智慧財產法院民事判決
98年度民專上字第21號上 訴 人即附帶被上訴人 常禾菁研科技股份有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 易定芳律師被上訴人即附帶上訴人 瑞士商巴斯卡特用化學品控股公司（BASF Spe
cialty商汽巴特用化學品控股公司Ciba SpecialtyChemica法定代理人 乙○○○○○○
丙○○○○○○訴訟代理人 蔡東賢律師
賴文萍律師陳仕振律師上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於臺灣桃園地方法院中華民國98年4 月15日94年度智字第27號第一審判決，本院於99年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命常禾菁研科技股份有限公司、甲○○連帶給付
超過新臺幣捌拾陸萬伍仟貳佰肆拾伍元，及自民國96年1 月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，㈡命常禾菁研科技股份有限公司就證書號第164497號「金屬雙環戊二烯基苯二甲藍素及包括其之組成物」發明專利權、證書號第1960 51 號「金屬雙環戊二烯基苯二甲藍素及其製備方法」發明專利權不得為一定行為部分，㈢命常禾菁研科技股份有限公司就中華民國證書號第137235號「一種酞花青化合物及其製備方法」發明專利權不得為一定行為部分，超過製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口名稱為「EV-PD Power
Dye 」之產品及侵害前揭證書號第137235號發明專利權之產品部分；並上開部分及銷燬侵害專利權物品、判決書登報部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，瑞士商巴斯卡特用化學品控股公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
原判決第4 項關於刊登判決書部分，更正為常禾菁研科技股份
有限公司應負擔費用，將本件最後事實審民事判決書之當事人名稱及主文，以14號字體（即14級字體）於經濟日報全國版A版、長25公分、寬17公分之版面刊登1 日。
本訴其餘上訴及假執行之聲請暨反訴上訴均駁回。
本訴附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於本訴部分，由常禾菁研科技股份有限公司
、甲○○連帶負擔百分之二，餘由瑞士商巴斯卡特用化學品控股公司負擔。第二審訴訟費用關於本訴上訴部分，由常禾菁研科技股份有限公司、甲○○連帶負擔百分之四，餘由瑞士商巴斯卡特用化學品控股公司負擔；第二審訴訟費用關於反訴上訴部分，由常禾菁研科技股份有限公司、甲○○負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由瑞士商巴斯卡特用化學品控股公司負擔。
本判決第一㈠項關於命常禾菁研科技股份有限公司、甲○○連
帶給付新臺幣捌拾陸萬伍仟貳佰肆拾伍元本息部分，於瑞士商巴斯卡特用化學品控股公司以新臺幣貳拾捌萬捌仟肆佰壹拾伍元或同面額之兆豐國際商業銀行安和分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但常禾菁研科技股份有限公司、甲○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌拾陸萬伍仟貳佰肆拾伍元預供擔保，得免為假執行。
本判決第一㈢項關於命常禾菁研科技股份有限公司不得為一定
行為部分，於瑞士商巴斯卡特用化學品控股公司以新臺幣伍拾伍萬元或同面額之兆豐國際商業銀行安和分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但常禾菁研科技股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰陸拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：㈠按涉外因素係指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之
一方為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度臺再字第22號民事判決參照）。又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度臺上字第1179號民事判決參照）。
㈡我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法
律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。
㈢本件涉訟之當事人，上訴人即附帶被上訴人常禾菁研科技
股份有限公司（下稱常禾菁研公司）、甲○○為依我國法律設立之法人及中華民國人民，其住所及營業處所均在我國；被上訴人即附帶上訴人瑞士商巴斯卡特用化學品控股公司（下稱巴斯卡公司）則為依瑞士法律設立之法人。另本件依巴斯卡公司所起訴之本訴事實，係主張常禾菁研公司於我國有侵害巴斯卡公司專利權之行為，應負連帶損害賠償、排除侵害、防止侵害及登載判決書之責任，並提出諸多證據為證；依常禾菁研公司與甲○○所起訴之反訴事實，係主張巴斯卡公司所為聲請假扣押、假處分及保全證據之行為，致其受有損害，應負連帶損害賠償責任，亦提出諸多證據為證。是以本件就人的部分具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉外因素），本件所涉及者，核其性質屬於侵害專利權及一般侵權之民事事件，且原告業已證明客觀上損害事實之發生及該事實發生地點均發生於我國，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬關於由侵權行為而生之債，故本件為涉外民事事件，且我國法院對之有國際裁判管轄權。
㈣巴斯卡公司享有證書號第137235號「一種酞花青化合物及
其製備方法」發明專利權（下稱系爭專利1 ）、證書號第164497號「金屬雙環戊二烯基苯二甲藍素及包括其之組成物」發明專利權（下稱系爭專利2 ）及證書號第196051號「金屬雙環戊二烯基苯二甲藍素及其製備方法」發明專利權（下稱系爭專利3 ），此有專利證書、專利說明書附卷可稽（見原審卷第1 冊第12至13、82至187 頁，原審卷第
3 冊第22至80頁），復為兩造所不爭執。而本訴部分，依專利權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事訴訟事件，為本院管轄案件（智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條規定參照），且反訴部分並無民事訴訟法第260 條所定不得提起之情事，故本院得就本案之本訴及反訴部分為審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。
二、準據法之選定：㈠按（第1 項）關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法
，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；（第2項）侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限，涉外民事法律適用法第9 條定有明文。
故關於涉外侵權行為之準據法，應累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。
㈡查巴斯卡公司所主張常禾菁研公司之侵害專利權行為（本
訴部分），及常禾菁研公司主張巴斯卡公司之一般侵權行為（反訴部分），就此二法律關係之性質，無論是我國或國際民事及專利權法制，均認屬與一般侵權、專利權相關之侵權法律關係。而巴斯卡公司、常禾菁研公司主張本件侵權行為係發生在我國境內，且所為損害賠償、登載判決書及道歉啟事之請求，亦為我國民法、專利法所認許。是以依涉外民事法律適用法第9 條規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
三、巴斯卡公司於起訴時，原名「瑞士商汽巴特用化學控股公司（Ciba Specialty Chemicals Holding Inc）」（下稱汽巴公司），法定代理人為乙○○○○○○（Carmen Gro
ss mann ）、伊凡卡‧蘇利（Ivanka Szele）。嗣於本院審理時因合併，更名為「巴斯卡特用化學品控股公司」，且法定代理人變更為乙○○○○○○（Carmen Grossm an
n ）、丙0000000（Wolfgang Bernhardt），經於99年3 月3 日具狀聲明承受訴訟，並提出更名及合併證明書暨中譯文為證（見本院卷第2 冊第255 至257 頁），經核無不合，應予准許。
四、本訴聲明之變動：㈠巴斯卡公司於原審民國98年3 月11日，就本訴部分所為訴
之聲明第2 項為常禾菁研公司就「EV-PD Recording Laye
r Material」、「EV-PD Power Dye 」等染料產品，不得自行或委託他人製造、為販賣之要約、販賣、使用，或為上述目的而陳列、輸出、輸入、分裝、讓與、交付、加工或為其他一切處分之行為，及不得刊登、陳列或散佈有關上述產品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳、推介商品功能之文書或類似物件，並不得以報章雜誌、網路、產品展示會、說明會、觀摩會、發表會或其他任何傳播媒體為推廣促銷上揭產品等行為；聲明第3 項為巴斯卡公司亦不得為其他一切侵害系爭三專利權之行為（見原審卷第5 冊第73至74頁）。
㈡嗣巴斯卡公司於本院審理時，於98年12月7 日，本於同一
請求之基礎事實，具狀減縮本訴聲明第2 項為常禾菁研公司不得未經巴斯卡公司同意而自行或使第三人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口名稱為「EV-P
