖
2 所示之商標，且原告與青韋公司均未辦理商標授權登記。㈤青韋公司於93年10月15日，以如附圖2 所示之圖樣向智慧財
產局申請，經審查准予註冊，並於94年6 月16日註冊公告在案（其註冊號數、指定使用之商品，如附圖2 所示）。
㈥青韋公司自89年起，授權被告使用如附圖4 、5 所示之商標
，嗣青韋公司與被告於97年4 月11日簽訂系爭移轉合約，約定將系爭二商標、如附圖4 、5 所示之商標等商標移轉被告，且將系爭授權契約列為其契約附件，並辦妥移轉登記在案。該次簽約事宜係由被告委由戊○○處理，而青韋公司則由其法定代理人丁○○處理。
五、得心證之理由：㈠兩造間就系爭二商標有商標授權使用關係：
⒈按契約承擔係指契約當事人將其因契約所生法律上地位概
括移轉予承受人，承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。（孫森焱，民法債編總論下冊，第1010至1011頁參照）。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年臺上字第1573號民事判例參照）。
⒉次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年上字第1053號著有判例。⒊查被告係委由戊○○處理與青韋公司簽訂系爭移轉合約之
事宜，青韋公司則由其法定代理人丁○○出面處理，已於前述。而於締約過程中，丁○○即告知戊○○關於青韋公司先前已授權原告使用系爭二商標並有簽訂系爭授權契約之事，戊○○即將系爭授權契約附於系爭移轉合約之後，作為附件，此系爭移轉合約暨附件（即系爭授權契約）經青韋公司、丁○○及被告確認無誤後始簽章，此經證人丁○○、戊○○於本院98年度民商訴字第8 號侵害商標權有關財產權爭議等事件審理時證述明確（見本院卷第180 至
192 頁）。⒋就系爭授權契約作為系爭移轉合約附件乙事，證人丁○○
證稱：將兩份契約訂在一起的目的是告知亞周公司，「ＥＤＵＣＫ及圖」商標是授權甲○○、乙○○使用，是到98年9 月底到期。（問：戊○○對於「ＥＤＵＣＫ及圖」商標的契約有何表示？）我當時有問他，這樣程序是否完整，是否要作其他表示，或程序動作，是否要請甲○○、乙○○過來，戊○○表示不用，他說合約已訂在一起，就很清楚了，「ＥＤＵＣＫ及圖」的商標有甲○○、乙○○在使用。... 之所以將兩份合約訂在一起，就是要求亞周公司履行青韋公司與甲○○、乙○○的授權合約，且我也希望98年9 月底授權到期後，甲○○、乙○○可與亞周公司繼續簽約，繼續合作，如果亞周公司不再給甲○○、乙○○續約的話，也應按照之前青韋公司與甲○○、乙○○間之授權合約，給予半年的時間處理商品。... 這是我與戊○○簽訂移轉契約書，我就告訴戊○○關於授權甲○○、乙○○的事情是否完整，戊○○表示，授權合約已經訂在移轉契約裡面，這有文字，可以證明這份甲○○、乙○○的授權合約是有效的，它是這份移轉合約的附件，授權與移轉合約是有關係的。... 這份移轉契約的附件，即是很明白的表示，青韋公司有與甲○○等二人簽訂「ＥＤＵＣＫ及圖」之商標授權契約，要請亞周公司履行這份授權契約權利義務等語（見本院卷第182 至184 、186 頁）。證人戊○○證稱：這部分（即系爭授權契約）是由青韋公司所提供，因為亞周公司問青韋公司有無授權給其他人，或有質押等情況，青韋公司有跟亞周公司表示，有授權他人並提出此份合約，除此之外青韋公司並無授權合約。...（問：為何要將授權合約放置在移轉合約之後？）亞周公司也擔心青韋公司有授權其他人，所以就將此份授權合約放在移轉合約之後，用以劃清青韋公司除此份授權合約外，沒再有其他授權合約等語（見本院卷第190 至191 頁）。足見被告於簽訂系爭移轉合約之際，即已知悉系爭授權契約之存在，並將系爭授權契約作為系爭移轉合約之附件，顯已同意承擔系爭授權契約。
⒌被告雖辯稱系爭授權契約未約定被告應繼受相關商標授權