D Recording Layer Material」、「EV-PD Power Dye 」之產品，或為其他處分該產品之行為；及聲明第3 項為常禾菁研公司不得未經巴斯卡公司同意而自行或使第三人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口巴斯卡公司所有系爭三專利之產品，或為其他處分該產品或侵害該等專利之行為（見本院卷第2 冊第84頁）。嗣於99年
5 月27日具狀陳明本訴之起訴聲明，就第1 項損害賠償部分而不再為先位（新臺幣）及備位（美金）之聲明，並就請求登報之新聞紙版面有所調整（見本院卷第3 冊第146頁），並不甚礙常禾菁研公司之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3款、第7 款規定，自應允許。
五、本件本訴巴斯卡公司第1 項聲明部分為客觀的預備合併之訴，原審就先位聲明判決巴斯卡公司部分勝訴、部分敗訴，一併駁回備位聲明，巴斯卡公司就其敗訴部分聲明附帶上訴，其上訴效力及於先位聲明及備位聲明，惟因巴斯卡公司於本院審理時已不再為備位聲明之主張（見本院卷第
3 冊第146 頁），本院即無庸就備位聲明部分併為審理，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、聲明：㈠巴斯卡公司（原名汽巴公司）於原審起訴主張常禾菁研公
司侵害其專利權，聲明請求第1 項先位聲明為常禾菁研公司與甲○○應連帶賠償新臺幣41,494,050元本息，備位聲明為常禾菁研公司與甲○○應連帶賠償美金1,199,250 元本息；第2 、3 項聲明為排除侵害及防止侵害請求；第4項聲明為銷燬查封之「EV-PD Power Dye 」產品B ；第5項聲明為常禾菁研公司與甲○○連帶刊登本件判決書；第
6 項為假執行之聲請。㈡嗣原審判命：⒈常禾菁研公司與甲○○應連帶給付新臺幣
（下同）20,000,000元及法定遲延利息。⒉常禾菁研公司就系爭三專利產品，不得自行或委託他人製造、為販賣之要約、販賣、使用，或為上述目的而陳列、輸出、輸入、分裝、讓與、交付、加工或為其他一切處分之行為，及不得刊登、陳列或散佈有關上述產品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳、推介商品功能之文書或類似物件，並不得以報章雜誌、網路、產品展示會、說明會、觀摩會、發表會或其他任何傳播媒體為推廣促銷上揭產品等行為，及不得為其他一切侵害同上專利權之行為。⒊臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）93年度執全字第936號強制執行程序中所查封之「EV-PD Power Dye 」應予銷燬。⒋常禾菁研公司應將本件判決書之巴斯卡公司、常禾菁研公司名稱及主文以（原審誤載為「似」）14號字體（即14級字體）於經濟日報全國版A 版、長25公分、寬17公分之版面刊登1 日。並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回巴斯卡公司其餘之訴及假執行之聲請。
㈢常禾菁研公司與甲○○就其本訴敗訴部分聲明不服，提起
上訴，聲明求為判決：⒈原判決不利於常禾菁研公司與甲○○之部分廢棄。⒉前開廢棄部分，巴斯卡公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒊願供擔保，請准宣告免為假執行。巴斯卡公司則聲明求為判決：駁回上訴。
㈣嗣後巴斯卡公司於98年8 月12日就其本訴敗訴部分聲明不
服，提起提起附帶上訴，聲明求為判決：⒈原判決不利巴斯卡公司之部分廢棄。⒉前開廢棄部分，常禾菁研公司與甲○○應再連帶給付巴斯卡公司21,494,050元既自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊就第
2 項聲明，願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。常禾菁研公司與甲○○則聲明求為判決：⒈駁回附帶上訴。⒉如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免假執行。
二、巴斯卡公司於99年3 月3 日聲明承受訴訟，其主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠巴斯卡公司於91年11月取得產品A ，係在系爭專利2 、3
申請日之後，顯見產品A 是仿冒前開專利所製作，並無所謂前開專利有因先前技術而無效之可言？㈡產品A 之產品包裝上有巴斯卡公司之英文名稱及註冊第98
0207號商標，且與假扣押之產品B 之瓶身、標籤紙相同，常禾菁研公司於假扣押及假處分時，均未爭執產品A 為其產品。又依Syngenta分析報告，當初所交付之產品A 完全密封，且其鑑定所含式(I) 之化學物與原審囑託之鑑定結果相同，足見產品A 於送鑑前並未添加。加以訴外人蘭哈德．舒茲宣誓書及當時之電子郵件，足證產品A 確實為常禾菁研公司所製造、銷售。
㈢原審實施假扣押時，係將編號1 至9 之物標示為「EV-PD
Recording Layer Material半成品」，而非「PD-588 Optical storage Material 」。產品C 為半成品，僅藉「PD-588 Optical Store Materia」空瓶裝載，並非該成品本身。再比對巴斯卡公司之出口報單與內部銷售資料可知，「EV-PD Power Dye 」即是「PD-588 Optical Storage Material」，均侵害系爭專利。
㈣常禾菁研公司於88年12月29日成立，以產銷CD-R染料為主
，其公司成立日期系爭三專利之申請日後，所產製之CD-R染料又與巴斯卡公司被同為酞青花染料。而只要是CD-R染料成品，經鑑定結果均侵害系爭三專利，故常禾菁研公司成立之始即以仿冒巴斯卡公司產品為目的，早在90年6 月23日巴斯卡公司取得系爭專利1 時即開始侵害系爭專利。
巴斯卡公司依專利法第85條第1 項第1 款規定請求損害賠償41,494,050元，並依同項第2 款佐證依第1 款所主張之金額係屬合理。
㈤常禾菁研公司侵害巴斯卡公司之專利高達3 項，顯屬惡意
，若依專利法第85條第3 項規定，常禾菁研公司應賠償之金額遠超41,494,050元。再由常禾菁研公司內部銷售資料可知，於桃園地院92年5 月6 日執行假扣押後，常禾菁研公司仍是繼續製造銷售侵害巴斯卡公司之專利產品，顯是故意侵害專利權。
㈥巴斯卡公司於92年4 月30日即聲請假扣押之執行，並經桃
園地院扣得產品B 、C ，依民法第129 條第1 項、第2 項第5 款規定，就全部專利發生中斷時效之效果。縱認假扣押執行而中斷時效之效果不適用系爭專利1 、3 ，惟巴斯卡公司於94年2 月1 日發函向常禾菁研公司請求，並禁止常禾菁研公司製造、進出口、販售及使用「EV-PD Record
ing Layer Material」（即產品A ），因產品A 侵害系爭專利2 、3 ，則前開請求所生中斷時效之效果至少亦適用於系爭專利3 ，可延長6 個月，故巴斯卡公司94年7 月29日之起訴，自無罹於2 年時效。況系爭專利3 之專利期間自93年1 月11日開始，至提起本件訴訟止，未逾2 年，自無罹於時效。況依鑑定報告可知，產品B 與產品A 不同，巴斯卡公司係於鑑定單位於96年11月12日提出鑑定報告，方得知產品B 有侵害系爭專利1 ，故巴斯卡公司提出追加之訴，自無罹於2 年時效之情。
三、常禾菁研公司與甲○○之抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠產品A 係於斯卡公司於92年1 月23日取得，產品B 、C 係
於同年5 月6 日假扣押所得，均早於巴斯卡公司於93年1月11日取得系爭專利3 之日期，如產品A 、B 、C 落入系爭專利3 之範圍內，不啻直接證明該專利因有先前技術之存在而無效。
㈡巴斯卡公司於原審94年11月21日當庭所提出之產品A 已拆
封，其內置物短少約三分之一，則巴斯卡公司應證明內置物確為常禾菁研公司所生產之產品。然巴斯卡公司一直無法提供相關證明文件以說明其究係如何購得產品A ，且對於產品A 之取得來源，說法前後不一。又產品A 之容器外盒雖有貼黏式標籤標示常禾菁研公司之公司名稱，但非得據此即認定產品A 為常禾菁研公司所生產。
㈢巴斯卡公司於91年11月間取得所謂之產品A ，於92年1 月
23日送請Syngenta Crop Protection AG 鑑定，則產品A之製造日期當為91年11月以前或更早，而巴斯卡公司在91年9 月11日、93年1 月11日始取得系爭專利2 、3 之專利權，產品A 自無侵害系爭專利2 、3 之餘地。又上開鑑定期間僅1 個月，是否由常禾菁研公司參與加工，亦有疑問。另巴斯卡公司於91年9 月11日取得系爭專利2 專利權，與委託鑑定日相距3 個月，常禾菁研公司亦無能力馬上生產銷售侵害系爭專利2 之產品。
㈣由本件鑑定報告書第12頁化合物代號B1、第15頁化合物代
號C1及第18頁化合物代號D2等分析結果，可見產品B 、C及D 之主要成分均相同，且皆為CD-R染料之成品。況於常禾菁研公司公司內部作業，尚未進行包裝之「成品」，皆稱之為「半成品」，是以於產品C 係指該「成品」尚未包裝，而非一般大眾認知「尚未製成之半成品」。
㈤經鑑定，產品A 、B 落入系爭專利權範圍，產品C 、D 則
無，即產品B （即「EV-PD Power Dye 」）與產品C （即「PD-588 Optical Storage Material 」）完全不同。而被上證10號出口報單所示貨物名稱「EV-PD Power Dye 」，符合產品B 之標示，核與產品C 「PD-588 optical Storage Material 」不同。
㈥產品B 係於92年5 月6 日假扣押取得，不足以證明常禾菁
研公司有銷售產品B 之事實。至巴斯卡公司稱系爭圖形包含系爭三專利權之請求範圍與本件無關。
㈦巴斯卡公司所提Syngenta Crop Protection AG 之分析報
告為外國文書，其真正性可疑，該鑑定物亦有可疑，且其並未作成該標的物（即所謂產品A ）有侵害任何專利權之論述。
㈧本件鑑定人直接由受檢分析物（待鑑定對象）之質譜提供
分子量就推導出分子式，其原理何在？所使用之基質輔助雷射脫附游離飛行時間式質譜儀（MALDI-TOF ）及二段式高效液相層析質譜儀（LCMSMS）只能概括的檢測出受分析物在高能量電子束的撞擊之下所產生各主要碎片的離子的分子量，不足以提供受分析物之分子結構。是以本件鑑定報告並未「解析申請專利範圍之技術特徵」，且於「解析待鑑定對象之技術內容」即存在嚴重錯誤。
㈨系爭專利3 之專利期間自93年1 月11日起，而非自申請日
起算。況常禾菁研公司在92年6 月間已遭假處分不得製造系爭產品，故無可能、亦從未侵害系爭專利3 。而產品B、C 之鑑定內容應僅就系爭專利2 鑑定之。
㈩巴斯卡公司並未舉證證明常禾菁研公司自巴斯卡公司90年
6 月23日取得系爭專利1 、91年9 月11日取得系爭專利2起即侵害其專利權。且依巴斯卡公司所述，其於92年1 月23日前即已取得產品A ，則如何侵害其在93年1 月11日所取得系爭專利3 ？而產品B 僅剛為研究並非對外銷售之產品，縱有侵害系爭專利1 ，亦非自巴斯卡公司在90年6 月23日取得專利權開始起算，且無市場上之銷售價格與銷售之證明文件。
巴斯卡公司係於92年4 月30日聲請假扣押執行，中斷時效
之事由應僅限本案請求系爭專利2 部分，並於同年6 月間聲請假處分，卻遲至94年7 月25日提起本件訴訟，顯已逾
2 年請求權時效。另巴斯卡公司於92年2 月27日即已委託作成產品A 之分析報告書，產品B 係在同年5 月6 日由巴斯卡公司搜證取得，是否侵害系爭專利1 ，至少於同年4月間即已知悉，卻遲至96年1 月10日始追加請求損害賠償，已逾2 年請求時效。
四、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈠巴斯卡公司（原名汽巴公司）先後向經濟部智慧財產局申
請並獲准系爭三專利（專利名稱、申請日、專利期間如附表一所示。見原審卷第1 冊第12至13、82至187 頁、原審卷第3 冊第22至80頁之專利證書、專利說明書）。㈡巴斯卡公司於92年4 月17日，持Syngenta Crop Protecti
on AG 之分析報告，以常禾菁研公司所製造、販賣之「EV-PD Recording Layer Material」產品侵害系爭專利2 ，向桃園地院聲請假扣押。經桃園地院於同年月22日以92年度全十字第2012號裁定以1,500,000 元或同額定期存單供擔保後，准許對於常禾菁研公司之財產，於3,00 0,000元範圍內予以假扣押。並於同年4 月30日聲請假扣押之執行，經桃園地院於同年5 月6 日以92年度執全字第936 號實施假扣押，查封「Evervictory Acutech Coporation EV-
PD R ecording Layer Material半成品」9 瓶（編號1 至
9 ）、「Evervictory Acutech Coporation EV-PD Recording Layer Material 成品1 瓶」（編號10）（見桃園地院92年度全十字第2012號假扣押卷、92年度執全字第936號假扣押執行卷）。
㈢巴斯卡公司於92年5 月6 日，持Syngenta Crop Protecti
on AG 之分析報告，以常禾菁研公司所製造、販賣之「EV-PD Recording Layer Material」產品侵害系爭專利2 ，向桃園地院聲請假處分。經桃園地院於同年6 月11日以92年度全字第2386號裁定以9,470,000 元或同額定期存單供擔保後，命常禾菁研公司不得繼續販賣、製造及使用可紀錄型CD-R光碟用之功學材料機能性螢光色素之染料產品「EV-P D Recording Layer Material 」，或意圖販賣、使用而陳列、輸出、輸入、讓與、交付、加工、製造或為其他一切處分行為；並不得陳列、散布前開產品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性之文書，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告之行為。並於同年7 月2 日聲請假處分之執行，經桃園地院以92年度執全三字第1366號受理在案，並於同年7 月3 日發函予財政部關稅總局、臺北關稅局、基隆關稅局、臺中關稅局、及高雄關稅局（見桃園地院92年度全字第2386號假處分卷、92年度執全三字第1366號假處分執行卷）。
㈣巴斯卡公司於94年8 月4 日，持Syngenta Crop Protecti
on AG 之分析報告，以常禾菁研公司所製造、販賣之「EV-PD Recording Layer Material」產品侵害系爭專利2 ，向桃園地院聲請保全證據。經桃園地院於同年7 月20日以94年度聲字第1004號裁定准許對常禾菁研公司之可記錄型光碟（俗稱CD-R或DVD-R ）用染料產品，及自91年9 月11日起至今出售或販賣上開產品之帳冊資料及銷售紀錄等資料予以採樣、照相、影印，及將前開資料之電腦電磁紀錄列印或拷貝等為證據保全程序。經桃園地院於94年8 月4日查封CD-R染料成品2 瓶、DVD 樣品，及自91年9 月11日起至94年8 月4 日止銷售CD-R、DVD-R 染料成品之銷售帳冊與磁片2 片（見桃園地院94年度聲字第1004號保全證據卷）。
㈤原審囑託國立中央大學（下稱中央大學）針對產品A 、B
、C 、D 進行鑑定，經中央大學於96年10月27日提出專利侵害鑑定報告（下稱中央大學鑑定報告，見外放證物）。兩造於原審98年2 月11日當庭確認（見原審卷第5 冊第61頁）：
⒈桃園地院92年度執全三字第1366號假處分所禁止者為產
品A （即巴斯卡公司先前送請Syngenta Crop Protecti
on AG 鑑定之標的物）。⒉桃園地院92年度執全字第936 號假扣押所查封之物品清
單編號10即產品B ，亦為巴斯卡公司訴之聲明第4 項請求銷燬之產品。
⒊中央大學所為鑑定報告認定構成侵害專利權者為產品A、B ，未構成侵權者為產品C 、D 。
⒋巴斯卡公司於訴訟外所取得之物為產品A 。
五、系爭三專利並無應撤銷之原因：㈠按（第1 項）當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢
止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定，（第
2 項）前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。
㈡常禾菁研公司與甲○○僅空言主張產品A 、B 、C 均早於
系爭專利3 之取得日期（93年1 月11日），如產品A 、B、C 落入系爭專利3 之範圍內，不啻直接證明該專利因有先前技術之存在而無效云云。惟常禾菁研公司與甲○○並未具體敘明所謂「因有先前技術之存在而無效」究指系爭專利3 不符專利法所定何專利要件（如不具新穎性、擬制喪失新穎性、不具進步性、或其他要件），且汽巴公司（即巴斯卡公司之前身）係於88年8 月9 日申請系爭專利3，是否具備可專利之要件，即應以此申請日為準，常禾菁研公司與甲○○僅以所謂取得產品A 、B 、C 之日期早於系爭專利3 之專利期間起始日，顯有違誤。常禾菁研公司與甲○○復未提出其他證據以實其說，則其所為系爭專利
3 無效之抗辯，即屬無據。
六、常禾菁研公司之產品B 侵害系爭專利1 ，其餘產品則無：㈠巴斯卡公司主張常禾菁研公司製造、販賣之產品侵害系爭
三專利云云，雖提出於起訴前所取得之產品A ，並先後經由假扣押、假處分及證據保全程序而取得產品B 、C 、D，經中央大學鑑定結果，產品C 、D 均未落入系爭三專利之申請專利範圍（鑑定報告誤載為「未侵害專利之專利權範圍，尚有未洽，蓋鑑定僅係針對待鑑定物是否落入系爭三專利申請專利範圍之文義或均等範圍，即使待鑑定物落入申請專利範圍，與是否構成專利權之侵害，係屬二事）；產品A 落入系爭專利2 申請專利範圍第2 、4 項及系爭專利3 申請專利範圍第1 項；產品B 落入系爭專利1 申請專利範圍第1 、2 、4 、5 、6 項，此有專利侵害鑑定報告第36至37頁附卷可稽（見原審卷第3 冊第200 至201 頁）。是本件應審酌之重點在於產品A 、B 是否侵害系爭三專利？㈡巴斯卡公司無法證明產品A 係由常禾菁研公司所製造、販賣：
⒈產品B 、C 及D 為桃園地院實施假扣押及保全證據時於
常禾菁研公司所取得之物，而為常禾菁研公司所製造，此為常禾菁研公司與甲○○所不爭執。惟常禾菁研公司與甲○○否認產品A 為常禾菁研公司所製造、販賣，則巴斯卡公司即應就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉依中央大學鑑定報告第36頁鑑定結論第一及三項所載，
產品A 包含化合物A1，而化合物A1包含式（I ）所述之金屬雙環戊二烯基- 苯二甲藍素化合物；產品B 、C 及
D 未包含式（I ）所述之金屬雙環戊二烯基- 苯二甲藍素化合物；產品A 與產品B 或C 或D 之組成及化學式不完全相同（見原審卷第3 冊第200 頁）。是以產品A 與產品B 、C 、D 並不相同。
⒊巴斯卡公司於起訴時僅提出產品A 之黑白圖片（見原審
卷第1 冊第17頁），嗣於原審94年11月21日當庭提出產品A 之實物（見原審卷第2 冊第39頁），其外包裝固有常禾菁研公司之英文名稱「Evervictory Acutech Corporation 」及圖形，與假扣押所取得之產品B 外包裝上標籤紙的文字、圖形（見原審卷第1 冊第18頁之黑白圖片）相同，復經證人蔡晏晟（即常禾菁研公司總經理）於原審證稱常禾菁研公司曾使用過產品A 之包裝瓶，其上標籤之英文名稱為常禾菁研公司，該標籤形式與常禾菁研公司所使用者近似等語（見原審卷第2 冊第40頁）。惟依目視觀察，當時產品A 之瓶蓋業已開啟，此經證人蔡晏晟證述明確（見原審卷第2 冊第40頁），且為巴斯卡公司之訴訟代理人當庭所不爭執，並稱係因先前送鑑定而開啟等語（見原審卷第2 冊第40頁），是以僅憑產品A 之包裝瓶及標籤等外觀，尚不足以證明其內容物即為常禾菁研公司所產製之「EV-PD Recording LayerMaterial」。
⒋巴斯卡公司雖主張先前即以產品A 作為假扣押及假處分
之依據，假處分裁定更命常禾菁研公司不得產製產品A，常禾菁研公司並多次與巴斯卡公司要求和解，從未爭執產品A 並非其產品，益證產品A 確為常禾菁研公司產品云云。然觀諸巴斯卡公司所提出之假扣押、假處分聲請狀及證據資料，均僅為「EV-PD Recording Layer Material」產品侵害系爭專利2 之文字，及該產品照片黑白影本（見桃園地院92年度全十字第2012號假扣押卷第