義務云云，且證人戊○○雖亦證稱：（問：在談商標移轉過程中，青韋公司與亞周公司是否有約定，亞周公司必須承受青韋公司授權給被告的義務？）沒有等語（見本院卷第192 頁）。然青韋公司與被告簽訂系爭移轉合約、並將系爭授權契約作為其附件之真意，在於使被告於受讓商標權之同時，並承受系爭授權契約。被告徒以契約表面文字抗辯，委無足取，而證人戊○○此部分證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。
⒍至證人戊○○雖證稱：亞周公司對於授權合約這件事情非
常介意，青韋公司口頭答應亞周公司會告訴被授權人甲○○、乙○○二人，只能使用商標至97年9 、10月左右，亞周公司也同意，所以才簽訂此份移轉合約。... （問：你剛剛提到亞周公司同意甲○○、乙○○使用商標至97年9月、10月，為何沒有擬至合約中？）因為丁○○先生並沒有要求要記載這部分等語（見本院卷第191 、192 頁），惟此為證人丁○○當庭否認（見本院卷第191 頁），且系爭授權契約業已記載授權原告使用系爭二商標之期間係至
98 年9月30日止，倘丁○○、戊○○於洽商之際，即已約定被告同意原告使用系爭二商標至97年9 、10月間，何以未載明於系爭移轉合約，反而容任將系爭授權契約作為系爭移轉合約之附件？證人戊○○此部分證述，顯不可採。⒎青韋公司與被告簽訂系爭移轉合約後，青韋公司並未立即
將此事通知原告，嗣於97年10月間，因原告所欲進口之商品發生通關問題，丁○○始告知系爭二商標業經移轉被告一事，並將系爭移轉合約交予原告閱覽，其後原告即發函予被告，且青韋公司亦於同年11月7 日，寄發律師函予被告，要求被告履行系爭移轉合約及系爭授權契約事，此有律師函在卷足憑（見本院卷第27至28頁），並經證人丁○○證述綦詳（見本院卷第184 頁）。是以原告業已承認上開契約承擔，而對原告發生效力。
⒏至被告另辯稱：青韋公司與原告之商標授權未經登記云云
。惟按現行商標法第33條第2 項固規定，商標使用授權，應向商標專責機關登記，未經登記者，不得對抗第三人，然被告於簽訂系爭移轉合約時，業已一併承擔青韋公司與原告之系爭授權契約，則被告以未經授權登記為由予以否認，即無可取。
⒐綜上所述，青韋公司與原告間就系爭二商標所為之系爭授
權契約，嗣由被告承擔之，並經原告承認，而對原告發生效力，故兩造間就系爭二商標確存有商標授權之法律關係。原告第1 項備位聲明請求確認兩造間有授權關係存在，其範圍過廣，已逾原契約約定，其授權使用之範圍及期間仍以系爭授權契約第二、三條所約定之「襯衫、T 恤（含有領及無領）、夾克、毛衣、褲子等男性休閒服飾」及至98年9 月30日止。
㈡被告應容忍原告於指定商品，使用如附圖3 所示之圖樣：
⒈按商標法於92年5 月28日修正公布全文94條，並自公布日
起6 個月後施行，原第23條第2 項移列為第30條第1 項第
3 款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」⒉商標近似與否之判斷標準：
⑴所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人
，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似（最高法院21年上字第1073號民事判例參照）。
⑵商標之是否近似應就兩商標總括其全部，以隔離觀察有
無混同或誤認之虞以為斷，不能僅以互相比對之觀察為標準（行政法院26年判字第48號、29年判字第22號、30年判字第1 號判例參照）。
⑶商標圖樣之近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於
購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。準此，二商標商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照）。