3 頁反面至6 、13頁，桃園地院92年度全字第2386號假處分卷第4 至6 、13頁），至多僅能觀察該「EV-PD Recording Layer Material」產品之外觀包裝及標籤，無從瞭解其內容物為何、是否即為巴斯卡公司嗣後於本案訴訟94年11月21日審理時所提出之產品A 實物等情。至常禾菁研公司固委請財團法人中華工商研究院針對「EV-PD Recording Layer Material」為侵權與否之鑑定，惟此鑑定物係由常禾菁研公司自行提供，不足以證明產品A 即由常禾菁研公司所產製之「EV-PD Recording La
yer Material」產品。⒌巴斯卡公司復以Syngenta Crop Protection AG 之分析
報告有關待鑑定物之描述（見原審卷第1 冊第23頁）、蘭哈德‧舒茲於98年11月18日所出具之宣誓書暨中譯文（見本院卷第2 冊第3 至5 頁），主張產品A 在送請分析時完全密封狀態云云。縱使該分析報告第8 頁有關待鑑定物之化合物成分（見原審卷第1 冊第26頁），與中央大學鑑定報告第36頁（見原審卷第3 冊第200 頁）所載產品A 之化合物成分相同，而可推認該分析報告之鑑定物即產品A ，惟上開分析報告之記載及宣誓書至多僅能證明巴斯卡公司提供該鑑定物（產品A ）予SyngentaCrop Protection AG當時之狀態，尚不足以證明該鑑定物（產品A ）係由常禾菁研公司所產製之事實。
⒍關於產品A 之來源，巴斯卡公司雖於原審94年11月21日
審理時當庭陳稱：「編號A 的證物是巴斯卡公司派人去向常禾菁研公司取得的，詳細取得方法下次陳報，但也是常禾菁研公司生產的」等語（見原審卷第2 冊第39頁），惟其後均未為任何說明。直至本院98年10月26日準備程序，巴斯卡公司訴訟代理人表示係於市○○○○○道取得等語，本院即命巴斯卡公司陳報產品A 之取得來源（見本院卷第1 冊第172 頁），於同年11月9 日具狀陳稱係經由在香港之經銷商Linfair Engineering Grou
p （下稱Linfair ）向其客戶取得編號A 之產品，但為保護該客戶，Linfair 公司並未透露其客戶資料等語（見本院卷第1 冊第177 至179 頁），並於同年月20日提出蘭哈德‧舒茲於98年11月18日所出具之宣誓書暨中譯文、Jean-Paul Marche致汽巴公司經理人之電子郵件（見本院卷第2 冊第3 至6 頁）為證。是以巴斯卡公司究如何取得產品A ，就其方式前後陳述不一，未見巴斯卡公司再為詳細具體之說明，亦未提出足以證明產品A 來自常禾菁研公司之客觀證據資料，難認產品A 確為常禾菁研公司所製造、販賣。
⒎巴斯卡公司雖聲請傳喚蘭哈德．舒茲（見本院卷第2 冊
第90至91頁）以證明取得產品A 之過程，然蘭哈德．舒茲僅能證明產品A 係由稱Linfair 公司之Jean-Paul Marche所交付，並未親身見聞Linfair 公司如何取得產品
A 、與常禾菁研公司有無關連等情，即無傳喚蘭哈德．舒茲到庭作證之必要。另巴斯卡公司以產品A 之包裝與產品B 幾乎相同，故聲請傳喚證人蔡宴晟說明有關「EV-PD Recording Layer Material」、「EV-PD Power Dy
e 」之製造及銷售情形，以證明產品A 、B 之製造及銷售情形（見本院卷第2 冊第91頁），惟如前所述，常禾菁研公司固有產製「EV-PD Recording Layer Material」，惟不得僅以產品A 、B 之包裝外觀即認產品A 即為常禾菁研公司所產製之「EV-PD Recording Layer Material」，故蔡宴晟所為有關常禾菁研公司製造、販賣「EV-PD Recording Layer Material」之陳述，無法證明巴斯卡公司所主張產品A 為常禾菁研公司產製之待證事實，即無傳喚之必要。
㈢產品B 落入系爭專利1 申請專利範圍第1 、2 、4 、5 、
6 項：⒈關於一般物的專利侵權判斷，係就申請專利範圍與涉案
產品進行技術特徵之比對，如符合全要件原則，始進而判斷文義讀取或均等論之適用。倘不符合全要件原則，即無須再論究涉案產品是否符合文義讀取或適用均等論。倘符合全要件原則之文義讀取，而行為人未主張「逆均等論」，涉案產品即落入專利權範圍；如行為人主張「逆均等論」，經判斷確有其適用者，涉案產品即未落入專利權範圍。如涉案產品適用「均等論」，涉案產品即落入專利權範圍，惟行為人得舉證證明涉案產品與先前技術相同，或雖不完全相同，但為該先前技術與所屬技術領域中之通常知識的簡單組合，而適用「先前技術阻卻」。如經判斷涉案產品確有「先前技術阻卻」之適用時，涉案產品即未落入專利權範圍，「先前技術阻卻」得為「均等論」之阻卻事由；如認涉案產品並無「先前技術阻卻」之適用時，涉案產品即落入專利權之均等範圍。另就化合物而言，係比對涉案產品之化學結構與申請專利範圍所揭示之化合物是否相同，若為相同，即符合文義讀取。
⒉系爭專利1 係有關酞花青或其二價金屬、氧金屬、鹵素
金屬或羥基金屬的金屬錯合物，其包含至少一個連接在外部碳主鏈上的未經取代或經取代之甲醯基、羰基、羥甲基或羧基，該等酞花青或其衍生物使用於光學記錄介質之記錄層中（見原審卷第3 冊第26頁之專利說明書中【發明摘要】）。申請專利範圍第1 至6 項如下（見原審卷第3 冊第75至76頁）：
⑴一種式(I) 之酞花青化合物，【相關結構如附圖1 所
示】其中M 為H2，Cu(II)，Zn(II)或Pd(II)，X 為鹵素，Y 為-OR1，Z 為-CHO、-CH(OR3)OR4.-CH=N-OH、-CH=N-OR3.-CH=N-NHR5.-CH=N-N(R3)R5.-CH2OH 、-CH2OR3.-CH2OOC-R3.-COR3.-COOH或-COOR3，x 為0 或
1 到8 之數目，y 視z 而定為z 到4 的數目，和z 為
1 到4 的數目，其中R1到R5分別為C1-C20烷基，或R1和R2一起或R3和R4一起為C2-C20烷撐基，和其中金屬原子可額外配位至一個或二個中性分子（其彼此有關或無關），其中性分子包含至少一個選自由N 、O 和
S 之所組成之族群的雜原子。⑵根據申請專利範圍第1 項的式(I) 之酞花青化合物，其中M 為Cu(II)。
⑶根據申請專利範圍第1 項的式(I) 之酞花青化合物，其中X 為溴。
⑷根據申請專利範圍第1 項的式(I) 之酞花青化合物，
其中Z 為-CHO、-CH(OR3)OR4.-CH2OH、-CH2OOC-R3或-CO-R3。
⑸根據申請專利範圍第1 項的式(I) 之酞花青化合物，
其中x 為0 ，y 為2 、3 或4 ，z 為1 或2 ，和Y 為-OR1，其中R1為二級的未經取代之C4-C8 烷基，其分枝數次。
⑹根據申請專利範圍第5 項的式(I) 之酞花青化合物，其中y 為4 。
⒊產品B 之結構：
經中央大學將產品B 注入二段式高效液相層析質譜儀作母離子掃描，及利用基質輔助雷射脫附游離飛行時間式質譜儀對產品B 作全質量掃描，分析產品B 包含B1、B2、B3之主要成分。其中化合物B1為一中心原子為銅（Cu）之經取代苯二甲藍素，其具有4 個分子通式為「C7H15O」之取代基（其結構如附圖2 所示）。化合物B2為一中心原子為銅（Cu）之經取代苯二甲藍素，其具有4 個分子通式為「C7H15O」及1 個「CH2OH 」之取代基（其結構如附圖3 所示）。化合物B3具有2 個二茂鐵羧酸酯單元，不具有中心原子為銅（Cu）之經取代苯二甲藍素（其結構如附圖4 所示）（見原審卷第3 冊第174 至17
6 、184 頁之中央大學鑑定報告第10至12、20頁）。⒋產品B 與系爭專利1 申請專利範圍第1 項之比對：
當系爭專利1 申請專利範圍第1 項之式(I) 化合物，其中取代基M 為Cu（II）；X 為鹵素；Y 為-OR1；Z 為-CH2OH；x 為0 之數目；y 是4 的數目；和z 為1 的數目；R1為C1-20 烷基時，該酞花青化合物為一中心原子為銅（Cu）之經取代酞花青（苯二甲藍素）化合物，其具有4 個1 至20個碳的烷基取代基及1 個「CH2OH 」取代基之酞花青。而產品B 中之化合物B2為一中心原子為銅
（Cu）之經取代酞花青化合物（苯二甲藍素），其具有
4 個分子通式為「C7H15O」及1 個「CH2OH 」之取代基，其中「C7H15O」對應於Y 時，R1具有7 個碳的烷基取代基，故產品B 包含系爭專利1 申請專利範圍第2 項之酞花青化合物（見原審卷第3 冊第193 頁之中央大學鑑定報告第28至29頁），而符合全要件原則之文義讀取，因巴斯卡公司未主張逆均等論，故產品B 落入系爭專利
1 申請專利範圍第1 項。至化合物B1不具有-CH2OH取代基（即相當於式(I) 化合物，其中z 為0 時），化合物B3僅為含鐵的碎片結構，與系爭專利1 申請專利範圍第
1 項之化學結構不同，即未落入該申請專利範圍。⒌產品B 與系爭專利1 申請專利範圍第2 項之比對：
系爭專利1 申請專利範圍第2 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，其專利權範圍經解釋為「根據申請專利範圍第1 項的式(I) 之酞花青化合物，其中取代基M 為Cu（II）」（見原審卷第3 冊第76頁）。而產品B 中之化合物B2為一中心原子為銅（Cu）之經取代酞花青化合物（苯二甲藍素），故產品B 包含系爭專利1 申請專利範圍第2 項之酞花青化合物（見原審卷第3 冊第194 頁之中央大學鑑定報告第30頁），而符合全要件原則之文義讀取，因巴斯卡公司未主張逆均等論，故產品B 落入系爭專利1 申請專利範圍第2 項。
⒍產品B 與系爭專利1 申請專利範圍第4 項之比對：
系爭專利1 申請專利範圍第4 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，其專利權範圍經解釋為「根據申請專利範圍第1 項的式(I) 之酞花青化合物，其中Z 為-CHO、-CH（OR3 ）OR4 、-CH2OH、-CH2OOC-R3或-CO-R3。」（見原審卷第3 冊第76頁）。當式(I) 之酞花青化合物其取代基Z 為「CH2OH 」時，因產品B 中之化合物B2為一中心原子為銅（Cu）之經取代酞花青化合物（苯二甲藍素），其具有4 個分子通式為「C7H15O」及1 個「CH2OH」之取代基，其中z 對應於「CH2OH 」，故產品B 包含系爭專利1 申請專利範圍第4 項之酞花青化合物（見原審卷第3 冊第195 頁之中央大學鑑定報告第31頁），而符合全要件原則之文義讀取，因巴斯卡公司未主張逆均等論，故產品B 落入系爭專利1 申請專利範圍第4 項。
⒎產品B 與系爭專利1 申請專利範圍第5 項之比對：
系爭專利1 申請專利範圍第5 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，其專利權範圍經解釋為「根據申請專利範圍第1 項的式(I) 之酞花青化合物，其中x 為0 ，y 為2、3 或4 ，z 為1 或2 ，和y 為-OR1，其中R1為二級的未經取代之C4-8烷基，其分枝數次。」（見原審卷第3冊第76頁）。當式(I) 酞花青化合物取代基x 為0 ，y為4，z為1 ，Y 為-OR1，R1為二級的未經取代之C7烷基並分枝二次時，因產品B 中之化合物B2為一中心原子為銅（Cu）之經取代酞花青化合物（苯二甲藍素），其中
x 對應為0 ；y 對應為4 ；z 對應為1 ；Y 對應為-OR1；和R1對應為二級的未經取代之C7烷基，並分枝二次，故產品B 包含系爭專利1 申請專利範圍第5 項之酞花青化合物（見原審卷第3 冊第196 頁之中央大學鑑定報告第32頁），而符合全要件原則之文義讀取，因巴斯卡公司未主張逆均等論，故產品B 落入系爭專利1 申請專利範圍第5 項。
⒏產品B 與系爭專利1 申請專利範圍第6項之比對：
系爭專利1 申請專利範圍第6 項為依附於第5 項附屬項之附屬項，其專利權範圍經解釋為「根據申請專利範圍第1 項的式(I) 之酞花青化合物，其中x 為0 ，y 為4，z 為1 或2 ，和Y 為-OR1，其中R1為二級的未經取代之C4-8烷基，其分枝數次。」（見原審卷第3 冊第76頁）。而產品B 中之化合物B2為一中心原子為銅（Cu）之經取代酞花青化合物（苯二甲藍素），其中y 對應為4，故產品B 包含系爭專利1 申請專利範圍第6 項之酞花青化合物（見原審卷第3 冊第197 頁之中央大學鑑定報告第33頁），而符合全要件原則之文義讀取，因巴斯卡公司未主張逆均等論，故產品B 落入系爭專利1 申請專利範圍第6 項。
⒐經比對其化學結構，除系爭專利1 申請專利範圍第1 、
2、4 、5 、6 項外，產品B 並不包含系爭專利1 申請專利範圍第3 、7 至11項所請之化合物（見原審卷第3冊第198 頁之中央大學鑑定報告第34頁），即未落入各該申請專利範圍。
⒑至常禾菁研公司與甲○○所提之財團法人中華工商研究
院鑑定報告，係由常禾菁研公司提供「EV-PD Recordin
g Layer Material」，委請鑑定其組成構件、特徵及達成功效等內容是否與系爭專利2 之申請專利範圍構成實質上相同（見本院卷第1 冊第200 、210 頁），與產品
B （即「EV-PD Power Dye 」）及系爭專利1 無涉，自無法為有利於常禾菁研公司與甲○○之認定，附此敘明。
㈣本件並無再囑託鑑定或傳喚鑑定人之必要：
⒈中央大學係利用基質輔助雷射脫附游離飛行時間式質譜
儀（MALDI-TOF ）及二段式高效液相層析質譜儀（LCMSMS）分析產品A 至D 之主要成分的分子量，再利用二段式高效液相層析質譜儀（LCMSMS）將產品A 至D 內主要成分作碎片撞擊，借由產生碎片的離子組成判斷其主要成分，按原審囑託事項依序鑑定，於96年10月27日出具鑑定報告（見原審卷第3 冊第161 至203 頁），並於97年6 月19日中大研字第0970002554號函覆補充說明（下稱97年6 月19日函。見原審卷第4 冊第2 至7 頁）。常禾菁研公司與甲○○則於同年12月22日具狀質疑中央大學鑑定報告之程序及內容（見原審卷第5 冊第31至46頁），於98年7 月13日、11月17日本院審理時具狀再提出類似質疑，並聲請再送鑑定或傳喚鑑定人到場說明（見本院卷第1 冊第43至57、327 至332 頁）。惟常禾菁研公司與甲○○質疑之處並無可取（詳後述），是本件並無再囑託鑑定或傳喚鑑定人之必要。因巴斯卡公司無法證明產品A 為常禾菁研公司所製造、販賣，且依中央大學鑑定結果，產品C 、D 並未落入系爭三專利之申請專利範圍，僅產品B 落入系爭專利1 之申請專利範圍，茲就與產品B 相關部分敘述如後。
⒉常禾菁研公司與甲○○辯稱中央大學鑑定報告就B2之鑑
定未進行適用先前技術阻卻之判斷及須符合全要件原則云云。惟中央大學鑑定報告第38頁之第陸項第三段（見原審卷第3 冊第202 頁）就此業已敘明。且關於一般物及化合物之專利侵權判斷流程，已於前第六㈢⒈項所述，而中央大學經分析產品B 之主要成分後，與系爭專利之化合物成分逐一比對，基於全要件原則，認定產品B包含系爭專利1 申請專利範圍第1 、2 、4 、5 、6 項之化合物，符合文義讀取，構成文義侵害，而常禾菁研公司與甲○○並未為逆均等論之抗辯，即無庸論究之。
又本件並未進入均等論之判斷，即無討論「先前技術阻卻」之適用與否之必要。是中央大學之鑑定流程並無違誤。
⒊常禾菁研公司與甲○○辯稱由質譜分析法決定化合物之
分子式主要有3 種方式，中央大學採用由受檢分析物（待鑑定對象）之質譜提供分子量就推導出分子式。又鑑定人強調本案鑑定報告所使用之質譜分析方法係產生游離之分子離子，而非分子碎裂後之碎片離子：惟鑑定報告以「借由產生碎片的離子組成來判斷四種產品內的主要成分」，「選擇適當母離子，再以固定能量予以撞及母離子，使其斷成不同碎片子離子」，「主要成分經撞擊後，所形成的碎片結構」，「但卻可在分子量為461（代號為化合物B3）的碎片組成中發現含鐵的結構」；二者論點前後矛盾云云。
⑴97年6 月19日函第2 至3 頁第㈣3 項就此業已敘明：
基質輔助雷射脫附游離飛行時間式質譜儀（MALDI-TO
F ），及應用電噴霧電離二段式高效液相層分析質譜儀（LCMSMS（ESI ））是目前用以分析苯二甲藍素（酞花青）類化合物最佳之分析方式，用作CD-R中之記錄層的苯二甲藍素在300 ℃下或甚至在略低於300 ℃之溫度下已分解。因此，傳統電子衝擊離子源質譜方法對此分析並不適用。約自西元1980年以來，針對此等敏感、低蒸氣壓之高分子質量化合物，已使用更為合適之電離方法來代替電子衝擊離子源質譜方法以分析其結構。而諸如ESI 或MALDI 之軟性離子化法使得能夠對甚至外部經取代之苯二甲藍素進行分析。經校準之LCMSMS（ESI ）分析之精確度大致為0.1Da ，此精確度已較單個質子之重量精確10倍，足以鑑定碎片模式及鑑定取代基，儘管在目前研究之條件下對單一分子量存在若干理論上可能的分子式，且兩個等同分子式並不必然代表相同分子結構，但若考慮所有分析結果，則僅有極少且最終僅有一個分子式係實際上可能的。其如同一拼圖，一旦組合帶有互補資訊的正確拼片，則將發現僅有一個邏輯解法。LCMSMS（ESI ）之分析即提供分子中之拼片如何彼此連接及互補之資訊。在此等拼片已知之後，將其置於一起之選擇數量大幅降低，且最終可降至僅為一種解法。本鑑定報告中考慮LCMSMS（ESI ）及MALDI-TOF 之分析結果，基於分子量及碎片模式及離子質量而得出唯一之分子結構，亦如表1 所示者等語（見原審卷第4 冊第4 至5頁）。
⑵純化合物之質譜可提供化合物的分子量、分子式等數
據類型，有助於辨識其化學結構。且經由質譜而研究其碎裂反應模式，可提供是否存在有各種官能基之相關資料。另某化合物之質譜如與已知化合物之質譜比對符合時，通常即能辨識該化合物之結構。傳統電子衝擊離子源質譜方法係藉由產生碎片方式以分析待鑑定物，並不適用於熱敏感、低蒸氣壓之高分子質量化合物（如苯二甲藍素）之測定，故分析化學改採電離方法以分析其結構，例如基質- 輔助雷射脫附- 游離化質譜法（MALDI ）係將化合物予以游離化，而形成分子離子，或質子化分子離子或去質子化分子離子，再導入質譜儀中進行質荷比（m/e ）量測，由質荷比可計算出分析物的分子量。而MALDI 屬於脈衝式進樣方式，通常產生低電荷離子，大多數為單質子化離子，而離子碎片化極少發生，因為基質在吸收雷射輻射後分解且在低質量區域產生與分析物無關之信號，故MALDI 限於大分子化合物之分析，而最常搭配MALDI方法的質量分析器種類是飛行時間式分析器（TOF ）。
⑶至二段式高效液相層析質譜儀（LCMSMS）則是將液相
層析法與質譜法接合，來自於LC管柱之沖提液被導入於電噴灑游離源（ESI ）中，因此所產生之離子，再經由質量分析器進行搜尋排序，且由離子偵檢器偵測之。LCMSMS之分析可提供分子中之碎片如何彼此連接及互補之資訊，經由指紋質譜庫之資料比對，可由量測離子碎片化模式而得知待測化合物與已知化合物是否為同一化合物。
⑷綜上，本件化合物苯二甲藍素為一超過100 個原子及
1000Da以上質量的大分子，具有對熱敏感且非揮發性等特性。故中央大學以二段式高效液相層析質譜儀（LCMSMS）配合及基質輔助雷射脫附游離質譜分析法（MALDI ）測定產品B 內主要成分的分子結構，並無不當。是常禾菁研公司與甲○○此部分抗辯，要無可採。
⒋常禾菁研公司與甲○○辯稱中央大學鑑定報告使用MALD
I-TOF 以及LCMSMS只能檢測出各主要碎片的離子的分子量，並不足以提供受分析物之分子結構云云。惟97年6月19日函第1 頁第一㈠項就此業已敘明：在MALDI-TOF及L CMSMS （ESI ）中，所分析得到之主要分子量峰即代表母離子。MALDI-TOF 及LCMSMS（ESI ）兩者係利用低能量使待鑑定物產生離子，故所得到之主要分子量峰即代表母離子，因產生離子之方式並非使待鑑定物產生碎片，故並非如他種質譜分析以最大分子量者為母離子，予以一併敘明等語（見原審卷第4 冊第3 頁）。是常禾菁研公司與甲○○此部分抗辯，委無可取。
⒌常禾菁研公司與甲○○辯稱中央大學鑑定報告第11頁圖
3 與圖4 ，圖3 之圖譜訊號由分子量200 到1456.1都有明顯的圖譜訊號，鑑定人如何判斷1063是待鑑定對象的母離子？又碎片物的結構與待鑑定物結構無涉，本案鑑定報告有所混淆。另圖4 中還有其他明顯圖譜訊號大於m/z Pos.1063，如何斷定母離子即為1063圖譜訊號？惟97年6 月19日函第4 頁第㈤⒈、⒉項就此業已敘明：所提之「分子量應由母離子判斷」等相關敘述僅適用於電子衝擊離子源質譜法，而非本鑑定報告中所使用之電噴霧電離二段式高效液相層析儀及基質輔助雷射脫附游離飛行時間式質譜儀。圖3 為產品B 之主要成分（最大LC峰）之LCMSMS（ESI ）圖，其顯示1063.2及1032.2兩成分。圖3 之結果進一步經圖4 中所示之MALDI- TOF證實無誤。在MA LDI-TOF及LCMSMS（ESI ）中，主質量峰代表分子離子，與其出現於何處無關等語（見原審卷第4冊第6 頁）。是常禾菁研公司與甲○○此部分抗辯，要無可採。
⒍常禾菁研公司與甲○○辯稱中央大學鑑定報告第12頁之
表2 所示的各分子結構式是如何得到？如何判斷其結構的？因分子量相同，但分子式分子結構不同的可能性有非常多種云云。惟97年6 月19日函第4 頁第㈤⒊項就此業已敘明：本鑑定報告中考慮LCMSMS（ESI ）及MALDI-