⒊查如附圖3 所示之圖樣曾經馬立華申請商標註冊，並於90
年7 月1 日審定公告在案，已於前述。而原告當時即經馬立華之授權，自89年間起使用如附圖3 所示之圖樣，嗣因馬立華之商標註冊因青韋公司提起異議而遭撤銷，並於93年7 月16日公告，原告改向青韋公司尋求授權，而於93年
9 月27日就系爭二商標簽訂系爭授權契約，青韋公司授權原告將系爭二商標使用於「襯衫、T 恤（含有領及無領）、夾克、毛衣、褲子等男性休閒服飾」之商品，且同意原告繼續使用如附圖3 所示之圖樣，此有原告所提出、被告並未爭執之訂購單附卷可證（見本院卷第46至47、146 至
151 頁），並經證人丁○○證述明確（見本院卷第185 至
186 頁）。至被告抗辯早在原告使用如附圖3 所示之圖樣之前，馬立華所申請之註冊商標已被智慧財產局撤銷審定云云，委無足取。
⒋查如附圖1 所示之商標圖樣為單純印刷字體外文「eDUCK
」由左至右排列而組成；如附圖2 所示之商標圖樣則為一頭自左朝右之鴨子側面圖所組成；如附圖3 所示之圖樣則為斜體外文「eDUCK 」由左至右排列、其上為一頭自左朝右之鴨子側面圖所組成。如附圖3 所示之圖樣中外文「eD
UCK 」與如附圖1 所示之商標完全相同，僅有印刷字體與斜體之差異。又如附圖3 所示之圖樣之鴨子翅膀部位表現手法與如附圖2 所示之商標的鴨子圖略有不同，惟其構圖極其相仿，於異時異地隔離整體觀察，在外觀上構成近似。是依通體觀察原則，就如附圖3 所示之圖樣分別與系爭二商標之圖樣整體通體觀察，在構圖意匠及外觀上均極相彷彿。故對於此二者之整體圖樣，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，使人產生混淆誤認之虞。因此，如附圖3 所示之圖樣近似於系爭二商標圖樣。⒌如附圖1 所示之商標係指定使用於「各種男女服裝」等商
品；如附圖2 所示之商標係指定使用於「各種男、女服裝」之商品。而原告自陳將如附圖3 所示之圖樣使用於「各類服飾」（見本院卷第4 頁反面），並提出訂購單、特賣會廣告傳單為證（見本院卷第46至55、146 至151 頁）。
其中部分訂購單所載交易日期在如附圖1 所示之商標申請註冊日之前，全部訂購單所載交易日期均在如附圖2 所示之商標申請註冊日之前，且商品項目為休閒風衣、男風衣、羽絨服等，是以原告將如附圖3 所示之圖樣係使用於與系爭二商標指定商品相同之商品。至原告所提特賣會廣告傳單（見本院卷第48至55頁），因印製日期均在系爭二商標申請註冊日之後，自無從為被告使用如附圖3 所示之圖樣之證據資料，附此敘明。
⒍系爭二商標為青韋公司分別於91年3 月25日、93年9 月27
日所申請，先後於93年8 月16日、94年6 月16日核准註冊公告，依商標法第27條第1 項規定，被告於各該註冊公告日起取得商標權，原告自該日起受系爭商標權之拘束。而原告早於89年間於系爭二商標註冊申請日前，即將近似於系爭二商標圖樣之如附圖3 所示之圖樣使用於同一之商品上，於使用期間，原告均取得馬立華、青韋公司之授權，並無可能預知青韋公司於日後申請系爭二商標之註冊，自屬善意使用之情形，依92年5 月28日修正公布前商標法第23條第2 項，及修正公布後之同法第30條第1 項第3 款規定，均不受系爭二商標權之效力所拘束，而不構成系爭二商標之侵害，且原告得繼續使用如附圖3 所示之圖樣，即使事後青韋公司將系爭二商標移轉被告，被告仍應容忍之。此外，因系爭授權契約載明原告所得使用系爭二商標之範圍乃「襯衫、T 恤（含有領及無領）、夾克、毛衣、褲子等男性休閒服飾」（見本院卷第9 頁），則原告依善意使用之規定，所得繼續使用如附圖3 所示之圖樣，亦應以此為限。
⒎被告雖辯稱：被告並未承受並繼續同意原告使用如附圖3