TOF 之分析結果，基於分子量及碎片模式及離子質量而得出唯一之分子結構，亦如表2 所示者等語（見原審卷第4 冊第6 頁）。是常禾菁研公司與甲○○此部分抗辯，委無可取。
⒎常禾菁研公司與甲○○辯稱中央大學鑑定報告之表2 所
示B3部分的m/z pos.為461 ，為何在圖3 中沒有相對應的分子量圖譜訊號？其來源為何？97年6 月19日函第4頁第㈤⒋項就此業已敘明：因為無論如何該等分子量過小，不能代表在申請專利範圍範疇內之苯二甲藍素的分子質量。因此，其可忽略而不致對本鑑定報告之結論產生影響等語（見原審卷第4 冊第6 頁）。是常禾菁研公司與甲○○此部分抗辯，要無可採。
⒏常禾菁研公司與甲○○辯稱中央大學鑑定報告之圖3 中
，圖譜訊號由分子量200 到1456.1，各主要圖譜訊號之分子結構式為何？又97年6 月19日函說明圖3 為產品B之主要成分之LCMSMS（ESI ）圖，但於鑑定報告第11頁圖3 又標示圖3 ：產品B 在LCMSMS（ESI ）全質量掃描質譜圖。而於圖3 中更清楚顯示最大LC峰落於分子量25
0 附近，而其強度似乎超過其質譜儀之偵測範圍，而10
63.2與1032.2兩成分相形之下，或許只是鑑定人所謂之微量物值與雜訊。又何以主結構B1與B2不含鐵成分，而其碎片結構卻含鐵？惟97年6 月19日函第4 至5 頁第㈤⒌項就此業已敘明：對侵害鑑定而言，不必需指定不能代表如發明專利第164497、196051及137235號申請專利範圍所述之苯二甲藍素（酞花青）的分子量訊號，因此，對於專利侵權鑑定而言，可忽略此等分子量訊號。然而，由於產品B 中可能存在低分子量之添加劑，其可在各別LC分離份中與銅酞花青成分分離，從而產生此等低分子量信號。另亦可忽略圖3 中之所有在圖4 中不具有對應物之訊號，可確保在LCMSMS（ESI ）及MALDI-TOF兩者中出現之訊號為代表產品之真正主要成分。圖4 顯示僅存在兩個主離子質量，亦即1032及1063，且無顯示無高於1063之信號等語（見原審卷第4 冊第6 至7 頁）。是常禾菁研公司與甲○○此部分抗辯，委無可取。⒐常禾菁研公司與甲○○辯稱97年6 月19日函說明「經校
準之LCMSMS（ESI ）分析之精確度大致為0.1Da ，此精確度已較單間質子之重量精確10倍」。惟在鑑定報告所列表可發現，測值之準確度落差極大，圖2 中並無568之分子量峰訊號，再鑑定報告所判定之分子式質量差距為11，其誤差為本案鑑定報告應有準確度的110 倍，至為荒謬云云。惟97年6 月19日函第1 、3 頁第一㈢、㈣⒋項就此業已敘明：由於本鑑定報告中分析結果各實驗結果具有相當高之準確性，故其結果具有最佳化之一致性。... 至於圖2 中568.1 峰於本鑑定報告中並無須考量，因為無論如何該等分子量過小，不能代表在本案系爭專利申請專利範圍範疇內之苯二甲藍素（酞花青）的分子量。因此，其可忽略而不致對本鑑定報告之結論產生影響等語（見原審卷第4 冊第3 、5 頁）。是常禾菁研公司與甲○○此部分抗辯，要無可採。
⒑常禾菁研公司與甲○○辯稱綜觀鑑定報告圖3 、圖5 及
圖7 ，可清楚估出圖5 之有效訊號強度與雜訊訊號之比值約為圖3 之數十倍，因此，鑑定人所依據之圖3 之質譜儀分析數據，自不可採信云云。97年6 月19日函第5頁第⒍項就此業已敘明：由於圖3 為產品B 之LCMSMS（
ESI ）之全質量掃描質譜圖，而圖5 為產品C 之LCMSMS（ESI ）之全質量掃描質譜圖，圖7 則為產品D 之LCMSMS（ESI ）之全質量掃描質譜圖，三者所鑑定之產品並不相同，比較圖3 、圖5 及圖7 之質譜圖雜訊並無任何意義等語（見原審卷第4 冊第7 頁）。是常禾菁研公司與甲○○此部分抗辯，委無可取。
⒒針對產品B 之疑問，97年6 月19日函第4 至5 頁第㈤項
就此業已敘明（見原審卷第4 冊第6 至7 頁），已於前述。由圖3 所示LCMSMS（ESI ）圖，可看出產品B 經由LC分離之主要兩成分具有1032.2及1063.2分子量，再經圖4 MALDI-TOF 證實（未經LC分離），1032及1063亦為MALDI-TOF 中之主離子質量。圖3 及圖4 之質譜均已顯示主要離子訊號，故中央大學鑑定意見由此得出分子量為1032.2及1063 .2 之化合物為產品B 中之主要產物的結論即屬合理。而表2 所得產品B 之化學結構，亦如前述，係基於分子量及碎片模式及離子質量而得。至於圖
3 中，其他各圖譜訊號之分子結構式為何，因本件鑑定目的在於確認待鑑定物中有無系爭專利所請之苯二甲藍素，而該等分子量訊號過小，不足以代表系爭專利所請之苯二甲藍素的分子質量，故可忽略不予鑑定。
⒓常禾菁研公司與甲○○對中央大學鑑定報告所提之各項
疑義，係因其比對基礎為傳統電子衝擊離子源質譜法，然此測試原理及分析結果皆與中央大學鑑定報告所採基質- 輔助雷射脫附- 游離化質譜法及二段式高效液相層析質譜儀並不相同，故常禾菁研公司與甲○○之抗辯自有未洽。另於分析化學上，可由質譜獲得化合物之分子量，並定其分子式；再由化合物之碎裂模式可得到化合物之構造資訊；復經由未知化合物的質譜與已知化合物的質譜之比對，進而辨識該化合物的結構。以上乃一固定操作模式，是以常禾菁研公司與甲○○所辯不知如何由相關資料得到化合物的結構云云，亦不可採。
⒔常禾菁研公司與甲○○於本院審理時辯稱：於化合物結
構之判斷上，須經過比較多種分析儀器測試之數據，故中央大學鑑定報告僅以基質輔助雷射脫附游離飛行時間式質譜儀（MALD I-TOF）及二段式高效液相層析質譜儀（LCMSMS）分析苯二甲藍素相關化合物結構具有程序上及實體上瑕疵云云，並提出附件一（「行政院衛生署藥物食品檢驗局『藥物食品簡訊月刊』」，其中案例二「嗎啡分解產物之鑑別」）、附件二（「中央研究院植物學彙刊『銅綠微囊藻株M.TN-2所含7 種微囊藻毒的分離與化學結構鑑定』」中文摘要）、附件三（「行政院衛生署藥物食品檢驗局發行之藥物食品分析期刊『保健食品中摻加樂威壯類緣物成分之純化與鑑定』中文摘要）、附件四（「中原大學化學研究所『含二硒磷酸配位基與含氮配位基之鋅金屬錯合物之研究』」碩士論文中文摘要）、附件五（「國立中央大學化學研究所『新型含二氮雜啡聚三烷基吩衍生物及其金屬錯合物的合成與光電性質的探討』」碩士論文中文摘要。以上皆為外放證物）。然查：
⑴附件一至五為有關嗎啡分解產物、氨基酸、樂威壯類
緣物、二硒磷酸配位基、二氮雜啡聚三烷基吩衍生物者；本件之待鑑定物苯二甲藍素為一超過100 個原子及1000Da以上質量的大分子，其具有對熱敏感且非揮發性等特性。上述物質與苯二甲藍素之結構、特性完全不同，彼此間檢測分析方法自不可一概而論。再者，「電噴霧游離（ESI ）」及「基質輔助雷射脫附游離（MALDI ）方法」皆為軟游離之質譜分析法，因其對分子離子不會產生撞擊式之碎片，其中主質量信號即代表混合物之相應組份分子，並可由串聯質譜測定（MSMS）評估其子離子而得到有價值之結構資訊，故在現今分析技術上，「電噴霧游離（ESI ）」及「基質輔助雷射脫附游離（MALDI ）方法」已成功地運用於大分子量、熱敏感性且非揮發性之化合物、生物分子或包含該等化合物之複雜混合物之成分測定中。
⑵系爭專利1 係有關一種銅酞青素的衍生物加上二茂鐵
單元所構成之化合物，相關銅酞青素衍生物的分子組成及化學結構大致皆為已知。就所屬技術領域中具有通常知識者，配合中央大學鑑定報告中所測得之分子量、碎片模式及離子質量，即可得到如鑑定報告所提之化學結構，故常禾菁研公司與甲○○此部分所辯顯非可採。
七、賠償損害之請求：㈠按巴斯卡公司主張常禾菁研公司與甲○○自巴斯卡公司於
90年6 月23日取得系爭專利1 時即侵害專利權迄今（見本院卷第3 冊第61、140 頁反面至141 頁），故本件應適用92年2 月6 日修正公布之專利法。按物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權，同法第56條第1 項定有明文。又發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害（同法第84條第1 項前段規定參照）。又發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得就下列各款擇一計算其損害：⑴依民法第216 條之規定計算其損害，但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。⑵依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益（同法第108 條準用第85條第1 項規定參照）。
㈡查系爭專利1 之專利說明書第6 至7 頁【發明說明】中業
已敘明其發明為將資料光學記錄在一次寫入之記錄介質上之領域，所請之經取代的酞花青為1 種用於WORM系統（例如CD-R、SD-R、DVD-R 或MMCD-R）之染料的重要種類，使用該特殊酞花青衍生物當作記錄層，可提供1 種光學記錄介質（見原審卷第3 冊第32至33頁）。而常禾菁研公司產製CD-R染料等產品，與巴斯卡公司同屬CD-R染料之供應者，此為兩造所不爭執，並有常禾菁研公司之簡報資料附卷可稽（見原審卷第3 冊第290 至291 頁），且產品B 之結構及成分包含系爭專利1 申請專利範圍第1 、2 、3 、4、6 項之酞花青化合物，已於前述，堪認常禾菁研公司明知巴斯卡公司享有系爭專利1 ，卻未經巴斯卡公司之同意，而擅自製造、販賣產品B ，顯故意侵害巴斯卡公司之系爭專利1 之專利權。故巴斯卡公司依專利法第84條第1 項前段規定，對常禾菁研公司行使損害賠償請求權，於法有據。
㈢另巴斯卡公司主張雖產品C 、D 均是半成品，但依鑑定結
果，產品A 、B 均侵害系爭專利，換言之，常禾菁研公司所產製之全部CD-R染料成品均侵害系爭專利，可見常禾菁研公司成立之始即以仿冒巴斯卡公司產品為目的云云，惟此為常禾菁研公司所否認，巴斯卡公司自應就此有利於己之事實負舉證之責。如前所述，巴斯卡公司無法證明產品
A 為常禾菁研公司產製。而關於產品B ，常禾菁研公司雖抗辯並未對外銷售，然依兩造均不爭執之常禾菁研公司出口報單（見本院卷第2 冊第197 至198 頁），常禾菁研公司於92年2 月13日、3 月6 日、4 月30日有出口「EV-PDPower Dye 」產品各50 0GRM 、500GRM、1,00GRM 之紀錄，足見常禾菁研公司此部分抗辯要無可取。至巴斯卡公司所主張常禾菁研公司自90年6 月23日（巴斯卡公司取得系爭專利1 之日）起即有侵權行為云云，因臺北關稅局、基隆關稅局業已銷燬常禾菁研公司自90年7 月1 日至92年6月30日止銷售品名為「EV -PD POWER DYE」之出口報單（見本院卷第2 冊第212 、21 4頁），巴斯卡公司復未提出其他證據以實其說，是本件僅能認定常禾菁研公司於92年
2 月13日、3 月6 日、4 月30日有製造、販賣「EV-PD Po
wer Dye 」（產品B ）而侵害系爭專利1 之行為。㈣次按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他
人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。查甲○○為常禾菁研公司之法定代理人（見本院卷第1 冊第21頁之公司基本資料查詢），於執行常禾菁研公司有關製造「EV-PD Power Dye 」產品之業務時，侵害巴斯卡公司就系爭專利1 之專利權，是以，巴斯卡公司依前揭規定請求甲○○與常禾菁研公司負連帶賠償之責，即屬有據。
㈤損害賠償之範圍：
⒈關於侵害專利權損害賠償範圍之計算，巴斯卡公司係依
專利法第85條第1 項第1 款之規定，擇定損害賠償之計算方式，並以同項第2 款之計算方式為佐證（見本院卷第3 冊第168 頁）。
⒉原審認為巴斯卡公司已證明受有損害而證明顯有重大困
難，即審酌兩造公司規模、產品用途、銷售單價、市場占有率、內部合作方案全球市場規模、背景說明及銷售預估等情，逕定損失數額為20,000,000元（見原判決第13至14頁）。惟桃園地院於94年8 月4 日以94年度聲字第1004號所保全之常禾菁研公司自91年9 月11日起至94年8 月4 日止銷售CD-R、DVD-R 染料成品之銷售帳冊與磁片，足以判斷產品B 之銷售數量及金額，並無原審所指證明損害顯有重大困難之情事。本院即於98年11月23日準備程序命巴斯卡公司斟酌其他證據資料以定損害賠償範圍（見本院卷第2 冊第10頁），巴斯卡公司因此99年1 月11日具狀依銷貨明細表及出口報單推估賠償額（見本院卷第2 冊第182 至186 頁）。而臺北關稅局、基隆關稅局業已銷燬常禾菁研公司自90年7 月1 日至92年
6 月30日止銷售品名為「EV-PD POWER DYE 」之出口報單（見本院卷第2 冊第212 、214 頁），本件即依常禾菁研公司銷貨明細表、出口報單（見本院卷第2 冊第18
7 至199 、243 至250 頁）計算損害賠償之金額。⒊巴斯卡公司專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之
要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭專利1 之物品之權（專利法第56條第1 項規定參照），並得實施系爭專利1 而獲利，惟常禾菁研公司未經巴斯卡公司同意，製造、銷售「EV-PD POWER DYE 」（產品B ），侵害巴斯卡公司之系爭專利1 ，則以常禾菁研公司銷售「EV-PD POWER DYE 」之金額推估巴斯卡公司原應可合理期待取得卻因受侵害後而減少之利益，即屬適當。而常禾菁研公司於92年2 月13日、3 月6 日、4 月30日有出口「EV-PD Power Dye 」共3 筆，離岸價格總計576,830元（141,901+142,229+292,700=576,830 ），故巴斯卡公司得請求常禾菁研公司賠償576,830 元。⒋至巴斯卡公司主張以常禾菁研公司自行提出之原證18簡
報所載CD-R染料產品之市場規模及兩造各自就CD-R染料產品的市場占有率，推算巴斯卡公司自90年6 月23日（即巴斯卡公司取得系爭專利1 之日）起至92年7 月3 日（即假處分裁定之日）止應銷售而未銷售之所失利益云云，然常禾菁研公司之CD-R染料產品並不限於「EV-PDPOWER DYE 」（產品B ），且巴斯卡公司所能證明受侵害者僅限於92年2 月13日、3 月6 日、4 月30日所製造、銷售侵害系爭專利1 之「EV-PD POWER DYE 」產品，以此侵權期間、侵害產品之數量、規模，逕將常禾菁研公司就所有CD-R染料產品之市場占有率認原屬巴斯卡公司應有之占有率，並不合理。
⒌巴斯卡公司得請求懲罰性賠償：
按侵害專利權之行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之3 倍（專利法第85條第3 項規定參照）。爰審酌常禾菁研公司之實收資本額為174,082,000 元（見本院卷第1 冊第21頁之公司基本資料查詢）、常禾菁研公司侵害專利權之時間（92年2 月13日、3 月6 日、4 月30日）、態樣（製造後對外出口販賣予他人）、「EV-PD Power Dye 」之出口數量（500GRM、500GRM、1,00GRM ）等情，認巴斯卡公司得依專利法第85條第3 項規定請求損害額以上之賠償，以巴斯卡公司之損害額1.5 倍為適當，即865,245元（576,830X1.5=865,245 ）。
⒍至巴斯卡公司雖主張經比對常禾菁研公司之出口報單與
內部銷售資料可知，「EV-PD Power Dye 」即是「PD-5
88 Optical Storage Material 」，均侵害系爭專利云云，依一般社會觀念及商業交易慣例，不同之名稱乃不同之產品，今巴斯卡公司主張此二不同名稱之產品係屬同一，就此變態事實即應負舉證責任。然兩造均不爭執產品C 為半成品，另依中央大學鑑定報告第36頁鑑定結論所示，產品C 之組成及化學式與產品B 不同，且不包含系爭專利1 申請專利範圍第1 、2 、4 、5 、6 項所請之酞花青化合物（見原審卷第3 冊第200 頁），無從認定產品C 即產品B ，自不得僅以產品C 包裝瓶上標籤所載「PD-588 Optical Storage Material 」，遽認「PD-588 Optical Storage Material 」產品即「EV-PDPOWER DYE 」產品。至常禾菁研公司之銷貨明細表有關常禾菁研公司於92年2 月13日、3 月6 日、4 月30日銷售「EV-PD POWER DYE 」之數量及金額，與各該日期之出口報單所載之「PD-588 Optical Storage Material」相符，惟觀諸91年9 月30日至92年7 月15日之銷貨明細表（見本院卷第2 冊第192 至196 頁），「PD-588 Optical Storage Material 」之銷貨紀錄高達數十筆，包含同年2 月13日、3 月6 日、4 月30日之3 筆紀錄。
而桃園地院係於同年5 月6 日實施假扣押而查封產品B（「EV-PD POWER DYE 」），則於假扣押實施之前，常禾菁研公司並無刻意假借「PD-588 Optical Storage Material」之名掩飾銷售侵害系爭專利1 之「EV-PD POW
ER DYE」產品之必要。是以無法以出口報單及銷貨明細表互相勾稽，而推論「PD-588 Optical Storage Mater
ial 」即「EV-PD POWER DYE 」。⒎綜上，巴斯卡公司得依專利法第84條第1 項前段、第85
條第1 項第1 款、第3 項及公司法第23條第2 項規定，請求常禾菁研公司與甲○○連帶賠償損害865,245 元，逾此範圍，不應准許。關於遲延利息起算日，巴斯卡公司於94年7 月29日以「EV-PD Recording Layer Material」、「EV-PD Power Dye 」（即產品B ）、「PD-588Optical Store Materia 」侵害系爭專利2 、3 為由提起本件訴訟（見原審卷第1 冊第4 至11頁）。嗣於96年
1 月11日，巴斯卡公司始提出追加狀，追加關於系爭專利1 之請求（見原審卷第3 冊第15至20頁）。常禾菁研公司與甲○○於同年月22日撰寫聲請狀，表明不同意巴斯卡公司之上開追加，於翌日送達原審（見原審卷第3冊第81至83頁），因巴斯卡公司並未提出證據證明常禾菁研公司與甲○○何時收受前揭追加狀繕本，故以常禾菁研公司與甲○○之撰狀日（同年月22日）為訴狀送達日。因此，常禾菁研公司與甲○○由於侵害系爭專利1之專利權而應賠償巴斯卡公司865,245 元，因未賠償而自同年月23日起負遲延責任，而生法定遲延利息（民法第229 條第2 項、第203 條規定參照）。故巴斯卡公司請求自起訴狀繕本送達翌日（即94年8 月9 日）起即加付法定遲延利息，於法無據。
八、排除侵害及防止侵害之請求：㈠按發明專利權受侵害時，專利權人得請求排除其侵害，有
侵害之虞者，得請求防止之，專利法第84條第1 項中段、後段定有明文。又依專利法第106 條第1 項規定，係因第三人不法妨害專利權之圓滿行使，於專利權人並無容忍義務之情形下，始賦與其專有排除之權利。解釋上即須以侵害已現實發生，且繼續存在為行使排除權利之前提，如為過去之侵害，應屬損害賠償之問題（最高法院99年度臺上字第324 號民事判決參照）。
㈡巴斯卡公司專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要
約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭專利1 之物品之權（專利法第56條第1 項規定參照），本得排除他人侵害專利權之行為。巴斯卡公司雖主張常禾菁研公司迄今仍有侵害系爭三專利之行為云云，惟此為常禾菁研公司所否認，而巴斯卡公司亦無法提出其他證據以實其說，即無現時侵害專利權之情事，巴斯卡公司專利權之圓滿狀態未受侵害，即無法依同法第84條第1 項中段規定，請求排除侵害。然因常禾菁研公司先前所製造、販賣之「EV-PD POWER
DYE 」（產品B ）既侵害系爭專利1 之專利權，以常禾菁研公司所擁有製造CD-R染料產品之專業知識與能力，且現仍繼續經營CD-R染料產品之製造、銷售等業務，巴斯卡公司系爭專利1 之專利權客觀上日後被侵害之可能性極大，而有事先加以防範之必要，是以巴斯卡公司依同法第84條第1 項後段規定，請求防止之，即屬有據。至侵害防止之範圍，應以同法第56條第1 項所定之專利權及「EV-PD PO
WER DYE 」、侵害系爭專利1 之產品為限，至巴斯卡公司請求「其他處分該產品或侵害該等專利之行為」，已逾專利法第56條第1 項所賦予發明專利之專用權範圍，即屬無據。