所示之圖樣，故被告並無義務容忍原告使用如附圖3 所示之圖樣。又原告於系爭授權契約簽訂後，卻不使用被授權之商標，卻使用如附圖3 所示之圖樣作為其商標云云。惟查：原告係於系爭二商標申請註冊前有善意使用如附圖3所示之圖樣之情事，而依修正前商標法第23條第2 項，及修正後第30條第1 項第3 款規定，主張不受系爭二商標權之效力所拘束，而得繼續使用近似於系爭二商標圖樣之如附圖3 所示之圖樣，故被告此部分抗辯，要無足取。
㈢原告不得請求損害賠償及刊登本件判決書：
⒈民法第184 條第1 項部分：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。本項包含2 種侵權行為損害賠償請求權，各自構成要件均不相同。
⑵惟原告並未具體指明其法律依據究為本條項前段或後段
，僅約略概稱：被告之不當干擾行為已造成原告之重大且難以彌補損害云云，則被告之行為究侵害原告何種權利或利益？原告對外銷售使用如附圖3 所示圖樣之商品，係以其所經營之弘嘉服飾行、育任服飾行之名義為之，此為原告所自陳（見本院卷第3 冊第3 頁），並有其所提出之訂貨單、服飾吊牌、大陸廠商聲明書可證（見本院卷第45至47、62至64、146 至151 頁）。而被告對臺灣糖業股份有限公司所寄發表明商標權受侵害事實之存證信函暨商標登記資料（見本院卷第58至62頁），均記載侵害其商標權者乃「該販賣仿冒商品之廠商」（見本院卷第59頁），而非原告本人。今原告係以個人（自然人）名義而非獨資商號之名義提起本件訴訟，主張受有損害而請求被告負損害賠償責任，則與被告對第三人所指涉嫌侵害商標權之對象並不相同，原告此部分請求顯屬無據。
⒉公平交易法第22條、第24條及第31條部分：
⑴按事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人
營業信譽之不實情事；又除公平交易法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第22條、第24條分別定有明文。又事業違反同法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，同法第31條亦有明文。
⑵原告係分別以弘嘉服飾行、育任服飾行之名義，對外為
交易行為，已於前述。即便被告確有違反公平交易法之事實，得依該法相關規定為請求者並非原告個人。是以原告此部分請求，於法不合。
⒊民法第18條部分：
按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，第18條第1項前段定有明文。原告主張被告濫用商標權之行為，且嚴重侵害原告之名譽，依上開規定請求被告將本件判決以登報方式除去損害云云。惟如前所述，被告表明商標權受侵害事實之存證信函暨商標登記資料，所指侵害其商標權者乃「該販賣仿冒商品之廠商」（見本院卷第59頁），而非原告本人，無從認定被告此行為有何侵害原告個人名譽之情事。故原告此部分請求，即屬無據。
㈣從而，原告第1 項聲明之先位請求因當事人不適格而不應准
許，原告於第1 項聲明備位請求確認兩造間就系爭二商標，於「襯衫、T 恤（含有領及無領）、夾克、毛衣、褲子等男性休閒服飾」之商品，至98年9 月30日止，有授權使用關係存在，及第2 項聲明請求被告應容忍原告於上開商品，使用如附圖3 所示之圖樣，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。另原告就損害賠償部分所為假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
㈤至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院
斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 98 年 6 月 15 日
智慧財產法院第二庭
法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 15 日
書記官 林佳蘋