九、銷燬侵害專利權物品之請求：按發明專利權人依專利法第84條第1 項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置，同條第3 項定有明文。查桃園地院於92年5 月6 日以92（原判決主文第3 項誤載為「93」）年度執全字第936 號所假扣押查封之編號10「Evervictory Acutech Coporation EV-PD Recording Layer Material 成品」1 瓶（即產品B ），侵害系爭專利1 之專利權，巴斯卡公司依前揭規定請求銷燬之，即屬正當。
十、巴斯卡公司有關損害賠償、防止侵害、銷燬侵害專利權物品之請求權並未罹於時效：
㈠按專利法第84條所定之請求權，自請求權人知有行為及賠
償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自行為時起，逾10年者，亦同，同條第5 項定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際明知損害及賠償義務人時起算；而所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，至對於損害額則無認識之必要。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院46年臺上字第34號、49年臺上字第2652號、72年臺上字第738 號、72年臺上字第1428號民事判例參照）。
㈡巴斯卡公司於92年4 月17日聲請假扣押，經桃園地院於同
年5 月6 日實施假扣押而查封產品B ，當時巴斯卡公司無從接觸產品B ，自無法確認常禾菁研公司就產品B 之部分究有無侵害系爭專利1 之事實，是以巴斯卡公司並不知常禾菁研公司有侵害系爭專利1 之侵權行為，無從本於侵權行為請求，時效即無從進行。其後巴斯卡公司於94年7 月29日以「EV-PD Recording Layer Material」、「EV-PDPower Dye 」（即產品B 之名稱）、「PD-588 Optical Store Material 」侵害系爭專利2 、3 為由提起本件訴訟（見原審卷第1 冊第4 至11頁），並由原審於95年3 月14日發函囑託中央大學鑑定產品A 至D 是否侵害系爭專利2、3 （見原審卷第3 冊第5 至6 頁）。嗣於96年1 月11日，巴斯卡公司主張其因分析產品A ，發現產品A 除侵害系爭專利2 、3 外，尚侵害系爭專利1 ，故追加關於系爭專利1 之請求，並聲請原審囑託鑑定之範圍一併包含產品A至D 是否侵害系爭專利1 （見原審卷第3 冊第15至20頁）。其後中央大學於同年10月26日出具鑑定報告，並於同年11月12日函送原審，巴斯卡公司始能據此確認產品B 有侵害系爭專利1 之侵權事實。而常禾菁研公司與甲○○並未提出任何證據證明巴斯卡公司早於94年1 月10日以前即已實際知悉常禾菁研公司有侵害系爭專利1 之情事，卻遲至96年1 月11日始行使有關系爭專利1 之損害賠償、排除侵害、防止侵害、銷燬侵害專利權物品之請求權，故無罹於時效之問題。
十一、判決書登報之請求：按被侵害人得於勝訴判決確定後，聲請法院裁定將判決書全部或一部登報，其費用由敗訴人負擔，專利法第89條定有明文。本條係於賦予專利權人以刊載勝訴確定判決書於新聞紙之方式以回復其信譽。爰審酌化合物之化學結構未經精密儀器檢測不易為他人所知悉，為使CD-R染料產品相關交易相對人明瞭常禾菁研公司前有侵害巴斯卡公司系爭專利1 之專利權行為，實有必要將本件最後事實審判決書之部分內容登報，以回復常禾菁研公司信譽之必要。關於刊登之內容及版面，以將本件最後事實審民事判決書之當事人名稱及主文，以14號字體（即14級字體）於經濟日報全國版A 版、長25公分、寬17公分之版面刊登1 日為適當，即足以回復巴斯卡公司之信譽。
十二、綜上所述，常禾菁研公司所製造、販賣之「EV-PD POWE
R DYE 」（產品B ）侵害巴斯卡公司系爭專利1 之專利權，故巴斯卡公司請求㈠常禾菁研公司與甲○○連帶賠償865,245 元及自96年1 月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，㈡常禾菁研公司不得未經巴斯卡公司之同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口名稱為「EV-PD Power Dye 」之產品及侵害系爭專利1 之專利權之產品，㈢銷燬桃園地院92年度執全字第936 號所假扣押查封之產品B ，㈣常禾菁研公司負擔費用，將本件最後事實審民事判決書之當事人名稱及主文，以14號字體（即14級字體）於經濟日報全國版A 版、長25公分、寬17公分之版面刊登1 日，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
十三、從而，關於巴斯卡公司之損害賠償、防止侵害請求，原審就超過上開應准許部分，為常禾菁研公司與甲○○敗訴判決並為假執行宣告，自有未洽。另應銷燬之侵害專利權物品經桃園地院以92年度執全字第936 號實施假扣押在案，性質上不得為假執行；判決書登報部分，因具有一次性之效果，具有不可回復之特性，參照專利法第89條之規定，於勝訴判決確定前不宜為假執行之實施，然原審一併准、免假執行，亦有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示，並就准許損害賠償、防止侵害請求部分准、免假執行如主文第7 、8 項所示。又原判決第4 項關於刊登判決書部分，所稱「本件判決書」，究指第一審、第二審或第三審判決，抑或兼指二者？已屬未明，且本院對於原審命常禾菁研公司與甲○○損害賠償、不得為一定行為之判決，僅一部維持，一部廢棄，改判駁回其訴，因情事變更，其所應刊登之判決書內容，亦因之變更，另原判決第4 項主文第2 行「似」字應為「以」字之誤，爰更正如主文第3 項所示。至於上開應准許部分，原審判命常禾菁研公司與甲○○連帶給付本息，且命常禾菁研公司不得為一定行為，核無違誤，上訴及附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
十四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
叁、反訴部分：
一、聲明：㈠常禾菁研公司與甲○○於原審起訴主張汽巴公司之聲請假
扣押、假處分及保全證據之行為，致常禾菁研公司與甲○○受有損害，應負連帶損害賠償責任，並聲明求為判決：⒈汽巴公司應給付常禾菁研公司與甲○○43,000,000元，暨自反訴狀繕本送達汽巴公司之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡嗣原審駁回反訴及假執行之聲請，常禾菁研公司與甲○○
就反訴敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：⒈原判決關於反訴部分之判決廢棄。⒉汽巴公司應給付常禾菁研公司與甲○○43,000,000元，暨自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。汽巴公司則聲明求為判決：駁回上訴，並於99年3 月3 日由巴斯卡公司聲明承受訴訟。
二、常禾菁研公司與甲○○之主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
本件經原審送請國立中央大學鑑定，惟鑑定結果並未全部侵害巴斯卡公司之專利權，但巴斯卡公司對於無侵害其專利權部分併為聲請法院實施保全處分。惟常禾菁研公司因巴斯卡公司所實施之假扣押及假處分，全面停產，係肇於其故意過失所致，自得基於侵權行為損害賠償關係請求巴斯卡公司賠償43,000,000元。
三、巴斯卡公司之抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
巴斯卡公司實施保全處分均依法有據，且有其限制範圍，並未造成常禾菁研公司任何損害，而證據保全亦僅是為防止證據之滅失或礙難使用而已，且僅少數取樣，均與常禾菁研公司所謂之全面停產無關，況常禾菁研公司並未就其有全面停產乙節舉證證明，其主張自與事實不符。
四、按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。一般侵害權利行為之成立，係以構成要件該當行為（侵害他人權利，致他人受有損害）及具備不法性或違法性、故意或過失為前提，前者為客觀歸責要件，後者為主觀歸責要件（王澤鑑，侵權行為法第1 冊，第263 頁參照）。關於行為人是否有故意或過失，應由主張有利於己事實之被害人負舉證責任。
五、專利權之核定、撤銷為行政主管機關之職權。就已核發之專利權，在未經主管機關依法定程序撤銷前，於其有效期間內，專利權人即有排除他人侵害其專利之權利。巴斯卡公司為系爭三專利權人，於專利權有效期間內，本於Syngenta Crop Protection AG 分析報告內容，相信產品A 為常禾菁研公司所製造、販賣，並侵害其系爭專利2 、3 之專利權，先後聲請假扣押、假處分，且於提起本件本案訴訟後，聲請保全證據，其後再追加系爭專利1 之請求，均屬基於憲法所賦予之訴訟權，依訴訟程序行使其專利權人之權利，核屬正當權利之行使，原應受保障，不得僅因法院審理結果認定常禾菁研公司與甲○○就產品Ａ、C 、D無侵害系爭專利2 、3 之專利權之情事，而為巴斯卡公司即專利權人部分敗訴之判決，逕指巴斯卡公司之上開訴訟行為係故意或過失不法侵害常禾菁研公司與甲○○之權利，而應負侵權責任（最高法院98年度臺上字第1562號民事判決參照）。
六、綜上，常禾菁研公司與甲○○未能證明巴斯卡公司聲請假扣押、假處分及保全證據係明知產品Ａ、C 、D 並未侵害系爭專利2 、3 之專利權，仍故意為之，或疏未注意而有過失，致侵害常禾菁研公司與甲○○之權利。故常禾菁研公司與甲○○依民法第184 條規定，請求巴斯卡公司負連帶賠償責任，於法無據。從而，原審為常禾菁研公司與甲○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件本訴上訴為一部有理由，一部無理由，本訴附帶上訴為無理由，反訴上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第
449 條第1 項、第78條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 林佳蘋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。